最高法院刑事判決 一○○年度台上字第一九七二號
上 訴 人 劉政憲
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國九十九年十二月三十日第二審判決（九十九年度
上訴字第六四七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八
年度偵字第一八一一八號、九十八年度毒偵字第二九二三號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表二㈠所示販賣第二級毒品予吳茂毅部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回（原判決附表〈下稱附表〉二㈠販賣第二級毒品予 吳茂毅）部分：
本件原判決認定上訴人劉政憲有原判決事實欄一㈢所載之關於販賣吳茂毅甲基安非他命部分之犯罪事實，因而維持第一審關於該部分論處上訴人販賣第二級毒品共七罪各罪刑（累犯，併為從刑之諭知）之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，固非無見。
惟關於毒品施用者所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須有補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。又所補強者，固非以事實之全部為必要，然仍須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述具有相當程度之關聯性，而得本於彼此間之相互作用，使一般人確信其供述為真實。本件原判決事實認定：上訴人意圖營利，於附表二㈠編號一至七所示之時間、地點，經吳茂毅以0000000000號行動電話撥打上訴人持用之0000000000號行動電話，約定由上訴人以新台幣（下同）一千元至三千元不等販賣吳茂毅第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）後，乃各自前往台中市光華高工或旱溪東路新天地餐廳附近完成交易等情，於理由內說明係依憑證人吳茂毅於偵查、第一審及原審之指證，並以上訴人與吳茂毅分別持用0000000000號、0000000000號行動電話之通聯紀錄及彼等基地台位置比對結果作為補強證據（見原判決理由貳、二、(三)）。然上訴人自始否認有販賣甲基安非他命予吳茂毅，則縱吳茂毅自偵查、第一審及原審均指證有向上訴人購買甲基安非他命多次，足認吳茂毅指述始終一致，並無瑕疵，仍須有其他補強證據擔保其真實性。而上訴人與吳茂毅間之行動電話通聯紀錄及彼等通話時之基地台位置，僅能證明吳茂毅與上訴人於附表二㈠編號一至七所示之時間內有以電話相互聯絡及二人通話時所在位置，但卷內並無通訊監
察譯文足以佐證二人係於電話中交易甲基安非他命，自無從執為吳茂毅指述確與事實相符之佐證。原判決復未說明究有何其他補強證據足證吳茂毅所述係向上訴人購買甲基安非他命已達一般人得確信為真實之程度，逕採為上訴人有罪之認定，難認適法。上訴意旨執以指摘原判決此部分不當，非無理由，應認原判決關於販賣第二級毒品予吳茂毅部分均有撤銷發回更審之原因。二、上訴駁回部分：
㈠附表一販賣第一級毒品予林士凱、王俊雄部分、附表二㈡販賣第二級毒品予張瑞朋部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人劉政憲上訴意旨略稱：㈠證人張瑞朋於第一審證稱警詢因警員表示說若不配合指認上訴人，將以藏有槍枝移送，及至偵查中檢察官則以羈押威脅，乃依警方及檢察官之意指證有向上訴人購買甲基安非他命，顯見張瑞朋於警詢、偵查中之證述係遭受栽槍、羈押脅迫所致，自不可採。原判決僅依上訴人之自白及證人張瑞朋於警詢、偵查中之指證，未有其他補強證據，逕認上訴人有販賣甲基安非他命予張瑞朋犯行，顯有違背證據法則。㈡證人林士凱於偵查中供稱上訴人有於附表一㈠編號一至七所示之時間，在台中市○○路○段三一五巷二三號五樓之七附近便利商店販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）。惟上訴人係於民國九十八年七月八日始搬至上址居住，於當日之前不可能於該址附近活動，足證林士凱就附表一㈠編號一至五所示之交易地點所述與事實不符。再附表一㈠編號七部分，林士凱於偵查中指稱係以一千元購買海洛因，及至原審卻改稱係以一台折疊式腳踏車欲與上訴人交換毒品，前後不一，自不得採為不利於上訴人之認定。又證人王俊雄於原審證稱於九十八年七月十七、十八、十九日即找不到上訴人，上訴人自不可能於附表一㈡編號三、四所示之時間販賣海洛因予王俊雄。足見王俊雄於偵查中指稱向上訴人購買海洛因，顯有不實。原判決僅依上訴人之自白及林士凱、王俊雄於偵查中之指證，未有其他補強證據，逕認上訴人有販賣海洛因予林士凱、王俊雄犯行，亦有違背證據法則、判決理由不備及證據調查職責未盡之違法。㈢本案上訴人與林士凱、王俊雄、張瑞朋等人間之通聯紀錄，並無合法文件證明係基於法律規定程序取得，不具合法性，應無證據能力，原判決採為上訴人有罪之證據，於法有違。㈣張瑞朋於偵查中係證述向上訴人購買安非
他命，而安非他命與甲基安非他命係不同種類之第二級毒品，原判決依張瑞朋指證，認定上訴人販賣甲基安非他命予張瑞朋，有證據上理由矛盾之違法。㈤原審於審判期日時未提示林士凱指認撥打之公用電話照片予上訴人辨認，所踐行之訴訟程序亦非適法。㈥查獲販賣所剩餘之毒品，祇能於最後一次販賣毒品罪宣告沒收銷燬，本案查扣之二包海洛因，原判決於附表一㈠、㈡所示各次販賣海洛因罪中均宣告沒收銷燬，適用法則顯有不當。㈦張瑞朋於偵查中指證上訴人販賣八次甲基安非他命之行為，販賣時間接近、對象相同，應視為接續犯為包括一罪，原判決未予說明，即論以數罪，有判決理由不備之違法。㈧上訴人於九十九年三月十九日、二十五日及三十一日為台中市警察局刑警大隊借提調查，已完全供出其毒品來源，原判決未依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑，有應於審判期日調查證據未予調查之違法。㈨毒品危害防制條例第十七條第二項規定，於偵查及審理中自白者，得減輕其刑。上訴人於羈押期間與辯護人接見時，檢察官指示予以錄音，因恐與辯護人對談內容列為犯罪證據，未能及時自白致失去減刑之寬典，原判決未審酌上開因素，不依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減刑，有判決不適用法則之違法各云云。
惟查原判決依憑上訴人於原審不利於己之部分自白，證人林士凱、王俊雄於偵查及原審之證詞，證人張瑞朋於偵查中之證詞，上訴人持用0000000000、0000000000號行動電話與林士凱、王俊雄及張瑞朋分別持用之0000000000、0000000000、0000000000號行動電話通聯紀錄、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書，扣案海洛因二包、行動電話二支（含SIM 卡）、電子磅秤一台、分裝袋三包、台灣高等法院前案紀錄表（上訴人）等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載一、㈡、㈢（附表二、㈠除外）之犯罪事實。因而維持第一審論處上訴人附表一（販賣海洛因予林士凱、王俊雄）、附表二㈡（販賣甲基安非他命予張瑞朋部分）共二十罪各罪刑（累犯），併為相關從刑之諭知之判決，駁回上訴人此部分之第二審上訴。已詳敘其所依憑之證據及認定之理由。對於上訴人否認有販賣海洛因、甲基安非他命之犯行云云，認係卸責之詞，不足採信，分別在判決內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令之情形。按㈠認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。本件原審綜合上訴人於原審不利於己之部自白，證人林士凱、王俊雄、張瑞朋不利上訴人之證詞，復
斟酌其他證據資料，據以認定上訴人有本件販賣海洛因予林士凱、王俊雄及販賣甲基安非他命予張瑞朋部分之犯罪事實。對於上訴人否認犯罪之辯解，認不足採，證人林士凱於第一審改稱未向上訴人購買海洛因；證人張瑞朋於第一審改稱警詢、偵查中係因恐遭栽槍移送及羈押威脅，始指證有向上訴人購買甲基安非他命云云，均係迴護上訴人之詞，亦不足採，已分別在判決內詳述其認事採證、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，自不能指為違法。上訴意旨㈠㈡所指，置原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，均非適法之上訴第三審理由。㈡在通訊過程中，除有通訊參與者相互傳遞通訊之內容往來外，同時涉及或伴隨產生非內容性之通訊資料。就以電話通訊為例，通訊內容係指通話者交談之話語（如聲音、影像、簡訊），另非內容性通訊資料則如通聯紀錄。依司法院釋字（下稱釋字）第六○三、六三一號解釋意旨，已具體指出憲法上隱私權包括資訊隱私及通訊隱私，釋字第六三一號解釋更明確闡示政府機關調閱通訊資料時，形式上必須要有法律依據，實質上也必須符合具體、明確、不得逾越必要之範圍。又釋字第六三一號係針對通訊保障及監察法第五條第二項之通訊監察書偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發之規定是否違憲所為之解釋。嗣於該解釋公布後，通訊保障及監察法即於九十六年七月十一日修正，惟依該法第三條定義說明及第五條第一項所定之核發通訊監察書程序規定（如相當理由、令狀原則、重罪原則及最後手段性等），均係關於通訊內容；至於通信（聯）紀錄等非內容性通訊資料之監察，則不在上開修法範圍內。而目前有關政府機關調閱通信（聯）紀錄之規範為電信總局依電信法第七條第二項授權制定之電信事業處理有關機關查詢電信通信紀錄實施辦法，該辦法第三條規定：有關機關查詢通信紀錄應先考量其必要性、合理性及比例相當原則，並應符合相關法律程序後，再備正式公文或附上電信通信紀錄查詢單，載明需查詢之電信號碼、通信紀錄種類、起迄時間、查詢依據或案號、資料用途、連絡人、連絡電話或傳真機號碼、及指定之列帳相關資料等，送該電話用戶所屬電信事業指定之受理單位辦理。是政府機關調閱特定對象通信（聯）紀錄時，亦應符合「必要性、合理性及比例相當性」等要件。本件依原判決事實認定，因楊麗貞於九十八年七月二十四日施用海洛因為警查獲，於檢察官訊問後供出毒品來源為林士凱，檢察官遂於同日指揮員警帶同楊麗貞查緝，經警於翌（二十五）日凌晨零時二十分許，在台中市○○路○段二八九號前查獲林士凱；林士凱再供出毒品來源係向上訴人購得，警員乃於同日上午五時二十分許，在台中市○○路○段三一五巷二三號五樓之七，當場查獲上訴人，並扣得上訴人所有供販賣之海
洛因二包、行動電話二支等物。則上訴人既涉有販賣海洛因罪嫌，檢察官於偵查中為調查犯罪證據，乃依電信事業處理有關機關查詢電信通信紀錄實施辦法第三條規定，調閱上訴人之通信（聯）紀錄（見九十八年度偵字第一八一一八號卷第六九、七十頁），核與上開辦法第三條所定之必要性、合理性及比例相當性等要件尚無不符；且原審於審判期日亦已將上訴人通聯紀錄提示於上訴人及其辯護人表示意見（見原審卷㈡第七十頁背面），踐行合法證據調查程序。原判決採為上訴人有罪之證據，於法並無不合，自無上訴意旨㈢所指之違法。㈢證人張瑞朋於偵查中指稱係向上訴人購買安非他命，原判決事實則認定上訴人係販賣張瑞朋甲基安非他命，並於理由說明上訴人此部分係構成販賣第二級毒品罪。而安非他命及甲基安非他命均屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所指之第二級毒品。原判決縱有將安非他命誤載為甲基安非他命，亦與原判決認定上訴人之罪名不生影響。再原判決並未以林士凱帶同警員前往指認之公用電話照片八幀為上訴人販賣海洛因予林士凱之證據，原審審理時未予提示，亦無影響於判決之本旨。又毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。原判決主文於上訴人販賣第一級毒品罪項下，雖於各罪判決主文逐一宣告沒收銷燬附表三編號二、三之海洛因，惟檢察官綜觀判決文字，於執行時應無重覆沒收之疑義。上訴意旨㈣㈤㈥所指，均非適法之上訴第三審理由。㈣數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始屬接續犯，而為包括之一罪。本件上訴人於附表一、附表二㈡所示販賣海洛因、甲基安非他命之犯行，各次均具獨立性，時間亦可明顯區隔，難認係出於單一決意，於密切之時、地接續侵害同一法益，而論以接續犯。原判決認上訴人係犯意各別，行為時、地互異，應論以數罪，核無不合，並無上訴意旨㈦所指判決理由不備之違法。㈤原判決業於理由內敘明上訴人指稱已供出毒品來源為王文中，惟上訴人於九十八年七月二十五日經警查獲，至原審宣判止，並無查獲王文中販賣毒品之犯行，自無毒品危害防制條例第十七條第一項之適用等語（見原判決理由貳、四），於法無違，上訴意旨㈧所指，顯非依據卷內證據資料具體指摘之適法上訴第三審理由。㈥毒品危害防制條例第十七條第二項「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白而言。本件上訴人於警詢及偵查中均否認有販賣海洛因及甲基安非他命犯行（見同上偵查卷第四七至五一頁、第八十至八一頁、第一一一至一一三頁、第二一八至二二三頁
）。上訴人既未於偵查中自白，自不符合上開減刑之規定。原判決未適用毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，並無上訴意旨㈨所指適用法則不當之違法。上訴意旨所指各節，或對於原判決究竟如何違背法令，並未依卷內訴訟資料為具體之指摘，或徒憑己意，就屬原審採證認事、證據取捨職權之適法行使，及原判決已經說明事項，或與判決本旨不生影響之爭辯，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其此部分上訴違背法律上之程式，予以駁回。㈡施用第二級毒品部分：
按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴。又按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人因施用第二級毒品案件，第一審係適用毒品危害防制條例第十條第二項論處罪刑，經原審駁回上訴，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之罪之案件，依首揭說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人猶對於此部分提起上訴，顯為法所不許，此部分之上訴應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 四 月 二十一 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 陳 國 文
法官 宋 明 中
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 四 月 二十八 日
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