最高法院刑事判決 一○○年度台上字第一九六八號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 蔡世雄
選任辯護人 高明義律師
上列上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十九
年三月三日第二審更審判決（九十七年度重上更㈥字第二一六號
，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十六年度偵字第三四五
六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略以：㈠原判決既認定通風設備為系爭建物之主要設備，工務局人員核發使用執照時，即應予審查，竟以被告蔡世雄審查重點在於建物結構體即土木營造部分，通風設備非其審查之項目，進而為有利被告之認定，理由顯有矛盾。㈡被告從事建築管理業務，應能查知有通風口之設置，卻僅以簡陋之電風扇方式裝置，何以未本於其專業查閱設計圖以明實情，能否以申請使用執照時所附圖說未標示機械通風設備，即認無審核責任？原判決未詳述其證據取捨之理由，自有理由不備之違誤。㈢原判決以超倫建設開發股份有限公司（下稱超倫公司）負責人王治中、趙楨琪在偵查中之證述，及林俊輝於檢察官勘驗現場時之陳述，均因未經具結而無證據能力。惟檢察官於修正刑事訴訟法施行前於勘驗時訊問勘驗時之在場人，係本於該人在場之獨特地位而為陳述，依當時有效之刑事訴訟法應有證據能力。縱認前開證人之證詞無證據能力，然非不得作為彈劾證據，以證明被告所辯及林福群等所證不實。㈣原判決既稱竣工圖上繪製即檢察官所指之機械通風設備『□』之圖樣，係排廢氣之通風口，僅係一開口，非指機械通風設備等語，即認有「排廢氣之通風口」之存在，復謂本件使用執照卷所附建造執照副本圖說並無廢氣抽風機之配置圖，認無「排廢氣之設施」，前後似有矛盾。況檢察官於勘驗時已可看出現場地下室有三個通風口，其中二個通風口是電風扇方式裝設，另一個則以鐵板護蓋沒有其他設施等情，被告為專責人員，竟無法以原執照、圖說副本、照片、竣工圖及現場實況，審核出竣工建築物與所申請者不同，實有違經驗法則。㈤原判
決既認原消防泵浦室並無設置消防管路之痕跡，顯見原消防設備設置位置未有消防管路，在消防設施未通水及滅火泡沫原料液體之情形下，消防單位如何檢查消防灑水系統一次測及二次測？若非許萬成、詹昌浩之證詞可議，即係建商在其等檢查消防設備合格後才搬移，苟係後者，原判決所為不排除「消防泵浦室」、「電機及發電機房」自始即置於現在之位置，並未依照核准之設計圖施工之認定有違經驗法則，併與事實不符。㈥建築法令規定系爭建物之地下一樓即防空避難設備兼停車場之通風口，應設置機械通風設備，而工務局檢驗審查核發使用執照時並未設置機械通風設備，被告既明知防空避難設備兼停車場內未依核定設計工程圖說設置機械通風設備，即不得於職務上所掌使用執照審查表公文書上「防空避難設備是否合格」欄登載符合規定，並據以行使准發使用執照。原判決認定「依前述檢察官歷次及本院之勘驗筆錄，可知系爭建物之地下一樓即防空避難設備兼停車場之通風口，自始均未設置機械通風設備」，自屬矛盾。㈦告發人蔡茂祥於民國九十二年十二月二十三日庭呈地下室平面位置圖包含①超倫公司銷售廣告圖及建管課偽造平面竣工圖；②十八號車位塗掉，移到二十四號車位，變造過程圖；③建商被檢舉後，現場塗改後現今平面位置圖；④林福群建築師設計圖，總車位共二十八位平面圖；⑤車位長與寬不符建築技術規則規定多達十七位；⑥第十八號車位塗掉，移到二十四號車位，變造過程圖，並說明該車位被塗掉係張秀卿購買，因車位太小與建商交屋時表示要退車位，建商乃退還新台幣七十萬元，事實上建商已完整銷售二十九車位，嗣為避免東窗事發，適十八號車位退款，乃將之塗掉，並移為二十四號，再發函謂中國習俗以二十四為不吉利，故編號二十四從缺云云，足見被告確有故意違背法令而有圖利他人之行為。原判決採信建商之說法，自有理由不備、證據上理由矛盾之違法。況我國習俗是以四為不吉利，然建商仍出售四號車位，且該四號車位所有權人亦未表示不買該車位，亦與前述建商所稱編號二十四號依習俗而從缺，顯有矛盾等語。惟查，本件原判決就檢察官公訴意旨略以：被告原係桃園縣政府工務局建管課技士，為依法令從事公務之人員，負責主管辦理申請使用執照之查驗核發業務，詎基於不法圖利超倫公司之意圖，於八十四年五月間，起造人超倫公司在桃園縣龜山鄉○○○段山外小段二四二地號內，建築十三層樓集合住宅建築物工程完竣後，向桃園縣政府申請使用執照時，利用由其主管承辦審查查驗事務之機會，明知起造人本應依照核定工程圖樣及說明書施工，如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照建築法提出申請辦理變更設計；且建築物主要設備之防空避難設備應有良好之通風設備；而停車空間內汽車每輛停車位為寬二．五公尺，長六公尺，但設置於室內之停車位，其二
分之一車位數，每輛停車位寬度及長度各減二十五公分；且停車位角度超過六十度者，其前方車道之寬度應為五．五公尺以上；以及停車空間設置戶外空氣之窗戶或開口，其有效通風面積不得小於該層樓地板面積百分之五或依規定設置機械通風設備；竟於現場查驗審查發現設置於上揭建築物地下一層為防空避難室兼停車場之建築物主設備「消防設備」消防泵浦室經變更位置在汽車坡道下、電氣設備電機及發電機房變更位置在原設計消防泵浦室位置，均與核定之工程圖樣位置不同，未依工程圖樣施工；且該防空避難設備兼停車場內未依核定設計工程圖說設置機械通風設備；而申請原核定設計停車位數為寬二．五公尺、長六公尺者有二十停車位，寬二．二五公尺、長五．七公尺者有八停車位，但實際竣工時未符合該法定設計寬度及長度者之停車位多達十七車位之多；又停車位角度超過六十度者，其前方車道之寬度本應為五．五公尺以上，而實際竣工時停車位角度超過六十度者，其前方車道寬度僅三．五公尺等多項不符核定工程圖樣或上揭建築法令規定之情事，本應依法通知起造人超倫公司修改上揭不符規定情事再報請查驗，卻不遵上揭規定將此不實事項逕行於職務上所掌使用執照審查表公文書上有關竣工建築物與核准圖樣是否相符，防空避難設備是否合格二欄而予登載符合規定，並據以行使准發使用執照，致損害於建築使用管理之安全性及不法圖利超倫公司免於再次支出鉅額修改費用之利益，因認被告涉有修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款、刑法第二百十三條、第二百十六條等罪嫌等語。經審理結果，認被告之犯罪不能證明，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已依據卷內資料詳予說明。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。且查：㈠證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。本件原判決依憑證人李憲明、許萬成、詹昌浩、王翰偉、張進明、林福群分別於法務部調查局、偵查、第一審、上訴審與原審之證言，及桃園縣警察局消防安全設備會勘表、桃園縣警察局龜山消防警察隊檢查消防安全設備不合規定限期改善通知單、更㈡審於九十二年十二月二十三
日之桃園縣龜山鄉○○街美麗森林社區勘驗筆錄與照片等證據，說明：依桃園縣政府工務局與消防單位就消防設備檢查之分工實務，消防單位非僅就消防設備之性能部分負檢查之責，併及於檢視消防泵浦室之位置，且依被告實施檢查當時之客觀情形，亦無從確認被告知悉消防泵浦室、電機及發電機房變更，猶仍於使用執照審查表上為不實之登載。再依證人林福群、歐敏男、謝景松、田文通、劉棕元、李憲明、詹昌浩、趙楨琪分別於偵查、第一審、上訴審、更㈠審、原審時之證詞，及系爭建物之平面設計圖、竣工圖、使用執照卷所附並無廢氣抽風機之配置圖之建造執照副本圖說等資料，憑以說明被告所辯其於審核時，建物設計圖上未標出通風設備云云，尚屬實在，且實務操作上，建管單位認為己身職責在於建築物之結構體，被告對於未核定之設備未予審查，而核發使用執照，難謂有故為登載不實之情事。又依憑證人李憲明、古沼格、田文通分別於第一審、上訴審、第一審、更㈠審、更㈤審之證言，及桃園縣政府八十八年八月三十一日八八府工建字第一八四七六○號函、桃園縣桃園地政事務所八十五年十月十六日桃地二字第五九四二號函所附車位測量圖等證據，說明尚難認定被告於停車位之審核過程，故意違背法令而有圖利他人之犯意，並指明建築技術規則第六十一條第一款第三目「停車位角度超過六十度者，其前方車道之寬度應為五．五公尺以上」，係於八十二年三月一日修正增列，本件桃園縣工務局早於八十一年九月十日已核發本件建造執照，檢察官援引該增列之規定非難被告，尚有未合。因認檢察官所訴各節尚不足以證明被告犯行，就案內有關證據，本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實上之判斷，均已於理由內詳加說明。原判決所為論斷及說明，核與經驗法則、論理法則，俱屬無違，亦無理由不備、理由矛盾等違法情形之存在。上訴意旨㈠㈡㈣㈤㈥㈦就原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘有採證違背證據法則之違法，且仍為單純事實之爭執，均非合法之第三審上訴理由。㈡證人應命具結；又證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見不得作為證據，刑事訴訟法第一百八十六條第一項前段、第一百五十八條之三分別定有明文。故證人於檢察官偵查中或法院審判中作證，除在法律上有得以拒絕作證或不得令其具結之情形者外，均應依法命其具結，其證言始具有證據能力。至於刑事訴訟法施行法第七條之三所規定「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」該條但書所規定，修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序（包括證據法則之適用），其效力不受影響，係指先前所
進行之訴訟程序符合當時有效之法律規定而言，並非謂修正刑事訴訟法施行前所有已經進行之訴訟程序，不問其是否符合當時有效之法律規定，於新法施行後一律承認其效力。而證人應命具結，此於修正前、後之刑事訴訟法第一百八十六條，均有明文。從而證人於偵查或審判中作證，除在法律上有得以拒絕作證或不得令其具結者外，不論依修正前或修正後刑事訴訟法規定，均應依法具結，始有證據能力。倘依法應具結而未具結者，其證言即不得作為證據。經查，王治中、趙楨琪、林俊輝為被告以外之第三人，其等於偵查中檢察官訊問或勘驗現場時，分別立於證人之地位就與本件相關事實為陳述或說明，不論刑事訴訟法修正前、後，均應依法經具結，所為證言始具有證據能力，其等在偵查中既未於陳述前、後依法具結，原判決因認其陳述無證據能力，摒棄不採為認定事實之基礎，自無違法。再原判決經綜合卷內事證，認定「消防泵浦室」、「電機及發電機房」之審核於桃園縣政府工務局及消防單位慣例上認為係屬消防設備，非被告所屬工務局權責範圍，未以王治中、趙楨琪、林俊輝在偵查中之證述為彈劾證據，亦無違誤。上訴意旨㈢指摘原判決有適用法則不當之違法，難謂為適法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，或係對事實審法院採證認事之職權行使及原審已調查之事項，仍執陳詞再為事實上或細節上之爭執，或就同一證據資料為相異之評價，亦非合法之上訴第三審理由。綜上說明，應認檢察官之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 四 月 二十一 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 陳 國 文
法官 宋 明 中
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 四 月 二十九 日
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