臺灣高等法院臺中分院刑事判決
106年度上訴字第624號、第626號
上 訴 人
即 被 告 林子芸
選任辯護人 蘇仙宜律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院10
5年度訴字第482號、第983號中華民國105年11月16日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第2764號、
第3098號、第6171號、105年度毒偵字第454號，及追加起訴：
105年度偵字第9363號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、林子芸（原名林家真，綽號「阿妹」、「阿真」）明知甲基 安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第 二級毒品，不得非法販賣及持有，竟意圖營利，基於販賣第 二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有之金色HTC手機（ IMEI：000000000000000，如附表三編號4所示），搭載門號 0000000000號（附表一編號1、2）、0000000000號（附表一 編號3）、0000000000號（附表一編號4）SIM卡（均未扣案 ）作為聯絡工具，由如附表一編號1至4所示之廖英村、顏光 呈、張天民、宋岳柱，各持附表一編號1至4所示之門號0000 000000號（附表一編號1）、0000000000號（附表一編號2） 、0000000000號（附表一編號3）、0000000000號（附表一 編號4）行動電話與林子芸上開行動電話聯絡，談妥販毒事 宜後，由林子芸分別於附表一編號1至4所示之時間、地點， 販賣並交付議定數量之甲基安非他命予廖英村、顏光呈、張 天民、宋岳柱，並各向廖英村、顏光呈、張天民、宋岳柱收 取附表一編號1至4所示之價金，均完成交易，而販賣第二級 毒品甲基安非他命予廖英村、顏光呈、張天民、宋岳柱各1 次。
二、林子芸明知甲基安非他命亦屬藥事法第22條第1 項第1 款所 列禁藥，不得非法轉讓及持有，竟基於轉讓禁藥甲基安非他 命之犯意，以其所有之金色HTC手機（IMEI：000000000000 000，如附表三編號4所示），搭載門號0000000000號（附表 一編號4）SIM卡（未扣案）作為聯絡工具，由如附表二編號 1至2所示之廖振育、姚凱夫各持附表二所示之門號00000000 00號（附表二編號1）、0000000000號（附表二編號2）行動 電話與林子芸上開行動電話聯絡後，由林子芸分別於附表二 編號1至2所示之時間、地點，無償轉讓禁藥甲基安非他命予
姚凱夫、廖振育各1次。
三、林子芸前於民國88年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法 院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於88年4 月15日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院以88年度少調 字第260號為不付審理之裁定；復於89年間因施用毒品案件 ，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官起訴並聲請觀察勒戒， 觀察勒戒部分經臺灣彰化地方法院裁定送觀察勒戒後，認有 繼續施用毒品傾向，再裁定送強制戒治，於90年7月21日執 行完畢；起訴部分則經臺灣彰化地方法院以89年度易字第68 9號判處有期徒刑4月確定並入監執行，詎猶不知悔改，明知 海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例所列之第一、二 級毒品，不得非法持有、施用，基於施用第一、二級毒品海 洛因、甲基安非他命之犯意，於105年1月18日夜間某時許， 在臺中市中清路某處之加油站，以將海洛因、甲基安非他命 粉末同置於玻璃球吸食器內，再以火置於其下方燒烤吸入所 生煙霧之方式，非法施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲 基安非他命。
四、嗣經警對林子芸所持用之上開行動電話門號實施通訊監察， 於105年1月19日14時10分許，在臺中市○○區○○路0段000 0號查獲，並在其所駕駛之車牌號碼0000-00號自小客車內扣 得附表三編號1至5所示之物，而查悉上情。
五、案經臺中市政府警察局第六分局移送臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴，及臺中市政府警察局第二分局移送臺灣 台中地方法院檢察署檢察官偵查後追加起訴。
理 由
一、程序部分：
按依毒品危害防制條例第20條、第23條之立法意旨，僅限於 初犯或5年後再犯之情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治 程序，倘被告於初犯後5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱 其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀 察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於5年後 再犯之規定，且因已於5年內再犯，顯見其再犯率甚高，原 實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依同條 例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議及97 年度第5次刑事庭會議決議參照）。查被告林子芸前於88年 間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送觀察、勒戒 後，認無繼續施用毒品傾向，於88年4月15日執行完畢釋放 ，並由臺灣彰化地方法院以88年度少調字第260號為不付審 理之裁定；復於89年間因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法 院檢察署檢察官起訴並聲請觀察勒戒，觀察勒戒部分經臺灣
彰化地方法院裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向， 再裁定送強制戒治，於90年7月21日執行完畢；起訴部分則 經臺灣彰化地方法院以89年度易字第689號判處有期徒刑4月 確定並入監執行，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可查 ，揆諸前開決議意旨，因被告於上揭觀察勒戒及強制戒治後 之5年內，業有施用毒品之行為，則本案被告再次施用毒品 之犯行，即與5年後再犯之情形有別，應受追訴處罰，則檢 察官就被告此部分施用毒品犯行逕行起訴，於法並無不合。二、證據能力部分：
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經 查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，公 訴人、被告及辯護人於本院準備程序均不爭執證據能力（見 本院卷第82頁)，且經本院於審理期日踐行調查證據程序之 被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述，公訴人、被告及 辯護人於本院審理時，知有第159條第1項不得為證據之情形 ，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌後認為該等證 據並無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，均 為本院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，自 得作為判斷之依據。
(二)再按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定 ，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證 據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式 ，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證 據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違 法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。 本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取 得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應均具有證據能力 。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上訴人即被告林子芸(下稱被告)販賣第二級毒品部分:１、上開犯罪事實業經被告於警詢、偵訊、原審及本院審理中均 坦承不諱（見二分局9992號警卷第32頁反面至第33頁，他字 第5382號卷第115頁反面至第116頁、第142頁反面、第150頁
正、反面，偵字第2764號卷第18至23頁、第85至86頁、第94 至95頁、第153至155頁，偵字第3098號卷第20至25頁，偵字 第6171號卷第19至24頁、第90至92頁，偵字第9363號卷第32 頁正、反面，毒偵字第454號卷第21至26頁、第69至70頁， 原審訴字第482號卷第69至73頁，第251至252頁、第253頁正 、反面，本院上訴字第624號卷第75頁、第115頁），並經證 人廖英村於警詢、偵訊（見偵字第2764號卷第25頁正、反面 、第27至29頁、第77頁反面至第78頁，偵字第3098號卷第27 頁正、反面、第29至31頁，偵字第6171號卷第36頁正、反面 、第38至40頁）、證人顏光呈於警詢、偵訊（見偵字第2764 號卷第33至37頁、第72至73頁，偵字第3098號卷第35至39頁 ，偵字第6171號卷第27至31頁）、證人張天民於警詢、偵訊 （見偵字第6171號卷第76至77頁，偵字第2764號卷第123至 124頁）、證人宋岳柱於警詢、偵訊（見二分局48403號警卷 第38頁反面至第40頁，他字第5382號卷第56頁、第89至90頁 ）中證述明確。此外，並有通聯調閱查詢單（門號00000000 00號，使用人廖英村）（見偵字第2764號卷第30頁，偵字第 3098號卷第32頁，偵字第6171號卷第42頁）、通訊監察譯文 （證人廖英村部分）（見偵字第2764號卷第31頁，偵字第30 98號卷第33頁，偵字第6171號卷第41頁）、通聯調閱查詢單 （門號0000000000號，使用人顏光呈）（偵字第2764號卷第 38頁，偵字第3098號卷第40頁，偵字第6171號卷第33頁）、 通訊監察譯文（證人顏光呈部分）（見偵字第2764號卷第39 頁，偵字第3098號卷第41頁，偵字第6171號卷第32頁）、詮 昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（原樣編號F000 000號、顏光呈）（見偵字第2764號卷第74頁）、通聯調閱 查詢單（門號0000000000號，張天民）（見偵字第6171號卷 第85頁）、通訊監察譯文（門號0000000000號，使用人張天 民）（見偵字第2764號卷第119頁至第121頁反面，偵字第 6171號卷第86至87頁）、監聽譯文（門號0000000000號，持 用人林子芸即林家真與證人宋岳柱對話內容）（見二分局 9992號警卷第60頁正、反面），及附表三編號4至5所示扣案 物品照片（見偵字第2764號卷第59頁，偵字第3098號卷第61 頁，毒偵字第454號卷第51頁）在卷可稽，以及附表三編號4 至5所示之物扣案可憑。
２、按販賣第二級毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之 ，甲基安非他命亦無公定價格，而每次買賣之價量，可能隨 時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是 否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可 能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論。從而，販賣
之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及 售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者 從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利 則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種 非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價 格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販 賣犯行之追訴。本件販賣第二級毒品之犯行均係重罪，而被 告與購買毒品之廖英村、顏光呈、張天民、宋岳柱均非至親 ，復有金錢交易，如於買賣之過程無從中賺取差價或投機貪 圖小利，被告自無必要甘冒觸犯刑罰之高度風險而無償幫助 他人取得毒品。被告亦自陳：伊販賣1,000元之甲基安非他 命，可以留下一點自己吃，但販賣給張天民的9,000元甲基 安非他命，可以賺2,000元，並留一些自己吃等語（見原審 482號卷第252頁正面），足認被告販賣各該次毒品時，確均 有從中賺取價差或量差。被告就附表一各編號之販毒行為， 主觀上確有營利之意圖甚明。
３、綜上所述，足認被告此部分任意性之自白核與事實相符，而 堪予採信。至於原判決附表一關於被告販賣第二級甲基安非 他命予張天民部分，雖於附表一編號3「聯繫、販賣之方式 及販賣數量」欄，載為「由林子芸於104年10月10日22時14 分、同日23時1分許」等語，惟此部分與通聯譯文之記錄不 符，應係誤載，爰逕由本院予以更正如附表一編號3所示， 併此敘明。
(二)被告轉讓禁藥甲基安非他命部分：
此部分犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理 中均坦承不諱（見二分局9992號警卷第30頁反面至第32頁， 他字第5382號卷第113頁反面至第115頁、第142頁反面、第 150頁正、反面，偵字第9363號卷第32頁正、反面、第72頁 正、反面、第153頁正、反面，原審訴字第482號卷第253頁 反面至第254頁，原審訴字第983號卷第15至18頁，本院上訴 字第624號卷第75頁、第115頁），核與證人羅富新於警詢（ 見二分局48403警卷第13頁反面至第14頁、二分局9992號警 卷第14頁反面至第15頁，偵字第9363號卷第72至75頁、第81 至82頁）、證人姚凱夫於警詢、偵訊（見二分局9992號警卷 第64頁正、反面，偵字第9363號卷第頁正、反面、第62至63 頁、第69頁正、反面）、證人廖振育於警詢、偵訊（見偵字 第9363號卷第50至51頁、第57至58頁）證述之情節相符。此 外，並有通訊監察譯文（門號0000000000號、持用人林家真 與證人廖振育對話內容）（見二分局9992號警卷第23頁反面 至第24頁）、通訊監察譯文（門號0000000000號，持用人林
家真與證人姚凱夫對話內容）（見二分局9992號警卷第66頁 ），及附表三編號4所示扣案物品照片（見偵字第2764號卷 第59頁，偵字第3098號卷第61頁，毒偵字第454號卷第51頁 ）在卷可稽，及附表三編號4所示之物扣案可憑。足認被告 此部分任意之自白核與事實相符，而堪予採信。(三)被告施用第一級毒品及第二級毒品部分： 此部分犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（本院上 訴字第624號卷第75頁、第115頁），且被告於105年1月19日 為警採集其尿液送鑑定結果，檢出所含安非他命濃度3147ng /mL、甲基安非他命濃度34392ng/mL、嗎啡濃度334ng/mL， 呈嗎啡及安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有臺灣台中 地方法院檢察署鑑定許可書（見偵字第2764號卷第51頁）、 台中市政府警察局第六分局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、 對照表（見偵字第2764號卷第52至53頁）、詮昕科技股份有 限公司濫用藥物尿液檢驗報告（偵字第2764號卷第165頁） 在卷可稽，並有附表三編號1所示之白色結晶5包扣案，且將 該5包扣案物送驗結果，均係甲基安非他命，合計驗餘淨重 7.9543公克，合計純質淨重6.9827公克，亦有衛生福利部草 屯療養院鑑驗書在卷可憑（見偵字第2764號卷第157至158頁 ）。足認被告此部分任意之自白核與事實相符，而堪予採信 。
(四)綜上，本件事證已臻明確，被告犯行均堪認定，應依法論科 。
四、論罪：
(一)按甲基安非他命為安非他命之衍生物，屬安非他命類之藥品 ，前經行政院衛生署（嗣改制為衛生福利部）先後於69年12 月8日、75年7月11日公告列入藥物藥商管理法第16條第1款 （即現行藥事法第22條第1項第1款）禁藥管理，嗣於79年10 月9日再以衛署藥字第904142號公告，列入麻醉藥品管理條 例（即現行管制藥品管理條例）第2條第4款所定之「化學合 成類麻醉藥品」管理，並明定於管制藥品管理條例第3條所 指「管制藥品」（即藥事法第11條之管制藥品）。嗣於87年 5月20日毒品危害防制條例修正公布後，雖將甲基安非他命 列入第二級毒品，但上開列入藥事法禁藥管理之公告並未廢 止，是甲基安非他命仍屬藥事法所定之禁藥。又藥事法第83 條第1項係於104年12月2日修正公布施行，相較於毒品危害 防制條例第8條第2項規定，藥事法第83條第1項規定為後法 ；再按藥事法第83條第1項規定之轉讓禁藥法定本刑係「7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。」，較諸 毒品危害防制條例第8條第2項法定刑「6月以上5年以下有期
徒刑，得併科70萬元以下罰金」為重。又毒品之範圍尚包括 影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之 管理，毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，毒品 危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關 係。故除轉讓之甲基安非他命數量已達「轉讓毒品加重其刑 之數量標準」第2條所定之淨重10公克以上，或成年人將之 轉讓與未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項或 第9條之規定加重其刑至二分之一，其加重後之法定刑較諸 藥事法第83條第1項為重者外，因藥事法第83條第1項為後法 ，且為重法，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷 。本件被告所轉讓甲基安非他命之數量，並無證據證明達純 質淨重10公克以上；且證人廖振育、姚凱夫均為成年人，有 證人廖振育、姚凱夫之年籍資料在卷可參，參照上開說明， 就被告無償轉讓甲基安非他命予證人廖振育、姚凱夫部分， 自應適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪論處。是核被告 就犯罪事實一、附表一之所為，均係犯毒品危害防制條例第 4條第2項之犯賣第二級毒品罪，共4罪；就犯罪事實二、附 表二之所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，共2 罪。被告4次為販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度 行為，應各為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。而因 藥事法並未處罰單純持有禁藥之行為，是被告自不生持有禁 藥甲基安非他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收之問 題（最高法院98年度臺上字第5362號判決參照）。(二)次按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條 第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，不得非法 持有、施用。核被告如犯罪事實三所為，係犯毒品危害防制 條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第 二級毒品罪。被告係於105年1月18日夜間某時許，在臺中市 中清路某加油站，以將第一級毒品海洛因粉末及第二級毒品 甲基安非他命粉末置入玻璃球吸食器內，以火燒烤後吸食蒸 發煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲 基安非他命1次，業經認定如上，起訴書記載被告於105年1 月19日為警採尿時間往前回溯4日內之某時，在不詳處所， 以不詳方式，另行施用海洛因1次部份，應由本院逕予更正 ，附此敘明。被告施用毒品而同時持有海洛因及甲基安非他 命之行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告以將 海洛因及甲基安非他命混合置入玻璃球吸食器內同時施用， 係以一行為同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安 非他命行為，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定從 一重論以施用第一級毒品罪。
(三)被告所犯前揭4次販賣第二級毒品罪、2次轉讓禁藥罪及所論 1次施用第一級毒品罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併 罰。
五、刑之加重與減輕：
(一)被告前於102年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院 以102年度易字第654號判處有期徒刑5月確定，於102年12月 9日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 件在卷可參，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪 ，俱為累犯，除就販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分 ，依刑法第65條第1項規定不得加重外，其餘法定刑有期徒 刑及罰金刑部分，均應依刑法第47條第1項之規定，各予加 重其刑。
(二)按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明 文。經查，本案被告就如犯罪事實欄一所示販賣第二級毒品 犯行，於警詢、偵查、法院審理中均坦承不諱，業如前述， 則其就本案犯罪事實一、附表一所示4次販賣第二級毒品犯 行，自均符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定。從而 ，就被告所犯如犯罪事實一、附表一之所示犯行部分，各依 本項規定減輕其刑。至被告於偵查及審判中雖亦坦承如犯罪 事實二、附表二所示之轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，惟按 法律之適用有其一致性，對於不同刑罰法律間具有法規競合 關係者，由法院為比較適用時，應本於法律整體適用不得割 裂原則，則本案被告所為犯罪事實二、附表二之犯行，既發 生藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第2項間之 法規競合關係，而優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥 罪論處，又因藥事法並無轉讓禁藥者，於偵查及審判中自白 應減輕其刑之特別規定，則基於法律整體適用不得割裂原則 ，不論被告於偵查及審判中是否自白犯罪，此部分均不得另 依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，併予敘 明（最高法院99年度台上字第1367號判決意旨、104年6月30 日104年度第11次刑事庭會議決議參照）。(三)按毒品危害防制條例第17條第1項規定「供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向 性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關 係之毒品由來者之相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯 之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及犯罪事實， 使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序 ，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之。亦即被告 「供出毒品來源」與嗣後之查獲正犯或共犯間，必須具有先
後且相當因果關係，始得適用上開減輕或免除其刑之規定。 如調查或偵查機關人員並未因而確實查獲正犯或共犯者，自 無從據以減輕或免除其刑（最高法院101年度台上字第6121 號判決意旨參照）。經查，被告雖曾供出其毒品來源為「黃 朝驛」之人，惟經遍查本案全部偵、審卷證，並無曾因此查 獲被告毒品來源或其他正犯或共犯之情事；復經原審向臺中 市政府警察局第六分局、行政院海岸巡防署海岸巡防總局中 部地區巡防局函查結果，均經函覆未有因被告之供述而查獲 被告上手黃朝驛等語，另臺灣臺中地方法院檢察署檢察官則 函覆以，黃朝驛係由其他單位查獲，現正於法務部矯正屬彰 化監獄執行中，此有臺中市政府警察局第六分局中市警六分 偵字第1050034196號函、行政院海岸巡防署海岸巡防總局中 部地區巡防局台中機字第1050008879號函、臺灣臺中地方法 院檢察署中檢秀仁105偵2764字第059388號函及受刑人黃朝 驛完整矯正簡表在卷可稽（見原審第482號卷第95至98頁） ，是本案被告所犯上開販賣第二級毒品之犯行，自均無毒品 危害防制條例第17條第1項規定之適用。另因藥事法並無轉 讓禁藥者，「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者應 減輕其刑。」之特別規定，則依前揭說明，基於法律整體適 用不得割裂原則，不論被告是否有上開「供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯者」之情形，均不得另依毒品危害防 制條例第17條第2項規定，減輕其刑，併予敘明。(四)被告上訴雖以被告已坦承犯行，犯後態度良好，已知所悔悟 ，乃因母親身體不佳始以販賣毒品賺取醫藥費，羈押後又已 得家人之支持，且尚須扶養體弱多病的老母及年幼之子亦須 被告陪伴成長，是被告所犯實有可憫恕之處，請求依刑法第 59條規定酌量減輕其刑云云。惟按量刑固屬法院自由裁量之 職權，然仍應受比例、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可 恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普 遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法 第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪有特殊之原因，在客觀上 足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定低度刑期仍嫌過 重者，始有其適用，至於犯罪後之態度等情狀，僅可為法定 刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院 51年台上字第899號判例、70年度台上字第794號判決、77年 度台上字第4382號判決意旨等可參）。經查:１、本院考量第二級毒品及禁藥甲基安非他命對社會秩序及國民 健康危害甚鉅，而為政府嚴刑禁絕其非法流通、持有、施用 ，被告為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行 為，自無不知之理，被告竟仍為犯罪事實一、附表一所示販
賣第二級毒品犯行及犯罪事實二、附表二之轉讓禁藥犯行， 縱使其有何因家庭失和之苦衷，客觀上均不足以引發一般人 認為情輕法重之同情，且毒品危害防制條例第4條第2項販賣 第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑 」，藥事法第83條第1項之法定本刑為「7年以下有期徒刑」 。是法院得就販賣第二級毒品及轉讓禁藥之犯行，考量案件 具體情形，分別於「7年以上至20年以下之有期徒刑或無期 徒刑」間、「2月以上7年以下有期徒刑間」予以量刑，縱無 其他減刑規定，就單次販賣第二級毒品犯行量處最低刑之7 年有期徒刑，就單次轉讓禁藥犯行量處7年以下有期徒刑， 均尚難認有何情輕法重或情堪憫恕之情形，本院衡以販賣甲 基安非他命對社會之危害及被告販賣第二級毒品、轉讓禁藥 之犯罪情狀以觀，認為被告所涉之上開販賣第二級毒品甲基 安非他命、轉讓禁藥犯行，均無客觀上足以引起一般同情， 顯可憫恕，科以最低度刑猶嫌過重之情形；且被告本案販賣 第二級毒品犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕 其刑後，可量處最低刑度為3年6月以上有期徒刑，從而，本 院認被告所犯如犯罪事實一、附表一所示販賣第二級毒品甲 基安非他命犯行，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑 度，難認情輕法重而有顯可憫恕之處，故均無適用刑法第59 條規定酌量減輕其刑之餘地。
２、又被告於103年9月1日上午9時許，因犯同時施用第一級毒品 及第二級毒品犯行，經臺灣彰化地方法院於104年1月14日以 103年度審訴字第221號刑事判決，認為被告有戒除毒癮之決 心，因與配偶感情糾紛發生爭吵，心情不佳，胡亂吃藥，至 網咖碰到藥頭方再度施用毒品，且尚須扶養稚兒1名（100年 3月生，見被告提呈之戶口名簿，原審卷第43頁），被告又 罹患有精神情緒上相關疾病，有彰化基督教醫院101年12月 份領藥單據影本足參等情，在客觀上尚非不可憫恕，依刑法 第59條之規定減輕其刑後，僅論以施用第一級毒品罪，判處 有期徒刑6月確定，於104年10月1日併同他案所之刑，定應 執行有期徒刑8月（被告因施用第一級毒品案件，經臺灣彰 化地方法院以103年度審訴字第221號判處有期徒刑6月確定 ，再因104年間因施用第二級毒品案件，經臺灣彰化地方法 院以104年度簡字第645號判處有期徒刑4月確定；上開2罪經 臺灣彰化地方法院合併定應執行有期徒刑8月確定），於104 年10月1日易科罰金執行完畢，有臺灣彰化地方法院103年度 審訴字第221號刑事判決，及臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可憑，被告本當知所警惕，縱使本次施用仍係因與配偶 感情糾紛自甘墮落，已難認有何在客觀上足以引起一般人之
同情，認為即予宣告法定低度刑期仍嫌過重之情形，故無適 用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地，均併予指明。３、綜上，被告請求依刑法第59條規定酌量減輕其刑云云，並無 理由。
(五)被告所犯之刑有加重及減輕事由，就法定刑為無期徒刑部分 ，僅減輕之；就法定刑為有期徒刑及罰金刑部分，應予先加 後減之。
六、沒收部分：
(一)被告為本案犯行後，刑法關於犯罪所得之沒收及追徵等事項 ，修正及增訂刑法第38條至第38條之3等條文（即新修正刑 法第五章之一），於104年12月30日修正公佈，並於105年7 月1日施行。而沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判 時之法律，刑法第2條第2項定有明文，故此部分無新舊法比 較之問題，應逕行適用裁判時法律。次按105年5月27日修正 ，並自105年7月1日施行之毒品危害防制條例第19條第1項及 第36條規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條 第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行 為人與否，均沒收之。」，而此條文與刑法上開條文既均自 105年7月1日施行，即無所謂後法優於前法原則之適用，則 本於特別法優先普通法原則，105年5月27日修正之毒品危害 防制條例第18條、第19條第1項之規定，自應優先於新修正 刑法第五章之一沒收章節之適用，並因刑法第2條第2項規定 ，被告所犯上開毒品危害防制條例之犯行，即應適用裁判時 法即105年5月27日修正之毒品危害防制條例第18條、第19條 第1項規定；其餘有關沒收之規定則回歸適用新修正刑法第 五章之一等規定。亦即：
１、關於查獲之第一、二級毒品，自應適用修正後毒品危害防制 條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收銷燬之。且就與毒品直接接觸之內包裝，依照鑑定單位 鑑定毒品之經驗，無論依何種方式分離，包裝袋內均會有極 微量毒品殘留，此乃本院職務上所已知者，無庸舉證，從而 ，與毒品有直接接觸之內包裝，因有極微量毒品殘留無法與 毒品析離之情形，此時應全部視為毒品，亦應依毒品危害防 制條例第18條第1項前段之規定予以宣告沒收銷燬。２、按「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否， 均沒收之。」，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文； 另按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯 罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、 「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時
，追徵其價額。」，修正後刑法第38條第2項、第4項分別定 有明文。蓋修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，既 係特別法規定，而應優先於刑法第38條第2項規定之適用， 從而，被告供販賣第二級毒品罪所用之物，不問屬於犯罪行 為人與否，均應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項定 沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依修 正後刑法第38條第4項追徵其價額。
３、又販賣毒品所得部分，除有修正後刑法第38條之2第2項情形 而得不宣告沒收或酌減情形外，應逕適用修正後刑法第38條 之1規定，宣告沒收犯罪行為人所得，並於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。惟因犯罪所得財物部 分，仍係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無 從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上 字第2331號判決要旨參照）。且販賣毒品所得之對價，不問 其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以貫徹政府 查禁煙毒之決心，並符立法本旨。
(二)經查：
１、扣案如附表三編號1所示之白色結晶5包，均係甲基安非他命 ，合計驗餘淨重7.9543公克，合計純質淨重6.9827公克，有 衛生福利部草屯療養院鑑驗書在卷可憑（見偵字第2764號卷 第157至158頁），係被告所有，供其為犯罪事實三所示施用 第二級毒品後所剩餘之毒品，且為警當場查扣，業據被告坦 承在卷，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於 被告犯罪事實三罪刑項下，併諭知沒收銷燬。包裝上開甲基 安非他命之包裝袋5個，內含有極微量之甲基安非他命無法 析離，應整體視為查獲之第二級毒品，爰一併依毒品危害防 制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；至送驗用罄之甲 基安非他命業已滅失，自不另予宣告沒收銷燬。２、扣案如附表三編號2.所示玻璃球吸食器4支及編號3.安非他 命吸食器（水車）1組，為被告所有，供其為犯罪事實三所 示施用毒品犯行所用之工具，業據被告供承在卷（見原審第 482號卷第250頁），應依修正後刑法第38條第2項之規定， 於被告犯罪事實三罪刑主文項下諭知沒收。
３、扣案如附表三編號4所示之HTC金色手機（IMEI：00000000 0000000）1支，係被告所有，供其搭載附表一編號1至4、附 表二編號1至2所示門號0000000000號（附表一編號1、2）、 0000000000號（附表一編號3）、0000000000號（附表一編 號4、附表二編號1至2）SIM卡，此經被告供陳在卷（見原審 第482號卷第250頁），扣案如附表三編號4所示手機，應依 毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別在犯罪事實一、
附表一編號1至4各該罪刑項下，併予諭知沒收，另依刑法第 38條第2項之規定，分別在犯罪事實二、附表二編號1至2各 該罪刑項下，併予諭知沒收。至門號0000000000號（附表一 編號1、2）、0000000000號（附表一編號3）、0000000000 號（附表一編號4、附表二編號1至2）SIM卡，均未扣案，惟 無證據證明已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項 、修正後之刑法第38條第2項前段(附表二編號1至2）規定， 併予宣告沒收之，併依同條第4項為「於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額」之諭知。
４、扣案如附表三編號5所示之電子磅秤2臺，係被告所有，供販 賣附表一編號1至4毒品所用之物，此經被告供陳在卷（見原 審第482號卷第253頁背面），應依毒品危害防制條例第19條 第1項規定，分別在犯罪事實一、附表一編號1至4各該罪項 下，併予宣告沒收。
５、被告就犯罪事實一、附表一所示犯行，各次販賣所得分別為 1,000元、1,000元、9,000元、3,000元（合計14,000元）各 應依修正後刑法第38條之1第1項規定，於該次販賣第二級毒 品罪刑項下諭知沒收，且因此部分犯罪所得均未扣案，應依 刑法第38條之1第3項規定，併諭知於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額，並就上開宣告多數沒收，依