最高法院刑事判決 一○○年度台上字第一九三五號
上 訴 人 施雅芳
盧奕璇
上列上訴人等因常業重利等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院
中華民國九十九年九月十六日第二審判決（九十九年度上訴字第
一０四三、一０五八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九
十六年度偵字第二四六０五號、第三０五九八號、第三０六七三
號，九十七年度偵字第五七四號、第五七五號、第五七六號，及
追加起訴案號：九十八年度偵緝字第四九三號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、關於施雅芳、盧奕璇常業重利及違反商業會計法部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人施雅芳、盧奕璇部分之科刑判決，改判依刑法修正前牽連犯關係，從一重論處施雅芳共同犯常業重利罪【處有期徒刑一年，減為有期徒刑六月，如易科罰金，以銀元三佰元即新台幣（下同）九百元折算一日】、共同填製不實會計憑證罪（共九罪，各處有期徒刑三月，如易科罰金，以一千元折算一日，均減為有期徒刑一月又十五日，如易科罰金，以一千元折算一日）等罪刑（另犯共同犯重利罪部分，業經原審法院判處罪刑確定）；依刑法修正前牽連犯關係，從一重論處盧奕璇共同犯常業重利罪（累犯，處有期徒刑十月，減為有期徒刑五月，如易科罰金，以銀元三百元即新台幣九百元折算一日）、共同填製不實會計憑證罪（共九罪，均累犯，各處有期徒刑四月，如易科罰金，以一千元折算一日，均減為有期徒刑二月，如易科罰金，以一千元折算一日）等罪刑（另犯共同犯重利罪部分，因上訴不合法，另從程序上判決駁回，容後另述）之判決，已詳敘其認定所憑之證據及認定之理由；自形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。
一、施雅芳上訴部分：
施雅芳上訴意旨略稱：（一）伊於民國九十四年至九十八年間分別從事成衣買賣及任職於便利商店，僅於休假時偶而幫忙母親紀麗卿核對信用卡工作，並非以收取重利維生；且常業重利罪業於
九十四年二月二日修正公布刪除，原判決論以常業重利罪，亦有適用法則不當之違法。（二）伊並非尊爵旅行社有限公司（下稱尊爵旅行社）及航威旅行社有限公司（下稱航威旅行社）之負責人，亦未主辦及經辦會計業務，自不該當商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計憑證罪。（三）伊僅為協助角色，原判決論以較獲利者為重之罪刑，有違比例原則等語。惟查：原判決綜合全部卷證資料，於理由欄說明上訴人施雅芳有原判決事實欄所載共同犯常業重利罪及共同違反商業會計法第七十一條第一款之以明知為不實之事項，而填製會計憑證犯行之認定理由（見原判決正本第九頁至第十九頁）。對於施雅芳否認犯罪所辯：伊因在北部另有工作，而將女兒託由住在高雄市○○○路之母親紀麗卿照顧，只偶而南下回家時，曾幫客人核對過兩、三次英文名字而已，從未參與「假消費、真刷卡」之放貸業務云云，認如何不足採信而加以指駁（見原判決正本第十二、十三頁）；經核俱與卷內資料相符，原判決之論斷於法並無不合。復按：（一）原判決已於理由欄說明刑法修正前之常業犯，係指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立（見原判決正本第十七頁）。於此，施雅芳縱於該期間兼從事成衣買賣及任職於便利商店工作，非恃此重利犯罪為唯一之謀生職業，仍無礙於該常業犯罪之成立。又原判決已於理由欄說明常業重利罪，已於九十四年二月二日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，刑法修正後，因常業犯已經刪除，應將所犯重利罪分論併罰；而施雅芳在刑法修正前所犯重利行為，因行為後法律既有變更，依刑法第二條第一項規定，比較新舊法，以舊法較有利於施雅芳，自應適用修正前刑法第三百四十五條規定予以論處之理由（見原判決正本第二十頁）；經核於法亦無不合，且較有利於施雅芳，施雅芳自不得執為對自己不利之上訴理由。（二）原判決依憑證人紀麗卿、林正義、洪玉玲、張致中、吳福裕及呂基財之部分證詞，於理由欄說明施雅芳之母紀麗卿至尊爵旅行社拿刷卡機持往高雄市○○○路租屋處使用，施雅芳、紀麗卿母女即接受持卡人以「假消費、真刷卡」方式貸予現金牟利，施雅芳、紀麗卿、關中天等人為共同正犯之理由；復說明施雅芳就原判決附表（下稱附表）二、三部分所示犯行，雖無商業會計法第七十一條第一款所定之身分，然共同被告夏陳金蓮既為航威旅行社會計，而其就附表二、三部分所示犯行有修正前、後之商業會計法第七十一條第一款所規定經辦會計人員身分，施雅芳既與經辦會計人員之夏陳金蓮共犯修正前、後商業會計法第七十一條第一款填製不實會計憑證罪，就附表二、三部分所示之犯行，應各論以共犯之理由（見原判
決正本第二十三頁）；經核原判決之論斷並無違誤。（三）量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第五十七條所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。原判決以行為人之責任為基礎，審酌施雅芳之品行、智識能力、犯罪動機、犯罪手段、犯罪所得、對於法益所生侵害之程度，並考量其為貪圖不法重利，變相藉信用卡先消費後付款特性，「假消費、真刷卡」之方式行放貸之實，賺取顯不相當之厚利，破壞信用卡正常交易秩序，暨其參與共同實行犯罪之分工、次數，犯後否認犯行之態度等刑法第五十七條所列情狀而為量刑，乃屬事實審職權之行使，並無違反比例原則。施雅芳上訴意旨（一）至（三）及其他上訴意旨，無非就原審已說明之事項而為爭執，殊非適法之第三審上訴理由。綜上，應認上訴人施雅芳就原判決關於共同犯常業重利罪、共同犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計憑證罪部分之上訴，俱違背法律上之程式，予以駁回。二、盧奕璇上訴部分：
盧奕璇上訴意旨略稱：伊於九十三年二月間即退出航威旅行社，附表二、三所載犯罪事實，均係伊離職後始發生，與伊無關等語。
惟查：原判決綜合全部卷證資料，於理由欄說明上訴人盧奕璇有原判決事實欄所載共同犯常業重利罪及共同明知為不實之事項，而填製會計憑證犯行之理由（見原判決正本第九至十一頁、第十三至十九頁）。對於盧奕璇否認犯罪所辯：伊早已離開航威旅行社，本件案發期間根本沒有參與航威旅行社之營運等情，認如何不足採信而加以指駁（見原判決正本第十四、十五、十九頁）。經核俱與卷內資料相符，原判決之論斷並無違法。復按：原判決依憑證人鄧素貞於原審審理時之證述，於理由欄說明夏陳金蓮擔任航威旅行社會計時，由盧奕璇退居幕後並自己持有一部刷卡機另行操作，為附表二、三所示持卡人進行假消費、真刷卡並貸予現金牟利之犯行之理由（見原判決正本第十三、十四頁）；經核於法亦無不合。盧奕璇上訴意旨，無非就原審已說明之事項而為爭執，殊非適法之第三審上訴理由。綜上，應認上訴人盧奕璇就原判決關於共同犯常業重利罪、共同犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計憑證罪部分之上訴，違背法律上之程式，亦予以駁回。
貳、關於盧奕璇普通重利罪部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件原判決撤銷第一審關於上訴人盧奕璇部分之科刑判決，改判論處盧奕璇共同犯重利罪（共九罪，均累犯，各處有期徒刑三月，如易科罰金，以一千元折算一日，均減為有期徒刑一月又十五日，如易科罰金，以一千
元折算一日）之判決，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，而盧奕璇提起本件上訴，並未聲明一部上訴，視為全部提起上訴，就上開部分之上訴，應為法所不許，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 四 月 二十一 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 永 茂
法官 蘇 振 堂
法官 林 立 華
法官 蔡 國 在
法官 陳 春 秋
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 四 月 二十九 日
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