最高法院刑事判決 一○○年度台上字第一九二七號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 李錦雲
上列上訴人因被告重傷害案件，不服台灣高等法院台南分院中華
民國九十八年十二月一日第二審判決（九十八年度上訴字第八七
五號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十八年度偵字第二
一００號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨略以：被告李錦雲於民國九十七年九月二日二十一時許，在其位於台北縣貢寮鄉（現改制為新北市貢寮區○○○○○路五九號二樓之租屋處內，與其同事即告訴人李來得一同飲酒，因話不投機而發生爭執，被告竟基於傷害他人身體之故意，持質地堅硬之高粱酒玻璃酒瓶朝告訴人之頭部重擊一次，致告訴人受有頭部外傷併腦震盪之重傷害。因認被告涉犯刑法第二百七十七條第二項後段傷害致重傷罪嫌等情。但經審理結果，認為告訴人所受上開傷害與刑法第十條第四項所稱之重傷害定義有間，被告僅該當於刑法第二百七十七條第一項之普通傷害罪名。而依同法第二百八十七條規定，普通傷害罪須告訴乃論。茲告訴人因與被告已達成和解，乃於第一審辯論終結前具狀撤回對被告之告訴，依刑事訴訟法第三百零三條第三款規定，應諭知不受理之判決。因而維持第一審公訴不受理之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已詳細說明其取捨證據及得心證之理由。檢察官上訴意旨略稱：被告係持質地堅硬之高粱酒玻璃酒瓶朝告訴人之頭部重擊一次，致告訴人受有頭部外傷併腦震盪之重傷害，是否已達不能治療或難以治療之情形，非不易調查或不能調查。詎原審竟未函詢財團法人佛教慈濟綜合醫院大林分院、顏細宗診所及上祐中醫診所，即直接認為「依上開各診斷證明書及醫療收據，尚無法據以認定告訴人所受之傷害，已達傷害重大，且不能治療或難以治療之程度。則告訴人所受上開傷害即與刑法第十條第四項所稱之重傷害定義有間，被告自應僅該當於刑法第二百七十七條第一項普通傷害罪名。」，顯有刑事訴訟法第三百七十九條第十款應於審判期日調查之證據未予調查之當然違法云云。
惟按刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。又刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂應行調查之證據範圍，係以事實審審判中案內所存在之一切與待證事實有關之證據為限，案內所不存在之證據，自不得認法院為發見真實，應依職權從各方面蒐集證據詳加調查。換言之，法院對於案內所存在之一切與待證事實有關之證據，固有依法調查證據之職責，但對於案內所不存在之證據，則無蒐集證據之義務。原審審判時，檢察官僅於第二審上訴理由書對於告訴人所受「頭部外傷併腦震盪」之傷害，是否已達不能治療或難以治療之情形提出質疑，但並未提出適合於證明已達重傷害之積極證據及說明其證據方法與待證事實之關係，難認已盡舉證責任。且檢察官前揭上訴意旨亦未陳明上開事項如何屬於與公平正義之維護有重大關係之理由，僅泛稱法院未盡調查職責，自有未合。檢察官之上訴與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 四 月 二十一 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 四 月 二十六 日
Ｅ