最高法院刑事判決 一○○年度台上字第一九二六號
上 訴 人 周凱平
選任辯護人 薛西全律師
劉妍孝律師
邱國逢律師
上 訴 人 塗偉華
選任辯護人 王叡齡律師
陳建誌律師
上 訴 人 劉正富
選任辯護人 彭大勇律師
上列上訴人等因殺人案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國
九十七年七月三日第二審判決（九十六年度上訴字第二０九九號
，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十四年度少連偵字第三
一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於周凱平、塗偉華、劉正富部分均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原審認定上訴人周凱平、塗偉華、劉正富（下稱上訴人等三人）有原判決事實欄所載共同殺人之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人等三人部分之科刑判決，改判論周凱平、塗偉華共同殺人，各處有期徒刑十五年，均褫奪公權十年；劉正富成年人與少年共同殺人，處有期徒刑二十年，褫奪公權十年。固非無見。惟查：㈠、有罪判決書之事實欄，為判斷適用法令當否之準據，應將法院認定該當犯罪構成要件之事實，翔記於事實欄，始足判斷其適用法令是否正當；倘若事實欄無此記載，而理由內加以說明，則判決理由失其依據，其判決即難認適法。又行為始於著手，著手之際，有如何之犯意，即應負如何之故意責任。犯意變更與另行起意本質不同；犯意變更，係犯意之轉化（昇高或降低），指行為人在著手實行犯罪行為之前或行為繼續中，就同一被害客體，改變原來之犯意，在另一犯意支配下實行犯罪行為，導致此罪與彼罪之轉化，因此仍然被評價為一罪。犯意如何，既以著手之際為準，則著手實行階段之犯意若有變更，當視究屬犯意昇高或降低定其故意責任；犯意昇高者，從新犯意；犯意降低者，從舊犯意，並有中止未遂之適用。另行起意，則指原有犯意之構成要件行為已經完成，或因某種原因出現，停止原來之犯罪行為，而增加一個新的犯意產生，實行另一犯罪行為之謂，至於被害客體是否同一則不問；惟因其係在前一犯罪行為停止後（即前一犯罪行為既遂、未遂或中止等），又另起犯意實行其他犯罪行為，故為數罪。行為人以傷害之犯意打人，毆打時又欲置之於死地
，乃犯意昇高，應從變更後之殺人犯意，殺人行為之傷害事實，當然吸收於殺人行為之內。倘若初以傷害之犯意打人已成傷之後，復因某種原因再予以殺害，則屬另行起意，應分論併罰，成立傷害與殺人二罪。原判決理由欄說明：「被告等人與林聖賢等人械鬥，原係基於傷害之犯意，然當林聖賢等潰敗逃離現場後，被告等見落單之被害人，『因情緒高張，竟提升為殺人之犯意』，分持鐵條、棍棒等工具，猛擊被害人要害部位之頭部及臉部等處，其等用力之猛，造成被害人後枕部出血、頭骨線性骨折、硬膜下右前額出血，橋腦周邊出血及壞死等嚴重傷勢，足證其等殺意之堅，自難辭殺人之罪責。」等語（見原判決第二十二頁第七行至第十三行）；又敍明：「被告周凱平、塗偉華、劉正富所為，均係犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪。被告周凱平、塗偉華、劉正富與少年阮忠孝、林亞伯及不詳姓名成年人男子十多人間，就上開犯行，有犯意聯絡，及行為分擔，均為共同正犯。」等語（見原判決第二十二頁倒數第二行至第二十三頁第二行）。如果均無訛，原判決既認定上訴人等三人夥同阮忠孝、林亞伯及不詳姓名成年男子十餘人分持鐵條、棍棒等工具，基於傷害之犯意，聯手毆打被害人後，上訴人等三人復超越原本傷害之犯意，共同基於殺人之故意，分持鐵條、棍棒猛擊被害人頭部及臉部，致被害人受有前述頭部等處之傷害，並認上訴人等三人與阮忠孝、林亞伯及不詳姓名成年男子十餘人成立殺人既遂罪之共同正犯。則上訴人等三人嗣後超越原來傷害犯意所實行之殺害行為，究屬犯意昇高而僅應論以一罪，抑或另行起意而應分論併罰之判斷，至有關係。原判決理由內雖加以說明「因情緒高張，竟『提升』為殺人之犯意」等語，但事實欄關於此殺人之動機及犯意之變更均未記載，其判決理由失其依據，已有可議；原審亦未詳予調查釐清，根究明白，且未於理由內論述說明上訴人等三人犯意昇高究應僅論以一罪，抑或另行起意而應分論併罰，即遽以上開殺人既遂一罪刑論處，尚嫌速斷，自難昭折服。㈡、殺人、重傷、傷害三罪之區別，在於行為人下手加害時之犯意，亦即加害時是否有使人喪失生命？或使人受重傷？或僅傷害人之身體健康之故意以為斷。犯意存於行為人內心，認定犯意之如何，自應就所有調查所得之證據資料，本於吾人之經驗法則與論理方法，綜合研求，以為心證之基礎，方為允洽。至於受傷處是否為致命部位以及傷痕多寡，輕重如何，加害人所使用之兇器為何，有時雖可供為認定事實之參考，究不能執為區別犯意之絕對標準。原判決理由欄說明：「參酌被告周凱平、少年阮忠孝、林亞伯及被告塗偉華、劉正富及年平等人間均有親屬關係，故身為晚輩之被告周凱平、少年阮忠孝、林亞伯在外受有委屈而轉向年長之劉正富、塗偉華求援，亦屬合於情理，足徵被告周凱平、少年阮忠孝、林亞
伯等人，事前必以不詳方式與被告塗偉華、劉正富聯繫到場逞兇，而被告塗偉華、劉正富再各自召集人馬十多人分乘車輛、機車到場，復參酌渠等均攜帶鐵條、棍棒等工具到場，堪認相互間必基於傷害之犯意聯絡，要無疑義。」等語（見原判決第二十頁第二行至第十行）。如果屬實，上訴人等三人既因晚輩在外受委屈，分持鐵條、棍棒到現場，僅基於傷害之犯意與林聖賢、被害人等鬥毆。則上訴人等三人毆打落單之被害人時，究竟有何證據足以證明係基於戕害被害人生命法益之犯意而為，原判決並未審酌本案發生緣由之前因後果，綜合案內全部證據資料，本於調查所得，相互勾稽，憑為論斷說明其得心證理由，而僅憑被害人受傷之部位及兇器之種類為其論據，而於理由內僅敍述「因情緒高張，竟提升為殺人之犯意」等語，即遽認上訴人等三人共同傷害之犯意已升高為殺人之直接故意，難謂無理由欠備之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 四 月 二十一 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 四 月 二十六 日
Q