最高法院刑事判決 一○○年度台上字第一九二三號
上 訴 人 李雅芳
選任辯護人 鍾義律師
上 訴 人 曾景彥
上列上訴人等因傷害致人於死等罪案件，不服台灣高等法院高雄
分院中華民國九十九年十二月三十日第二審判決（九十九年度上
訴字第一七００號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六
年度偵字第二０三一一、二四八五一、二三八七八號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於曾景彥共同傷害致人於死罪部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即曾景彥共同傷害致人於死）部分：本件原審認定上訴人曾景彥有原判決事實欄（下稱事實欄）二之㈠至㈢、㈤、㈦所載傷害被害人Ａ女（民國七十五年三月生，真實姓名及年籍均詳卷）致死之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論處曾景彥共同犯傷害致人於死罪刑（處有期徒刑十年）。固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書之事實欄，為判斷適用法令當否之準據，應將法院認定該當犯罪構成要件之事實，翔記於事實欄，始足判斷其適用法令是否正當；理由內並應逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法；倘事實欄已有敍及，而理由內未加說明，是為理由不備，其判決即難認適法。本件事實欄二之㈠記載：共同被告方信中（經原審判處罪刑確定）於九十六年七月五日下午，在高雄市楠梓區○○○路一九七號十樓之二（下稱楠梓新路住處），基於傷害之犯意，以拳頭及金色鋁質球棒毆打Ａ女，曾景彥、共同被告蘇加鴻（經原審判處罪刑確定）見狀，得知原委後，隨即與方信中共同基於傷害之犯意聯絡，由曾景彥以腳踢Ａ女小腿，蘇加鴻則徒手毆打Ａ女臉頰等情（見原判決第三頁第十一行至第十六行）；事實欄二之㈡記載：方信中於九十六年七月八日凌晨某時，在楠梓新路住處，因要求Ａ女打掃及整理住處，Ａ女不從，竟承上開傷害之接續犯意而與蘇加鴻、曾景彥仍共同基於傷害之犯意聯絡，由方信中持上開鋁棒毆打Ａ女頭部、手臂、腳部等部位，蘇加鴻徒手毆打Ａ女胸部五、六下，曾景彥則徒手毆打Ａ女頭部，踢其臀部，致Ａ女受有臉部嚴重腫脹，於兩側眶部、臉頰部及下顎部等大範圍之瘀傷、上肢、右胸部等均有瘀傷及多處擦傷，與下肢腿後部有瘀傷，右足背部有瘀傷及擦傷等鈍器傷之傷害等情（見原判決第三頁第十七行至第
二十五行）。上開事實欄二之㈠記載曾景彥與方信中、蘇加鴻三人共同基於傷害之犯意聯絡，由方信中以拳頭及金色鋁質球棒毆打Ａ女，曾景彥以腳踢Ａ女小腿，蘇加鴻則徒手毆打Ａ女臉頰；事實欄二之㈡記載曾景彥與方信中、蘇加鴻三人共同基於前開傷害之犯意聯絡，接續由方信中持鋁棒毆打Ａ女頭部、手臂、腳部等部位，蘇加鴻徒手毆打Ａ女胸部五、六下，曾景彥則徒手毆打Ａ女頭部，踢其臀部，致Ａ女受有臉部等處之傷害等情。如果俱屬實，似認此二部分之犯罪事實，曾景彥與蘇加鴻、方信中均有傷害之犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。惟原判決理由內並未說明此部分應成立共同正犯之理由，自有理由不備之當然違法。㈡、原判決關於認定前揭事實欄二之㈠、二之㈡犯罪事實所憑之證據及理由，詳觀其理由欄貳之甲、撤銷改判部分所論述之理由（見原判決第十頁倒數第二行至第四十六頁倒數第七行），固有說明：訊據曾景彥坦認有毆打Ａ女，惟矢口否認有何傷害致死犯行，辯稱：伊不知道Ａ女的傷勢是怎麼來的，伊並無第一審判決所認定傷害致死之行為等語（見原判決第十一頁第四行至第七行）。但並未詳敍其如何就案內調查所得證據相互勾稽，以資認定曾景彥有為前述事實欄二之㈠、二之㈡傷害Ａ女犯行所憑之證據及心證理由，且未就曾景彥所為辯解，論述是否足以採信所憑以論斷之理由，亦有理由不備之當然違法。以上或為曾景彥上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認此部分有發回更審之原因。又原判決理由欄參不另為無罪諭知部分（見原判決第五十七頁至第六十頁），基於審判不可分原則，應併予發回。貳、上訴駁回（即李雅芳共同傷害致人於死及曾景彥強制性交） 部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
一、李雅芳共同傷害致人於死部分：
上訴人李雅芳上訴意旨略稱：㈠、曾景彥於警詢及偵訊中自白伊與方信中、共同被告陳家琦（經原審判處罪刑確定）等係因李雅芳教唆，才下手傷害Ａ女等語，並無補強證據證明與事實相符，原判決僅憑曾景彥該自白作為認定李雅芳犯罪之唯一證據，與證據法則有違。㈡、蘇加鴻於九十六年十一月十三日、九十八年七月二十一日，陳家琦於九十七年二月十八日、九十七年五月八日，共同被告鄭雅慧（經原審判處罪刑確定）於九十七年一月十四
日，方信中於九十七年五月八日，證人即李雅芳之女林秀娟於九十八年三月十日，證人即方信中之妻李雅楨於九十七年四月二十四日在第一審審理時之供詞或證詞，足以證明李雅芳並非為曾景彥、方信中、陳家琦、蘇加鴻等人之首，且無唆使其等毆打Ａ女等情。此等有利於李雅芳之證據，原判決未說明不採之理由，有判決理由不備之違誤云云。惟查：證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原判決依憑：①陳家琦於偵查、檢察官聲請第一審法官羈押訊問（下稱聲押庭）之證詞，②林秀娟於偵查之證言，③曾景彥於九十六年七月三十一日警詢，九十六年七月十五日、九十六年八月二十一日偵查、聲押庭之供述，④蘇加鴻於警詢、偵查、聲押庭之供詞，⑤方信中於九十六年八月二十一日偵訊之供詞，⑥李雅楨於九十六年十月三十日偵查時有關事實欄二之㈦部分之證詞，⑦李雅芳有關事實欄二之㈢部分，於九十七年二月二十五日第一審準備程序供承：九十六年七月八日我女兒林秀娟有與Ａ女發生口角，我女兒是當天晚上告訴我的等語，有關事實欄二之㈣部分，於九十六年九月十八日聲押庭、九十七年二月二十五日第一審準備程序、九十七年四月二十四日第一審審理時供稱：陳家琦有到我房間借用電腦，於九十六年七月九日在楠梓新路住處客廳，Ａ女睡至中午仍未醒來，有看到Ａ女身上有傷，當時陳家琦、方信中、曾景彥均有在場等語，⑧岡山醫院監視器翻拍照片及岡山醫院診斷證明書，⑨檢察官會同法醫師相驗Ａ女屍體之相驗筆錄、相驗照片、相驗屍體證明書，⑩檢察官會同法醫師解剖Ａ女屍體之解剖筆錄、解剖照片及法務部法醫研究所（96）醫鑑定字第0961101064號鑑定報告書等證據資料，予以綜合判斷，認李雅芳確為曾景彥、方信中、陳家琦、蘇加鴻、鄭雅慧等人之帶頭者，並居於主導及指揮之地位，而有事實欄二之㈢至㈤、㈦所載共同傷害Ａ女致死之犯行明確。並指駁：李雅芳於偵、審中矢口否認前揭犯行，辯稱：就本件事實伊並無居於主導指揮之地位，亦未參與本件犯行云云，為卸責飾詞，不足採信。且說明：⑴曾景彥於第一審審理證稱：楠梓新路住處是我、方信中、吳任高合租的云云；李雅楨於第一審審理時證稱：楠梓新路住處是曾景彥、方信中、還有一位我不認識的人一起租的云云，均悖於常情，無可採信。⑵關於事實欄二之㈤部分，方信中嗣後於第一審審理改稱：我在Ａ女弄倒水桶時有打Ａ女，是我主動打Ａ女，不是李雅芳叫我打的，陳家琦有在現場，但他沒有打Ａ女云云，與上開事證不符，為迴護李雅芳之詞，難採為有利於李雅芳之認定。⑶李雅芳本身對Ａ女有傷害之犯意，且居於主導指揮之地位，喝令曾景彥、陳家琦及方信中出手毆
打、欺凌Ａ女，而與其等間確具有犯意之聯絡，應與上開曾景彥、陳家琦、方信中論以共同正犯等由甚詳。又以核李雅芳所為，係犯刑法第二百七十七條第二項前段之傷害致人於死罪（依接續犯論以一罪）。因而撤銷第一審關於李雅芳教唆犯傷害致人於死罪部分所為科刑之判決，改判論李雅芳共同犯傷害致人於死罪，並酌情量處有期徒刑十一年。已詳敍調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。李雅芳上訴意旨雖指摘原判決違法，然查：證據之取捨及犯罪事實之認定，係屬於事實審法院之職權，而不同之證人就同一待證事實各自為不同之證明內容，何者可採，及對立之證據如何採取其一，事實審法院自得參酌其他相關證據為自由判斷，此項判斷，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敍述其何以為此判斷之理由者，自不容漫指為違法。原判決既已斟酌陳家琦、林秀娟、曾景彥、蘇加鴻、方信中、李雅楨、李雅芳前述各供詞或證詞之意旨及其他卷證資料，本於證據取捨之職權行使，認為其中有所不符之處，如何採取或捨棄一部分之心證理由，闡述甚詳，且依原判決之論斷，亦非單憑曾景彥之自白作為李雅芳論罪之依據，自無李雅芳上訴意旨㈠所指違反證據法則之違法情形。又原判決援引前揭證據，綜合判斷後既認定李雅芳確為曾景彥、方信中、陳家琦、蘇加鴻、鄭雅慧等人之帶頭者，並居於主導及指揮之地位，其所為應成立共同傷害致人於死罪，自係認為李雅芳上訴意旨㈡所列有關李雅芳非為曾景彥、方信中、陳家琦、蘇加鴻等人之首，或李雅芳未唆使其等毆打Ａ女之供詞或證言均不足採取，原判決雖未於理由欄敍明對各該證言不予採信之理由，而有微疵，但此於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得執為合法之第三審上訴理由。衡以前開說明，李雅芳之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
二、曾景彥關於強制性交部分：
本件原審審理結果，認為曾景彥有事實欄二之㈦所載對Ａ女強制性交一次之犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分所為科刑之判決，改判論處曾景彥犯強制性交罪刑（處有期徒刑四年六月）。已詳敍調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就曾景彥否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。曾景彥關於強制性交部分上訴意旨略稱：㈠、九十七年七月十一日晚上在高雄縣彌陀鄉（現改制為高雄市彌陀區）台十七線公路旁之天香卡拉ＯＫ店（下稱天香卡拉ＯＫ店），現場除曾景彥外，另有七人在場，衡諸常情，曾景彥不可能在眾目睽睽下公然對Ａ女強制性交。原判決未於事實欄詳細記載曾景彥犯強制性交之動機、目的、手段等論罪科刑有關之事項，自屬違法。㈡、Ａ女
當時係穿著外褲及內褲而坐著，客觀上足以阻擋或防護曾景彥之行為，是原判決認曾景彥以尖銳之酒瓶插入Ａ女陰道數下，顯有違經驗法則。是Ａ女之外褲及內褲是否因曾景彥強制性交之行為而有破損，屬認定犯罪事實之重要依據，原審未予調查，有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。㈢、林秀娟於九十六年七月十三日接受警詢及偵查時，未滿十六歲，依法不需具結，所為之證述可信性較低，故曾景彥於原審準備程序時，曾聲請再傳訊林秀娟，原審未予傳訊，亦有應於審判期日調查證據未予調查之違背法令。㈣、林秀娟九十六年七月十三日警詢、偵查及九十八年三月十日第一審審理時，分別證述：曾景彥以酒瓶「插」或「戳」或「打」Ａ女下體等語，及鄭雅慧於九十六年十月十八日偵查時證稱：曾景彥打Ａ女，還用酒瓶「戳」Ａ女的下體等語。如果可信，則林秀娟、鄭雅慧並未看見曾景彥以酒瓶插入Ａ女陰道，而是看到曾景彥在包廂裡面拿酒瓶打Ａ女的下體。況「拿酒瓶『打』或『插』或『戳』Ａ女下體」不等於「拿酒瓶『插入』Ａ女的陰道」事理至明。原判決卻認定上開證人所證「戳」或「插」或「打」即為插入Ａ女下體，顯有違論理法則。㈤、原判決認方信中、鄭雅慧於九十九年十二月十六日原審審理時所證：均未目睹曾景彥脫去Ａ女外褲及持酒瓶插入Ａ女下體之證詞，為迴護曾景彥之詞，惟對此有利於曾景彥之證據，並未詳細說明不採信之理由，有判決理由不備之違背法令云云。惟查：本件原判決認李雅芳、曾景彥、陳家琦、鄭雅慧等一行人於九十六年七月十一日晚上前往天香卡拉ＯＫ店，約於晚上八時許，李雅芳要求Ａ女唱歌，Ａ女不從，示意在場之陳家琦毆打Ａ女，陳家琦乃與李雅芳共同基於接續傷害之犯意聯絡，由陳家琦把Ａ踩在地上，踢其腹部二、三下，並對曾景彥表示：「為何你不會教你女朋友，要我們來教」，曾景彥因而被激怒，復承上開傷害之接續犯意而與陳家琦共同基於傷害之犯意聯絡，亦隨手拿起台灣啤酒玻璃酒瓶打Ａ女腹部一、二十下，直至Ａ女不支倒地，方才罷手，並用牙籤戳Ａ女眼皮，以當眾欺凌Ａ女以為嘲弄、取樂。另基於強制性交之犯意，持上開玻璃酒瓶之器物強行接續插入Ａ女陰道數下，而以此強暴方式對Ａ女為強制性交行為得逞，並因此強制性交行為致同時造成Ａ女子宮頸嚴重挫傷，陰道多處挫傷出血之犯行，係以該強制性交之犯罪事實，業據目擊證人林秀娟於九十六年七月十三日警詢、偵查及鄭雅慧於九十六年十月十八日偵查、李雅楨於第一審審理時證述在卷，且有Ａ女之陰道確有遭異物性侵之現象，子宮頸有嚴重挫傷，陰道有多處挫傷出血等傷勢之法務部法醫研究所（96）醫鑑定字第0961101064號鑑定報告書及同所九十九年五月二十五日法醫理字第0990002548號函復造成上述內部陰道或子宮頸之傷害，應有異物插入陰道及子宮頸無疑等語
等證據資料，予以綜合判斷，認曾景彥強制性交之犯行堪予認定。並指駁：曾景彥於偵、審中否認有強制性交之犯行，辯稱：伊未持酒瓶插入Ａ女下體云云，為卸責飾詞，不足採信。且說明：⑴鄭雅慧及林秀娟前揭警詢、偵查證稱曾景彥以酒瓶「插」或「戳」Ａ女的下體，均含有用酒瓶尖端處插入陰道之意，然「打」下體則泛指毆打外陰部。依鄭雅慧、林秀娟於警詢及偵查陳述時均無障礙，又鄭雅慧對自己涉案情節避重就輕，林秀娟已就讀國中並對其母親李雅芳涉案情節隻字未提，均應深知「插」或「戳」下體與單純「打」下體之不同，況Ａ女之陰道確有遭異物性侵之現象，子宮頸有嚴重挫傷，陰道有多處挫傷出血等傷勢，顯非僅以「酒瓶毆打外陰部」可造成上述內部陰道或子宮頸之傷害，自以其等於警詢及偵查中之證述較為可信。鄭雅慧於第一審審理時雖翻供改稱：我於九十六年十月十八日偵查中是證稱有看到曾景彥拿酒瓶打Ａ女大腿內側，我沒有看到曾景彥打Ａ女下體云云；林秀娟於第一審審理時亦翻異前詞改稱：九十六年七月十一日晚上，我沒有看到曾景彥用酒瓶插入Ａ女的陰道，我是看到曾景彥在包廂裡面拿酒瓶打Ａ女的下體云云。均係事後迴護曾景彥之詞，尚難憑信。⑵曾景彥另辯稱：Ａ女下體所受之傷害，應係Ａ女自行拿螺絲起子插入陰部抓癢所造成，伊並未持酒瓶插入Ａ女性器內云云，所舉方信中於第一審附和曾景彥所稱之曾見過Ａ女以螺絲起子搔陰部云云，及方信中、鄭雅慧分別於原審審理時證稱：曾景彥並未將Ａ女所穿之外褲脫掉，亦未看到曾景彥拿酒瓶插入Ａ女陰道云云之證詞，均係事後迴護曾景彥之詞，亦不足取等由甚詳。又以核曾景彥此部分所為，係犯刑法第二百二十一條第一項之強制性交罪，並酌情量處有期徒刑四年六月。已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。曾景彥上訴意旨雖指摘原判決此部分違法，然查：鄭雅慧於九十六年十月十八日偵查及李雅楨於第一審審理中均已證稱有看到曾景彥在天香卡拉ＯＫ店裡面拿酒瓶戳Ａ女下體等情明確，與林秀娟於九十六年七月十三日警詢及偵查中證述之情節相符。故除去林秀娟部分之證詞，仍應為同一事實之認定，即於判決無影響，自無贅行再傳訊林秀娟調查之必要。曾景彥上訴意旨㈡指摘原審未再傳訊林秀娟有調查未盡之違法云云，自非適法之第三審上訴理由。又原判決已說明其就案內關於曾景彥強制性交之所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定曾景彥有對Ａ女強制性交犯行之依據及理由，並敍明無庸再傳訊林秀娟、李雅楨之理由，難謂有違反證據法則，或判決不備理由或應於審判期日調查之證據而未予調查之情形。至於曾景彥其他上訴意旨均係就原審依憑證據所為採證、認事職權行使，以及原判決已說明之事項，依憑己見任意指摘為違法，並重為事實之爭執，否認有
強制性交Ａ女之犯意及行為，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 四 月 二十一 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 蔡 名 曜
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 四 月 二十六 日
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