最高法院刑事判決 一○○年度台上字第一八六七號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
上訴人即被告 賴啟源
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣
高等法院台中分院中華民國一○○年一月四日第二審判決（九十
九年度上訴字第二二二四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察
署九十九年度偵字第五一三四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、販賣第一級毒品部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
甲、有罪（即起訴書附表編號⒈）部分：
上訴人即被告（下稱被告）賴啟源上訴意旨略稱：㈠、被告計被訴涉嫌販賣第一級毒品海洛因五次（即起訴書附表編號⒈至⒌所示），其中業經原審判決無罪之四次（即起訴書附表編號⒉至⒌部分），與原審判決有罪之一次（即起訴書附表編號⒈部分），均以證人葉勇所使用0000000000號行動電話之通聯紀錄為其論據。惟該通聯紀錄，並無通話內容，縱能證明被告與葉勇間，有以電話聯繫，但無法證明被告是在販賣海洛因，或與葉勇合資購買海洛因。㈡、原審在有罪判決部分，以被告與葉勇間之電話通聯紀錄，採為補強證據。但於無罪部分，則認為該電話通聯紀錄，不足採為補強證據。前後矛盾，其判決當然違背法令。㈢、施用毒品之買受人所為之證述，不得作為被告有罪判決之唯一證據，另須有其他補強證據，始足當之。原判決認定，被告販賣新台幣（下同）一千元之海洛因給葉勇（即起訴書附表編號⒈部分），係以葉勇之指證，及有雙方間之電話通聯紀錄作為補強證據。但該電話通聯紀錄，並非補強證據，則葉勇之證述，即無其他證據可資佐證。㈣、被告之辯解縱屬不可採，但仍不得以此作為反證其犯罪之證據。原判決不採信被告所為與葉勇合資購買海洛因之辯解，並在理由欄說明其不採信之理由，違背證據法則云云。檢察官上訴意旨略稱：刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。又刑法第五十九條所謂
「犯罪之情狀」與同法第五十七條所謂「一切情狀」，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括第五十七條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用刑法第五十九條酌量減輕其刑時，並不排除審酌第五十七條所列舉十款事由。另刑法第五十九條規定之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情而確可憫恕者，始有其適用，至於被告犯罪（所得）財物不多等情狀，尚與上開要件不相適合，不得據為酌量減輕之理由。被告自民國八十六年間起，迄本件案發止，其涉犯之毒品等案件不計其數，前案紀錄達十七頁之多，被告雖未構成累犯，但仍在假釋期間，即更犯五次販賣毒品罪，其長期施用毒品並屢犯毒品案件之行為，何有特殊之原因與環境，而足以在客觀上引起一般同情？原判決認被告之販毒行為，在客觀上有足以引起一般同情之特殊原因與環境，而依刑法第五十九條酌量減輕其刑，未審酌刑法第五十七條所列舉之十款事項，顯有違背經驗法則及論理法則之違法云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定被告意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，經陳聰德（被告轉讓第一級毒品予陳聰德部分，詳後述）介紹，與施用毒品之葉勇認識後，葉勇即於九十八年五月二十五日上午十一時四十三分許，以其使用之0000000000號行動電話，撥打被告使用之0000000000號行動電話（被告以不詳之電話機，置入0000000000號SIM 卡使用）表示其係陳聰德介紹之友人，欲向被告購買海洛因，被告表示需先與陳聰德確認。葉勇繼於同日中午十二時六分許，再以同上行動電話與被告聯絡時，被告允諾販賣一千元之海洛因給葉勇。嗣被告即以公用電話，撥打葉勇之上開行動電話，約定在台中市○○路之「興農超市」附近買賣。同日中午十二時十八分許，葉勇再以上開行動電話通知被告，其已到達約定地點後，被告即依約前來，販賣一包海洛因給葉勇，但葉勇因現金不足，僅交付八百元予被告（尚賒欠二百元）。嗣葉勇因施用該海洛因被驗出有毒品反應，乃供出上情，檢察官依據其與被告聯絡之電話號碼調閱通聯紀錄，循線查獲等情。因而維持第一審論處被告販賣第一級毒品（於依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑後，量處有期徒刑十五年三月）罪刑之判決，駁回被告此部分在第二審之上訴，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於被告所為之辯解，併已敘明：前揭事實迭據葉勇指證明確，並有被告所使用0000000000號行動電話之通聯紀錄在卷可稽，葉勇於施用向被告購得之毒品後，於同日（九十八年五月二十五日下午四時二十分許）所採集之尿液，經送請鑑定結果，確呈嗎啡陽性反應，復有詮昕科技股份有限公司之濫用藥物尿液
檢驗報告在卷可憑。被告對於前揭事實之經過，亦供承不諱，其雖否認販賣第一級毒品，辯稱是與葉勇合資，向綽號「阿明」者購買海洛因云云。然而：葉勇已明確指證，雙方以電話相約，在台中市○○路之「興農超市」附近見面，其以現金向被告購買海洛因，「一手交錢一手交毒品」，並無所謂合資購買之事。被告對於上開過程，亦無異詞。依其情形即屬販賣，並非所謂之合資購買。因認被告確有前揭販賣第一級毒品之犯行，而以被告嗣後否認販賣，辯稱是合資購買云云，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁，並非單憑葉勇之證述，為唯一證據。檢察官及被告上訴意旨，對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、關於刑之量定及是否適用刑法第五十九條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決已依卷內資料，詳細說明依被告犯罪之情狀，如何情堪憫恕，如處以販賣第一級毒品罪之法定最低刑度仍嫌過重，爰維持第一審依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑後量處適當之刑，所憑之依據及認定理由。此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用權限。檢察官上訴意旨，對於原判決已說明事項及屬原審法院職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，指摘原審維持第一審依刑法第五十九條規定酌量減輕被告之刑，違背經驗法則及論理法則，並非適法之第三審上訴理由。㈡、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原審在有罪判決部分，以被告與葉勇間之供述，除葉勇指證是向被告購買海洛因，而被告則否認販賣，辯解是合資購買部分，二人所供有所歧異外，其餘部分關於見面之時間、地點等事項，與電話通聯紀錄之時間、基地台位置，均相吻合，因而以被告與葉勇間之電話通聯紀錄，採為補強證據。另在無罪判決部分（無罪部分詳後述），則因被告否認此部分被訴事實，而葉勇所供向被告購買海洛因之次數、地點，非但前後不符，且與電話通聯紀錄之基地台位置，不相吻合，乃說明不能以該電話通聯紀錄，採為被告有罪之認定，前後並無齟齬。被告上訴意旨，指稱原判決理由矛盾。係以自己之說詞，任意指摘，顯非適法之第三審上訴理由。至於被告之其餘上訴意旨，則係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。檢察官及被告關於此部分之上訴不合法律上之程式，應予駁回。乙、無罪（即起訴書附表編號⒉至⒌）部分：
檢察官上訴意旨略稱：㈠、被告應有五次販賣海洛因給葉勇之犯行，原判決僅論處一次販賣海洛因犯行，自屬判決違法。㈡、原判決以葉勇於九十八年五月二十五日中午十二時十八分許向被告購得海洛因後（指前述被告有罪部分），立即施用已獲得解癮，故被告另被訴於同日十八時五十二分許，又因葉勇毒癮發作而再向被告購買海洛因，顯值懷疑。因而認定被告並未於九十八年五月二十五日十八時五十二分再販賣海洛因給葉勇。但有下列理由可認原判決之前開認定，與事證不符，有違背經驗法則、論理法則之違法：⑴葉勇因本件施用毒品案件，業經台灣台中地方法院檢察署檢察官於九十八年八月十七日以九十八年度毒偵字第二四八二號緩起訴處分書，為緩起訴處分，已足以排除葉勇於九十八年十月二十一日警詢時，有利用誣指被告販賣毒品，以獲得減輕其刑之利益。⑵原判決亦認定，葉勇於九十八年五月二十五日中午十二時十八分許向被告購買一千元海洛因之事實。理由且敘明「葉勇證稱：用藥之人就是有錢就會想要一直施用」等語。另參考：①葉勇與被告並無恩怨，顯不可能挾怨誣陷。②葉勇自九十四年起，即因毒品案件經觀察、勒戒，其後並連續涉犯吸食毒品案件。葉勇既因長期吸毒，必已成癮，其毒癮發作之時間勢必短暫。③葉勇於九十八年五月二十五日十六時二十分許，前往台灣台中地方法院檢察署接受觀護人採尿，其尿液經鑑定結果，呈嗎啡陽性反應，且閾值甚高，可見其於驗尿前有施用海洛因行為，其毒癮之深，已達難以自我控制之程度。④葉勇於檢察官偵查中，證稱施用毒品者有錢就會想要一直施用。故其於相隔六個半小時，再向被告購買海洛因並不違背常情。⑤葉勇於警詢時證述：伊以行動電話與被告聯絡買賣毒品，（九十八年）五月二十五日購買二次，五月二十八日購買三次，地點都是在文心路與興安路交岔路口附近，或健行路「興農超市」附近等情。其並未提及與被告間，每次以電話聯絡時均有毒品交易情事。且上開證述情節，均係被告（諒係葉勇之誤）主動陳述，非警員以誘導方式詢問。則其陳述，並非依警方提供之電話通聯紀錄而作答。⑥檢察官於偵查中，問：「依據通聯（紀錄）顯示，（九十八年）五月二十五日下午六點四十三分，通話十五秒，下午六點五十二分通話四秒，是代表何意」？葉勇證述：「十五秒是我跟他約買毒品，四秒的是我到了打給他」等語，與電話通聯紀錄所顯示之通話時間相符。⑦葉勇於偵、審中，均證稱被告有於起訴書所載之時間、地點，先後販賣五次海洛因。其後雖翻異前供，但原審未酙酌前開事證，即全盤推翻葉勇先前之證言，有違判例，自屬違法判決。㈢、原判決以：葉勇於九十八年七月九日接受台灣台中地方法院檢察署檢察事務官詢問時，僅陳稱其於九十八年五月二十四日（應係五月二十五日之誤記），在台中市○○路之「興農生鮮
」附近向阿原（即被告）購入海洛因一包，並未提及曾向被告購買多次等情。認為葉勇之證述，前後不一，並不可採。但該檢察事務官於製作筆錄時，僅詢問：「你最後一次分別於何時、何地施用海洛因及安非他命？」、「（該毒品是）何時？何地？以多少錢購入多少重量毒品」？並未進一步詢問，有無另向他人購買毒品。而葉勇與被告並無恩怨，自不可能主動供出被告另有販賣毒品之事實，此乃社會經驗常情。嗣因檢察官調得電話通聯紀錄後，葉勇始供出被告有其餘販毒之犯行，其證言顯然可信。原判決以葉勇之供述前後不一，且於檢察事務官詢問時，僅供述向被告購買一次，認為葉勇所供多次向被告購買海洛因部分，即非可採云云，其採證違法。㈣、被告於第一審法院行準備程序時，已供稱：「某日，葉勇也是一直撥打電話給我，要我幫他購買毒品，但是我沒有找到藥頭，葉勇還是一直打，打到後來，葉勇說他很難過，問我身上有沒有，我說有，所以我請葉勇開車到興安路與文心路的加油站附近，我則由大連路的住處騎車過去，然後在葉勇的車上，就我手上現有的量分一半無償轉讓給葉勇施用，我們兩人都是以針筒注射施用毒品，時間是在那天的傍晚，日期我忘了，……」等語。原判決對此不利於被告之證據，未說明不採之理由，有理由不備之違法。㈤、對照葉勇於九十八年五月二十五日傍晚及二十八日全日，與被告通話時，其基地台之位置分別在台中市○○區○○路一段二七八號、北屯區○○路國校巷四十一號、北屯區○○路○段六十號、北屯區○○路三十五號等處，均與葉勇證述之（購買）地點相符，並有地圖足資佐證，足見葉勇證述之事實，係屬實可信。至於起訴書附表編號⒊至⒌所載之犯罪地點，與葉勇證述之地點及地圖所示，均不相符，應係起訴檢察官之誤載。原審未予究明，逕以：「被告與葉勇於九十八年五月二十八日十五時五十七分許、十七時十一分許、二十一時二十八分許通話後，其行動電話基地台位址顯示位址無一處相同，則雙方於通話後是否確均在證人葉勇所稱之同一地點碰面交易，亦難論斷」，據以認定葉勇之證述及通聯紀錄不能為被告不利之認定，其理由不備且採證違法云云。
惟查原判決以公訴意旨略以：被告另基於意圖營利，販賣第一級毒品海洛因之犯意，於起訴書附表編號⒉至⒌所示之時間、地點，分別以一千元之價格，各販賣海洛因一次予葉勇。因認被告此部分（四次）行為，亦均涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌等情。但經審理結果，認為不能證明被告有此部分犯罪，爰維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已依據卷內資料，敘明其取捨證據及得心證之理由。對於起訴書所指事項，併已逐一敘明：⑴公訴意旨認被告涉有此部分販賣第一級毒品罪嫌，係以葉勇於偵查中之證述，及被
告與葉勇間於九十八年五月二十五日、同年五月二十八日之電話通聯紀錄，以為論據。惟訊據被告堅決否認犯行，辯稱此期間並未販賣海洛因予葉勇。⑵關於被告被訴涉嫌於九十八年五月二十五日下午六時五十分（檢察官於審判中更正為十八時五十二分）販賣第一級毒品部分（即起訴書附表編號⒉部分），葉勇於偵查時及審判中之供述，並不相符，且結證「並非每次打電話均有實際交易」。另於檢察事務官詢問時，僅陳述向被告購買海洛因一次（即前揭有罪部分）。再參酌該日之電話通聯紀錄，被告於十八時四十三分、十八時五十二分與葉勇通話之前後，其基地台位置始終在「台中市○○區○○路一段二七八號」與其大連路之住所地相近，其間並無任何變化（至同日十九時五十分以後，始有移動），而台中市○○區○○路一段六十號亦有基地台，其地理位置更接近文心路之「肯德基速食店」，則葉勇所稱其與被告在台中市○○路之「肯德基速食店」附近見面買賣海洛因，是否屬實，即有可疑，尚難遽予採信。⑶關於被告被訴涉嫌於九十八年五月二十八日上午十時四十三分、同日下午五時十一分（檢察官於審判中更正為十五時五十七分）、同日晚上九時二十八分販賣第一級毒品部分（即起訴書附表編號⒊至⒌部分），葉勇於偵查時及審判中之供述，亦自相矛盾、前後不相符合。再參酌九十八年五月二十八日之電話通聯紀錄，被告與葉勇於十五時五十七分、十七時十一分、二十一時二十八分通話期間，其行動電話基地台位置分別在不同地點，無一處相同，則葉勇陳述三次均在同一地點（檢察官起訴均在台中市○○路與文心路之加油站附近）見面買賣，亦難認為與事實相符。況通聯紀錄並無通話內容，葉勇復已結證「並非每次打電話均有實際交易」，亦難僅憑雙方有通話，即逕認有買賣海洛因。因認不能證明被告有此部分犯罪，已逐一說明及指駁。檢察官上訴意旨，對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。葉勇於九十八年五月二十五日下午四時二十分，前往台灣台中地方法院檢察署接受觀護人採尿，其尿液經鑑定結果，呈嗎啡陽性反應，僅能證明葉勇於採尿之前，有施用毒品之事實（即於九十八年五月二十五日中午十二時十八分許，向被告購買海洛因施用，被告關於此部分已經判決有罪，已見前述），不能證明被告是否於九十八年五月二十五日下午六時五十分（檢察官於審判中更正
為十八時五十二分）另有販賣海洛因予葉勇之事實。又台灣台中地方法院檢察署檢察官九十八年八月十七日之九十八年度毒偵字第二四八二、二四八八號緩起訴處分書，係針對葉勇於九十八年五月二十四日（依葉勇所供，應係九十八年五月二十五日之誤）、九十八年六月二十二日，有二次施用第一級毒品海洛因行為，所為之緩起訴處分。並未認定葉勇於九十八年五月二十八日亦有購買海洛因施用之行為，有該緩起訴處分書在卷可查（見原審卷第十頁）。檢察官上訴意旨，引用該緩起訴處分書，據以指摘原判決違法。此外，並另以本件起訴書附表編號⒊至⒌所載之犯罪地點，與葉勇證述之地點及地圖所示，均不相符，應係起訴檢察官之誤載云云。均係以自己之說詞，所為之指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈡、刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（本院九十二年台上字第一二八號判例參照）。本件於起訴之前，修正之刑事訴訟法關於舉證責任之規定，已經公布施行，檢察官迄未提出適合於證明被告犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係。原審經審理結果，對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而諭知被告無罪之判決，自不能任意指摘為違法。檢察官其餘上訴意旨，仍執陳詞，徒就原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其關於此部分之上訴不合法律上之程式，應予駁回。至於檢察官上訴意旨所稱，被告於第一審法院行準備程序時，陳述：「某日，葉勇也是一直撥打電話給我，要我幫他購買毒品，但是我沒有找到藥頭，葉勇還是一直打，打到後來，葉勇說他很難過，問我身上有沒有，我說有，所以我請葉勇開車到興安路與文心路的加油站附近，我則由大連路的住處騎車過去，然後在葉勇的車上，就我手上現有的量分一半無償轉讓給葉勇施用，我們兩人都是以針筒注射施用毒品，時間是在那天的傍晚，日期我忘了，……」等語，是否屬實？有無觸犯轉讓第一級毒品罪嫌？不在起訴範圍，應由檢察官另行處理，併此敘明。
二、轉讓第一級毒品部分（轉讓予陳聰德）：
按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。檢察官及被告對原判決不服，提起上訴，均未聲明為一部上訴，依前開規定，應
視為全部上訴。惟第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。檢察官及被告不服原審判決，分別於一○○年一月二十日、一○○年一月十八日提起上訴，關於被告轉讓第一級毒品予陳聰德部分，均未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分上訴自非合法，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 四 月 二十一 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 徐 文 亮
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 四 月 二十六 日
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