最高法院刑事判決 一○○年度台上字第一八一二號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 張士偉
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣
高等法院高雄分院中華民國一○○年二月十日第二審判決（九十
九年度上訴字第一九三四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察
署九十九年度偵字第二八八五、三六二六號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人即被告張士偉與陳振諭、陳嘉隆（其等二人均另案判處罪刑）共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先後於民國九十八年十月七日十二時許（三人共同）、同日十七時許、同日十八時許（以上二次與陳振諭共同），先後在高雄縣大寮鄉（改制為高雄市大寮區○○○路六八六巷八十五號前及高雄巿五福路與成功路口之「沅山家電」前，販賣甲基安非他命給張明珍二次，得款新台幣（下同）七百元、一千元，販賣予林炯宏一次，得款二千元之犯行，罪證明確，因而維持第一審論被告以共同販賣第二級毒品共三罪，均累犯，各處有期徒刑三年八月，及各為相關從刑之宣告，並就主刑部分定應執行有期徒刑五年四月。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於被告所辯各節認非可採，亦詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。被告上訴意旨略以：㈠、原判決事實欄一、㈡販賣毒品予張明珍部分，依證人張明珍於偵查中證稱：九十九年十月七日欲再度購買價值一千元之甲基安非他命，由被告與陳嘉隆一起送來等語，乃原判決未將陳嘉隆列為共犯，亦未追徵此部分販賣毒品所得之價額，有認定事實與卷存證據不相符之之違法。㈡、依通訊監察譯文所載，九十八年十月七日十七時六分許，其與張明珍之通話內容為：「Ａ（即被告）：喂。Ｂ（張明珍）：剛剛打給你怎麼沒有接？Ａ：我等一下打給妳。Ｂ：為什麼，我現在還要一張呢。Ａ：我等一下馬上打給你」；同日十七時
十一分三十四秒許之通話：「Ｂ：我還要一張啦。Ａ：剛才差的嘛，有沒有辦法……。Ｂ：我聽不懂。Ａ：就是剛才差我的三百。Ｂ：晚一點好不好？Ａ：好。Ｂ：快點啊。Ａ：我馬上過去了。Ｂ：好。」；同日十七時十一分三十四秒之簡訊：「Ａ：那我剛差的全部一起補給我嗎？」；同日十七時二十九分五十八秒之通話為：「Ａ：喂，我在路上了。Ｂ：好。Ａ：好。」等語，可見張明珍第一次交易時係要求二千元之甲基安非他命，因現金不足欲欠款，故其僅願售予一千元之安非他命；第二次交易係張明珍願意清償前次所欠之三百元，其始前往交易，足徵其販賣毒品予張明珍時間緊接、地點、毒品種類相同，原審未論以接續犯，有判決不適用法則之違法。又張明珍於五小時內將一千元之甲基安非他命施用完畢，再犯毒癮，亦不符常情，原審未傳訊張明珍以釐清其是否欲購買二千元之毒品，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢、其警詢時供稱：陳振諭為毒品來源等語，且原判決事實一之㈠之相關監聽譯文，並未發現陳嘉隆涉案之情事，警方係因其自白而於另案逮捕陳振諭、陳嘉隆，原審未依毒品危害防制條例第十七條第一項予以減刑，亦有判決不適用法則之違法。㈣。第一審法院於另案認定：陳嘉隆之犯罪所得為一萬二千五百元，且符合刑法第五十九條規定，經酌減後，判處有期徒刑一年九月；陳振諭亦僅判處有期徒刑三年六月，均較其之刑度為輕。然其犯罪所得僅三千七百元，原審未依刑法第五十九條規定減刑，有違比例原則及罪刑相當原則等語。檢察官上訴意旨以：㈠、原判決事實欄僅載明被告與另案共同正犯陳振諭、陳嘉隆共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，並未記載被告與陳振諭、陳嘉隆有何營利意圖，卻於理由欄說明被告意圖營利之理由，其理由失所依附，有判決理由矛盾之違法。㈡、共同正犯陳振諭警詢中供稱「（你所使用之0000000000號門號是何人申請？作何用途？）是我朋友賴伍凱名義所申請，他申請借給我使用，我平日聯絡朋友，作一般用途。」是該行動電話（含SIM 卡一枚）應係賴伍凱所有而出借予陳振諭使用，並非陳振諭所有，不得依毒品危害防制條例第十九條第一項前段規定宣告沒收，原判決未撤銷第一審所為不當之判決，而駁回被告在第二審之上訴，亦欠允當等語。惟按：㈠、原判決事實欄一、㈡所示部分，被告交付安非他命予張明珍時，陳嘉隆縱然在場，亦未必知情參與，原判決未認定陳嘉隆為此部分犯行之共同正犯，及諭知陳嘉隆應負共同連帶沒收之責等旨，不得遽指為違法，而執為第三審上訴之合法理由。㈡、原判決已於理由內說明：接續犯係指行為人主觀上基於單一之犯意，著手實行單一行為，該行為於密切接近之時、地內接續反覆實行，侵害同一之法益，其行為間獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以分開，在刑
法評價上視為一個行為之數個舉動，以包括之一罪予以評價較為合理時，始足當之。被告先後三次販賣毒品之犯行雖均於九十八年十月七日完成，然其於該日十一時三十五分許販賣予張明珍後，係因張明珍再次撥打電話，表示欲再購買毒品，被告始再於同日十七時許為販賣毒品之犯行，其第三次販賣之對象係林炯宏，與前二次販賣之對象不同，是其三次犯行之時空並非密接，對象亦非相同，顯係基於各別犯意為之，應予分論併罰。所為說明於法並無不合。被告徒憑己見，再事爭辯，亦非第三審上訴之合法理由。又所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性者始足當之，若所證明之事項已臻明瞭，自欠缺其調查之必要性。原審依卷附通訊監察譯文認被告係於第一次毒品交易完畢後，因張明珍再度以電話表示欲再購買毒品，始再度為另次毒品之交易之事證明確，而不再傳喚張明珍到庭為無益之調查，核屬事實審法院調查證據裁量權之適法行使，與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別，仍不得執為上訴第三審之理由。㈢、原審已於理由內敘明：毒品危害防制條例第十七條第一項減輕其刑之規定所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言，亦即「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人而破獲在後，即得邀獲減刑寬典。本件被告雖於九十九年一月四日之警詢時供出毒品來源為陳振諭（見警卷㈠影印卷第二十二頁背面），然警方前於九十八年九月十五日即已對陳振諭所持有0000000000號行動電話聲請通訊監察，經第一審法院於同日核發監察期間為九十八年九月十六日十時起至同年十月十五日十時止之通訊監察書（見第一審卷㈠第六十九至七十頁通訊監察書），警方依據監聽內容製作之通訊監察譯文，均清楚記載「監察對象為：陳振諭」、「Ａ係同夥販毒者張士偉接聽的」，有通訊監察譯文可憑（見偵字第二八八五號影印卷㈠第三十七、三十八、六十七頁），且被告與陳振諭事後亦均係於同日經警拘提到案，足見警方於被告供出陳振諭前，即已知悉其與陳振諭係同一販毒成員，自難依上引毒品危害防制條例之規定減輕或免除其刑責。俱憑卷證資料審認明確，所為說明與論斷於法並無不合，被告再為事實上爭執，殊非第三審上訴之合法理由。㈣、量刑之輕重，以及是否援引刑法第五十九條酌減其刑，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎
，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。本件原判決已說明：刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，行為人犯罪之動機、手段、生活狀況、所生危害、犯後態度等情狀，僅為法院量刑時應審酌之事項，尚非得依上開規定酌量減輕之事由，被告請求依上開規定酌量減輕，於法不合，不應准許，復以第一審於量刑時已依上開規定審酌被告犯罪之一切情狀，於法定刑度內就所犯三罪之自由刑部分各量處有期徒刑三年八月，並定應執行有期徒刑五年四月，為無不當而駁回被告之上訴，經核於法並無不合。上訴意旨任意援引犯罪情節不同之其他共同被告所處刑度，指摘原審未一併適用刑法第五十九條酌減其刑，量刑違反平等及比例原則云云，並非可取，亦非合法之第三審上訴理由。㈤、原判決於事實欄一內已明確記載：被告意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，分別為下列犯行等旨（見原判決第一頁），並無檢察官上訴意旨所指未記載被告有何營利意圖之情事，此部分未依卷內訴訟資料執以指摘，自難資為第三審上訴之合法理由。㈥、共同正犯陳振諭事後於第一審法院審理時已陳稱：「（0000000000電話是何人所有？）是我的。」等語（見第一審訴字第三六八號影印卷㈡第十九頁倒數第一列），則原審維持第一審法院就上開行動電話（含SIM 卡）部分依毒品危害防制條例第十九條第一項前段規定為沒收及追徵價額之諭知，於法並無違誤，經核檢察官及被告上訴意旨均置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，徒憑己見，再事爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之適法行使，任意指為違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其等上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 四 月 二十 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 嘉 興
法官 蔡 名 曜
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 四 月 二十八 日
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