最高法院刑事判決 一○○年度台上字第一八○六號
上 訴 人 許福生
選任辯護人 向文英律師
上 訴 人 李文寶
選任辯護人 黃慕容律師
上列上訴人等因強盜等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華
民國一○○年一月十一日第二審判決（九十九年度上訴字第六九
九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十八年度偵字第一
三○○七、一五四九六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、加重強盜部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人許福生、李文寶（下稱上訴人二人）與江萬圍（由檢察官另案通緝中）共同加重強盜、傷害之犯行罪證明確，因而撤銷第一審關於上訴人二人該部分之科刑判決，改判依想像競合犯之規定，從一重論上訴人二人以結夥三人以上、攜帶兇器、踰越安全設備強盜罪，許福生處有期徒刑十四年六月、李文寶處十一年六月。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。原判決關於得上訴第三審之加重強盜部分，許福生上訴意旨略以：㈠、原判決就上訴人二人如何謀議、如何分持兇器行搶及如何認定所得財物為新台幣（下同）二百多萬元現金及二、三百兩金飾之事實，均未於理由中詳細論述，顯有不當。又證人邱魏雪於警詢及邱永祥於警詢、偵查中之陳述與許福生、李文寶之陳述不符，原判決遽認上訴人二人係分持不明刀械二支及螺絲起子一支，共強取現金二百多萬元、金飾二、三百兩之犯罪事實，亦有判決理由不備、矛盾之違法。㈡、被害人邱永祥、邱魏雪受有傷害實屬施強暴之當然結果，原判決認定許福生一行為同時觸犯二加重強盜罪及二傷害罪，為想像競合犯，從一重以加重強盜罪處斷，實有判決理由矛盾之違法。㈢、民國九十五年七月一日修正施行之刑法業已刪除牽連犯之規定，則所謂一行為之概念，原經評價為二以上之行為，且認為有牽連關係而依牽連犯規定從一重處斷者，於牽連犯廢除後，宜重新檢討而改評價為單一行為，始合乎社會之通念。故凡基
於一個犯罪決意，實行數個犯罪構成要件之行為，彼此實行行為完全同一，或大部分同一，甚或局部同一者，視個案情節，皆可能得以評價為一個犯罪行為而論以想像競合犯。原判決以本件強盜犯行，按其性質或結果，並非當然含有竊盜（詳後述）行為，即二罪間並無實行之行為完全或局部同一之情形，因認無從依想像競合犯論以一罪，其論斷有理由矛盾及適用法則不當之違法。㈣、原判決對於台灣台南地方法院檢察署九十九年度偵字第六一四０號不起訴處分書得否作為許福生量刑減輕之依據，隻字未提，有判決理由欠備之違法。又原判決認定許福生所犯刑法第三百三十條第一項加重強盜罪，與第一審判決同，然卻加重刑度，有違不利益變更禁止原則云云。李文寶上訴意旨略稱：檢察官起訴、第一審至原審判決均引用刑法第三百三十條第一項加重強盜條文，然原判決卻判處李文寶較第一審為重之刑，顯有未當。又原判決未審酌李文寶已與被害人和解之事實，未適用刑法第五十九條減輕其刑之規定，自有判決不適用法則之違法等語。惟按：㈠、採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決業已依憑上訴人二人之自白，核與證人即被害人邱永祥、邱魏雪所證述之情節相符，並參酌卷附贓物代管保管單、台南市警察局（改制前為台南縣警察局）歸仁分局扣押物目錄表、「○八三○金大成銀樓遭強盜案」ＤＮＡ鑑定結果初報、續報、刑案現場勘察紀錄表、證物清單、現場勘察照片、金大成銀樓現場照片、監視錄影翻拍照片、台南市立醫院診斷證明書二紙、李文寶所持用之0000000000、0000000000號行動電話通聯紀錄等相關證據資料，本於調查所得心證，綜合研判，敘明其認定上訴人二人有本件加重強盜犯行之依據及理由。核與採證法則並無違背，不得任意指摘，而資為合法之第三審上訴理由。㈡、刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，始得依想像競合犯論擬。原判決以本件上訴人二人加重強盜被害人邱永祥、邱魏雪之財物與竊盜被害人吳佩玲等人之機車犯行，其中加重強盜犯行，按其性質或結果，並非當然含有竊盜行為，即二罪間並無實行之行為完全或局部同一之情形，自無從依想像競合犯論以一罪（見原判決第十一頁，理由丙、一之㈣），於法並無不合。許福生上訴意旨仍執以指摘，並非合法之上訴第三審理由。㈢、原判決以：刑法刪除牽連犯之規定後，強盜傷害人，除因而致死或重傷者，刑法另有特別規定外，其未達
重傷之程度，傷害行為與強盜行為，應依想像競合犯之規定從強盜論處等旨，於法亦無不合。上訴意旨仍漫指原判決用法可議，亦非第三審上訴之適法理由。㈣、原審雖因上訴人二人提起第二審上訴，撤銷第一審此部分之判決，而諭知較重於第一審判決之刑，但原審係因第一審判決就上訴人二人所犯加重強盜罪，應另有踰越安全設備之加重條件，第一審未予論列；另上訴人二人以一加重強盜行為，致使被害人邱永祥、邱魏雪二人不能抗拒，因而取走其二人所管領之物，並致其二人受傷，乃一行為同時觸犯二加重強盜罪及二傷害罪，應依想像競合犯之規定，從一重之加重強盜罪處斷，第一審認上開傷害屬施強暴之當然結果不另論罪，另就加重強盜罪部分漏未論及想像競合犯，顯係適用法條不當，將其撤銷改判（見原判決第十二頁，理由丁、一之㈠），自不受刑事訴訟法第三百七十條前段禁止不利益變更原則之限制。上訴意旨執以指摘，自非上訴第三審之適法理由。㈤、量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決於量刑時，已依刑法第五十七條之規定，審酌上訴人二人於第一審判決後已與被害人邱永祥、邱魏雪和解，及其他一切情狀，分別量處上揭刑度，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限。上訴意旨，持與本件無關之台灣台南地方法院檢察署九十九年度偵字第六一四○號不起訴處分書（該案件係告發人卓金福告發許福生於檢察官偵查中虛偽陳述卓金福故買贓物，涉犯偽證罪嫌）；或單純就科刑輕重而為爭執，亦不得資為合法之第三審上訴理由。㈥、其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，或仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，及與判決本旨無關之枝節事項，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其等此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。次按裁判上一罪案件之部分得提起第三審上訴，其餘部分原雖不得上訴，因審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，係指前者之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上之判決，對於其餘部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。原判決認上訴人二人一行為同時觸犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪部分，係刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之案件；上訴人二人對加重強盜部分所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之傷害部分，已無從併為實體上審判，自應併予駁回。
二、加重竊盜部分：
按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴；又刑法第三百二十一條之竊盜罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百四十八條第一項、第三百七十六條第二款分別定有明文。本件上訴人二人加重竊盜部分，原審係依刑法第三百二十一條第一項第四款論處罪刑，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人二人竟復提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 四 月 二十 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 嘉 興
法官 蔡 名 曜
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 四 月 二十八 日
ｍ