最高法院刑事判決 一○○年度台上字第一七九八號
上 訴 人 楊景文
選任辯護人 蔡世祺律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服國防部最高軍事法院
中華民國九十八年十一月十六日第二審判決（九十八年度上訴字
第一０號，起訴案號：國防部高等軍事法院高雄分院檢察署九十
七年度偵字第三九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人楊景文於任職陸軍金門防衛指揮部砲兵群防空營（下稱防空營）營長期間（現調至陸軍第十軍團指揮部作戰處訓練科擔任訓練參謀官），利用職務上機會詐取財物新台幣（下同）六千元，及使不知情之該營行政士陳世宗登載不實之犯行罪證明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯之規定，從一重論上訴人以公務員利用職務上之機會，詐取財物罪，處有期徒刑三年六月，並為相關從刑宣告之諭知。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。原判決關於得上訴第三審之公務員利用職務上之機會詐取財物部分，上訴意旨略以：㈠、證人陳世宗於偵查中所為之證述，未賦予上訴人及辯護人行使反對詰問權之機會，縱其於第一審審理時曾經到庭具結作證並經交互詰問，惟一審訊問證人陳世宗時，未依法全程錄音，審判程序有重大之違法。㈡、證人陳世宗於偵查中所為之陳述不僅欠缺任意性，且其陳述內容前後相互矛盾，顯有不可信之情況，依軍事審判法第一百二十五條準用刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定無證據能力，自不得採為判決之基礎。此外，依經驗及論理法則判斷，其偵查中之證述完全無可採信，亦無證明力。原審判決以該偵查中無證據能力之證述作為認定上訴人有罪之證據，且關於證明力之判斷有違經驗及論理法則，顯非適法。㈢、原審對於上訴人請求傳喚證人童凱毅、蔡明智及陳世宗之聲請，逕予裁定駁回，實有調查職責未盡之違法。㈣、原判決以民國九十七年四月二十八日案件調查洽談紀要中所載上訴人之陳述作為證據。然該案件調查洽談紀要與上訴人當日陳述之意旨完全不符，且未經上訴人確認其記載內
容，其中亦未有上訴人之簽名。原判決逕以之作為認定上訴人有罪之依據，實有判決不適用法則之違法。㈤、原判決認定上訴人明知係他人餐敘之發票，而謊稱該六千元費用係公務聚餐一事，有違主官行政費支用規定，且對於有利上訴人之陳述不予採納，亦有理由不備之違法。㈥、原判決以證人陳家鳳、邱晟豪、徐志偉、鄭仲宏及陳世宗之證述，認定上訴人有意圖為自己不法所有之意圖一節，違背經驗及論理法則。㈦、證人邱晟豪於偵查中之陳述，足以證明上訴人確有以主官行政費支付該退伍餐費之意思存在，原審扭曲其對上訴人有利之證詞，顯有判決不適用法則之違法。㈧、原審無視上訴人就為何未採行轉帳方式退款，已為明確之說明，逕予判決書第十頁謂何不依規定劃撥轉帳取據，以證明金額流向等語，顯有對於有利上訴人之陳述不予採納，而未經敘明理由之違法。㈨、上訴人既以私款將款項退還予陳家鳳等人，其後受領該六千元，並無不法所得，原判決主文諭知所得財物六千元應予追繳，發還防空營，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之，違反貪污治罪條例第十條之規定，而有判決不適用法則之違法等語。惟按：㈠、詰問權係指訴訟上當事人有在審判中輪流盤問證人，發現真實，辨明供述證據真偽之權利，屬於人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得為認定犯罪事實存在與否之證據資格，在性質上並不相同。檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻擊、防禦，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文規定必須傳喚被告使之在場，此由刑事訴訟法第二百四十八條第一項前段僅規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，可獲印證。該未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。前揭規定，揆諸軍事審判法第一百二十五條，並為軍事審判程序所準用。本件依卷證資料，證人陳世宗於軍事檢察官偵查中所證，均經具結擔保其證詞之真實性，並無顯不可信之情事，則原審認證人陳世宗於軍事檢察官偵查中所為證述有證據能力，於法即無不合，不容指為違法，而資為第三審上訴之合法理由。又原判決並未採用證人陳世宗於第一審之證述為論罪之證據，第一審縱有上訴人所指未全程錄音情形，亦非上訴第三審之適法理由。㈡、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。原判決認定上訴人明知九十七年四月五日十八時許，在福建省金門縣金寧鄉盈春閣餐廳（下稱盈春閣餐廳）之餐會，係該營即將退伍幹部徐志偉、鄭仲宏、陳家鳳及
邱晟豪等四人，為感謝營上長官照顧，宴請上訴人及營上幹部，共計花費九千二百元，由四人平均分擔，並推陳家鳳出面結帳付清，上訴人竟施用詐術，事後令不知情之防空營第三連輔導長楊仁翔至該餐廳索取六千元之統一發票，使當時擔任該營行政士之陳世宗（已於九十七年八月二十八日退伍）陷於錯誤並為不實之登載，進而於主官行政費項下核銷，上訴人因而詐領該六千元，應負貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上機會詐取財物罪，係以上開事實，業據上訴人坦認對該餐會其事先並不知情，但知餐費係由徐志偉等四人分攤，並由陳家鳳結帳付清，事後其請楊仁翔中尉至餐廳索取該餐費訂桌六千元之統一發票，及將統一發票交予陳世宗辦理核銷屬實，並有證人陳世宗、徐志偉、鄭仲宏、陳家鳳及邱晟豪等人於偵查中之證詞，及卷附核銷簽呈、支出憑證（含發票、收據）影本可稽，為主要論據。並敘明：⑴由證人陳家鳳、邱晟豪、徐志偉、鄭仲宏於偵查中所證述，及上訴人之陳述，可知上揭退伍人員餐會，屬私人餐敘甚明。⑵上訴人雖辯稱「餐會結束回到部隊後，隔天中午決定以主官行政費支應，我有交代第三連輔導長到盈春閣餐廳去開退伍餐會的收據」、「四月七日才拿到收據」、「我在四月七日當天晚上就拿給營行政士陳世宗」、「當時我跟他說這是餐會的相關費用，請他以主官行政費結報」、「我交收據給他（指陳世宗）的時候，就有跟他說明費用是由退伍人員代墊」云云，惟證人陳世宗證稱：「九十七年四月九日晚間九時許，楊景文在營長室將盈春閣開立之六千元收據一張交給我，並跟我說那六千元是他先墊付的，要我儘快核銷後還給他」、「我從楊員那邊得知餐費是楊員所墊付」、「我以為是他（指楊景文）先墊付，所以幫他辦理核銷」、「我拿到收據後，因為同年四月九日楊景文有另外請待退人員吃燒烤，他要我向燒烤店拿收據，而我因業務關係，一直到（同月）十四日才拿到收據，所以我將燒烤的收據併盈春閣餐會費用收據，於同年四月十四日才填具核銷簽呈上呈」。證人陳家鳳、邱晟豪、徐志偉、鄭仲宏則分別證稱：「因為不是吃完就退伍，還繼續在營上，所以每天還會見（楊員）數次面」、「同年四月九日晚上在營上有與楊景文一同吃燒烤，名義是要歡送我們，因為我們三人隔天都要離開營上」、「在營上與楊員見面及吃燒烤時間，楊員均無提及餐費將由公費支出」，可知同年四月五日餐敘後，陳家鳳、邱晟豪、鄭仲宏三人於同月十日始退伍離金返台，期間尚待在營上計四日，則上訴人與陳家鳳等人碰面時，甚或同月九日晚間請吃燒烤歡送時，明知渠等翌日即離金，何不明白告知餐費將由主官行政費支應及給付方式？再參諸上訴人自稱與陳世宗間並無恩怨，陳世宗身為部屬，尚無設詞構陷長官之必要，以及上開陳家鳳等四人均稱在營上待退期間，上訴人並無提及餐費
將由公費支出，足認上訴人所稱其係於同月七日晚上將收據交予陳世宗，告知為聚餐費用要其以主官行政費結報一節，不足採信。至證人邱晟豪固證稱「我記得我還待在營上的時候，他（指上訴人）就有跟我說過他有意思要幫我們支付餐費，但是在餐會前還是在餐會後我就記不清楚了」，惟亦證稱「楊員並無跟我確定要由營上公費支出九十七年四月五日之餐費」，且與上訴人前開所稱其於餐會前並沒有指示要以主官行政費支應，及證人陳家鳳、徐志偉、鄭仲宏均稱在營上待退期間，上訴人並無提及餐費將由公費支出等情不合，尚難資為有利於上訴人認定之憑據。⑶上訴人於偵查、第一審審理時雖供稱：「六千元由我暫時保管」、「因為當時三人已經退伍，所以無法完成領款收據的簽名，故由陳員交給我，再由我將錢交給欲放假返台人員轉交給退伍人員」云云，然與證人陳世宗上揭所稱不符，且上訴人既暫保存該六千元，何以代領而不於收據上簽名？又何以不依規定劃撥轉帳取據？以證明金額流向，徒以六千元不是其墊付所以不簽名，及捨規定不為，而以覓返台休假人員代為轉交為辯，均啟人疑竇等情。俱依卷證說明審認、論駁綦詳。其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，不能指為違法。另原判決引用上訴人於九十七年四月二十八日接受該管監察官鄭坤鑫行政調查時之供述為證據，並認上訴人陳述有前後不一之情事（見原判決第九頁，理由四之㈣），該份調查筆錄並未經上訴人簽名，原判決加以援引，固不無疏誤。然原判決引用上訴人該部分供述，僅在說明上訴人前後陳述不一，並非作為認定上訴人有本件利用職務上機會詐取財物犯行之主要證據，縱除去該部分調查筆錄，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定，並不影響於原判決之本旨，按之刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得執此指摘，資為上訴第三審之合法理由。㈢、審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若所證明之事項已臻明瞭，自欠缺其調查之必要性。上訴人之辯護人曾於原審聲請傳訊證人童凱毅，證明確實有聽到上訴人提到要請人將款項匯給退伍幹部，上訴人並無不法所有意圖；傳訊證人蔡明智以證明陳世宗擔任行政士期間，確有因生活散漫，工作消極，常遭上訴人指責，心生不滿；傳訊證人陳世宗，就其有無要上訴人簽立領據一節，於軍事檢察官第一、二次偵查及於第一審證述情節，不但前後矛盾，且與上訴人擔任營長期間，從無任何一筆代墊款項未填有領據之情形有異；證人所證述核銷程序更與上訴人於原審所提陸軍司令部「基層紮根部隊實務」講習之作業流程及國防部陸軍司令部預算財務士訓練班講義應行注意事項相違背
，證人陳世宗不利於上訴人之證述已有重大瑕疵，上訴人交付六千元統一發票予陳世宗時，上訴人究竟如何對陳世宗陳述？其就本案作業程序何以與上揭規定及丁種帳冊不符？攸關上訴人是否構成犯罪，自有再次傳喚其到庭以釐清究明之必要等情。原審於九十八年九月十五日上午審理時，已當庭駁回其聲請，並就無再調查之必要，於筆錄載明其應予駁回之理由（見原審卷第一四四頁）。證人陳世宗有無要求上訴人簽立領據，因與本件犯罪構成要件之事實及上訴人應成立之罪責無涉，尚難認具調查之必要性。原審因該待證事實已臻明確，未另為其他無益之調查，此屬法院調查證據裁量權之適法行使，究與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別。上訴意旨仍執以指摘，自非合法上訴之理由。㈣、犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。同條例第十條第一項、第三項規定甚明。本件原判決認定上訴人利用職務上機會詐取財物六千元，因而依上揭規定為追繳發還被害人防空營，及抵償之諭知，於法並無不合。至上訴人縱於犯罪後曾分別匯款予陳家鳳等人，惟因其等並非犯罪被害人，並不影響原判決主文追繳發還及抵償之諭知。上訴意旨就此爭執，尤非第三審上訴之適法理由。㈤、其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。次按裁判上一罪案件之部分得提起第三審上訴，其餘部分原雖不得上訴，因審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，係指前者之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上之判決，對於其餘部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。原判決認上訴人一行為尚同時觸犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪部分，係刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之案件；上訴人對公務員利用職務上之機會，詐取財物罪部分所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之使公務員登載不實部分，已無從併為實體上審判，自應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 四 月 十五 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 嘉 興
法官 葉 麗 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 四 月 十九 日
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