最高法院刑事判決 一○○年度台上字第一七三六號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 李媽超
選任辯護人 侯重信律師
上 訴 人
即 被 告 謝朋鄉
選任辯護人 林石猛律師
蔡坤展律師
李衣婷律師
上 訴 人
即 被 告 邱文昌
蘇崑雄
被 告 包水生
上列上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中
華民國九十九年八月十七日第二審更審判決（九十八年度重上更
㈡字第一四一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年
度偵字第二二三五八、二二三五九、二三一一三、二四八七七、
二五六六七號，九十二年度偵字第一二九九六、一二九九七、一
二九九九、一三０００、一三００一、一三００二、一三００四
、一三００五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
原判決認定上訴人即被告李媽超、謝朋鄉、邱文昌、蘇崑雄分別有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於渠等部分之科刑判決，改判就李媽超部分，依行為時牽連犯及連續犯關係，從一重論以共同連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪，依民國八十五年十月二十三日修正公布之貪污治罪條例第十一條第三項「偵查中自白」規定，減輕其刑後，處有期徒刑四年，褫奪公權三年；並依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，減為有期徒刑二年，褫奪公權一年六月；就謝朋鄉、邱文昌部分，依行為時牽連犯關係，從一重均論以共同對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪，依上開貪污治罪條例第十一條第三項「偵查中自白」規定，均減輕其刑後，處邱文昌有期徒刑二年六月，褫奪公權二年；謝朋鄉有期徒刑二年，褫奪公權二年。並依同上減刑條例之規定，邱文昌減為有期徒刑一年三月，褫奪公權一年；謝朋鄉減為有期徒刑一年，褫奪公權一年；蘇崑雄部分論以共同連續明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪，處有期徒刑
一年，並依同上減刑條例之規定減為有期徒刑六月。另以被告包水生被訴涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款、同項第三款、刑法第二百十六條、第二百十三條之違背職務收受賄賂、共同經辦公用工程浮報工程款及共同行使公務員登載不實文書等罪嫌，經審理結果，認不能證明其犯罪，因而撤銷第一審關於包水生部分之科刑判決，改判諭知無罪；固非無見。
惟查：㈠、審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於職權定其取捨，依自由心證而為事實之判斷，且此項自由判斷之職權運用，應受經驗法則與論理法則之支配。故證據雖已調查，而尚有其他必要部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定；如對被告之利益有重大關係或基於公平正義之維護而應調查之證據未予調查，率行判決，即有應於審判期日調查之證據，未予調查之違法。又貪污治罪條例第四條第一項第三款所稱之「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量」，係指於實際建築、經辦公用工程或購辦公用器物時，故為提高價額，或虛列支出之項目、數量，藉機從中圖利、造成價差而言。⑴原判決事實認定李媽超、邱文昌、謝朋鄉與鍾國正（業經原法院上訴審以浮報工程進度，溢領工程款，判處有期徒刑十五年確定）四人為預先取得屏東縣三地門鄉鄉公所（下稱三地門鄉公所）之工程款以資週轉，與公務員邱盛雄（已於九十八年二月九日死亡，由原法院更一審為不受理判決）共同基於公務員明知不實事項，而登載於職務上所掌公文書之概括犯意聯絡，協議由邱盛雄依李媽超、鍾國正等人所算出之欠用金額作為虛偽估驗付款之金額。鍾國正依上開協議，於①八十九年一月二十一日辦理第一期工程估驗時，虛增完工項目而製作不實之第一期工程估驗表給邱盛雄，邱盛雄再交給不知情之三地門鄉公所建設課新任臨時員潘德茂，並陪同潘德茂前往估驗，潘德茂未經細查，誤信為真，予以核章，邱盛雄再交由不知情之財經課長藍進貴、秘書包水生及鄉長謝榮祥（另由第一審移由台灣屏東地方法院審理）核章。邱盛雄並製作內容不實簽呈，交由不知情之藍進貴、郭亭均、包水生及謝榮祥核章批示，足以生損害於三地門鄉公所，共超估工程款新台幣（下同）五百零一萬七千一百四十六元。②八十九年三月一日辦理第二期工程估驗時，邱盛雄以同一手法製作不實之估驗表，經不知情之潘德茂、藍進貴、包水生及謝榮祥核章，邱盛雄並於八十九年三月十三日製作不實簽呈，交由不知情之藍進貴、郭亭均、包水生及謝榮祥核章批示，足以生損害於三地門鄉公所，虛增工程款計三百七十八萬四千五百九十八元。③至第四期工程時，李媽超、謝朋鄉、邱文昌無意續作而退股，70％股份由蘇崑雄承接，鍾國正仍持有15％股份，邱盛雄仍持有15％乾股。鍾國正、蘇崑雄、
邱盛雄仍共同基於公務員明知不實事項，而登載於職務上所掌公文書之概括犯意聯絡（鍾國正、邱盛雄則承繼上開概括犯意），由邱盛雄再依鍾國正所提出之欠用金額，於九十年十一月六日辦理第四期工程估驗時，虛增完工項目而製作不實之工程估驗表，邱盛雄並陪同不知情之麥金龍前往估驗，麥金龍未予細查，誤信為真，予以核章，邱盛雄並將之交由不知情之潘勝富、包水生及謝榮祥核章，邱盛雄並於九十年十一月十二日製作內容不實簽呈，交由不知情之藍進貴、郭亭均、包水生及謝榮祥核章批示，足以生損害於三地門鄉公所，超估工程款計一百五十四萬六千九百六十六元。④九十一年一月二十一日辦理第五期工程估驗，邱盛雄以同一手法製作不實之估驗表，並於同年一月二十四日製作內容不實簽呈，均交由不知情之賴萬福、郭亭均、包水生及謝榮祥核章批示，足以生損害於三地門鄉公所，虛增工程款二萬六千五百六十五元。總計邱盛雄、鍾國正、李媽超、謝朋鄉、邱文昌等五人浮報第一、二期工程款共八百八十萬一千七百四十四元；邱盛雄、鍾國正、蘇崑雄等浮報第四、五期工程款，共一百五十七萬三千五百三十一元等情。理由並說明：依鍾國正所載「三地門鄉體育館及多功能活動中心」新建工程總分類帳，第一期工程支出項目為：於八十九年一月四日工地事務所搭建十五萬五千元、基礎開挖及整地二十一萬七千八百七十五元、工地雜項開支三千三百九十元、文具印刷費二千八百八十七元、交際費九千七百六十元、開工動土拜拜二千元、八十九年十一、十二月薪資十二萬元、泵埔車工資六萬三千五百元、板模工程款十七萬元、粗工工資六萬四千五百六十六元、土方怪手工程十四萬五千九百五十元、回填整地工程一萬四千元、便當飲料五千八百元、後備軍人活動紀念品一萬二千元及鋼筋材料款三十萬元，結存剩四千二百六十三元，卻於八十九年一月三十一日請領第一期工程款一千六百三十九萬八千七百二十六元；第二期工程支出項目：鋼筋材料款二十萬元、板模工程款四十萬元、鋼筋材枓費一百萬元、第一期鋼架工程款十萬元、第一期水泥工程款三十萬元，卻於八十九年三月十七日申領第二期工程款八百三十一萬六千五百三十二元等語（見原判決第二九頁第十七行至第三十頁第二十行）。倘若無訛，「三地門鄉體育館及活動中心新建工程」屬建築公用工程，且依泰傑營造公司與三地門鄉公所於八十八年一月間所訂「三地門鄉體育館及活動中心新建工程（下稱舊契約）」之合約第五條及第六條（見證據卷第一宗第三十頁）定有：「契約總價計四千五百八十八萬元整，工程估價單附後，工程結算總價依照實作數結算」、「工程開工後乙方（指泰傑營造公司）得以書面附工程進度照片申請估驗六次，經甲方核實給付該期內完工工程價值百分之九十」等相關估驗付款程序，渠等請領工程款之金額須依工
程實際施作進度陳報估驗，核實後依該期內完工工程價值百分之九十給付工程款。李媽超、謝朋鄉、邱文昌、蘇崑雄等人，就上開第一、二、四、五期浮報工程部分既未實際施作，依上開契約，本不能領取該部分工程款，卻浮報領取，似與上開經辦「建築公用工程」浮報數量（工程款）之犯罪態樣無違。又泰傑營造公司並未辦理第六期估驗即未繼續施工，經三地門鄉公所於九十三年五月五日終止契約，另行於九十六年八月一日開標，重新發包之金額為一千七百五十六萬元，未超過工程剩餘款一千六百七十二萬二千四百四十七元及履約保證金一百三十五萬七千五百元之總合一千八百零七萬九千九百四十七元，而本件案發後，未完成之工程已重新招標施工完成等情，有三地門鄉公所97年6月1日三鄉建字第0970003929號、97年7月21日三鄉建字第0970006038 號、屏東縣政府97年10月21日屏府教體字第0970214547號函在卷可參（見原法院更一卷第一宗第一七二至二六九、三二一頁，第二宗第二０八頁）。再上開舊契約第五條明定「工程結算總價按照實做數量結算」。而上揭屏東縣政府函記載：「本工程補助款為五四三二萬元，三地門鄉公所用本工程補助款五四三０萬元減去承包商實領三五七七萬三二六四元、建築師設計費一四五萬三三一一元及工程管理費三七萬九七八元，剩餘一六七二萬二四四七元，再加本工程履約保證金一三五萬七五００元，合計一八０七萬九九四七元，辦理本工程未完成部分『重新設計』公開招標，開標承包金額一七五六萬元」等語（見原法院更一卷第二宗第二０八頁）。迨九十六年八月間重新招標後，由順得營造有限公司（下稱順得公司）得標，順得公司與三地門鄉公所簽訂之「工程採購契約」（下稱新契約），仍由邱盛雄編製，與舊契約相較，新契約施工項目之「單價」、「複價」與舊契約多不相同（舊契約見證據卷第一宗第二九至七四頁，新契約見原法院更一卷第一宗第一八三至二六八頁）。以上事證如果無訛，新契約既以浮報領剩之一千八百零七萬九千九百四十七元工程款為基礎，「重新設計」工程估價單及詳細價目表，其工程內容實質上即與舊契約內容不同。則李媽超、謝朋鄉、邱文昌、蘇崑雄等人，就上開第一、二、四、五期之工程未施工卻浮報已施工部分（按本件工程第一、二、四、五期估驗時，計虛列一百六十六項竣工細目），有無完成？若已完成，是否由順得公司依新契約完成？果爾，則李媽超、謝朋鄉、邱文昌、蘇崑雄等人就上開第一、二、四、五期之工程，未施工卻浮報已施工而領取之工程款，何以未能該當「建築公用工程」浮報數量之構成要件？饒堪研求。況新契約工程價格較低之原因，依吾人日常生活經驗所知，可能係材料、設備品質不同、施工方法不同、人力或物力成本降低，甚或係舊契約本即高估價格等，不一而足，自不能因李媽超、謝朋鄉、邱文
昌、蘇崑雄等浮報而未施作之工程，嗣後由他人以較少價格施工完竣，即反向推認李媽超等人「未浮報」領取工程款。亦即依舊合約「按照實做數量結算」規定，李媽超等人當時未實際施作之工程，本不能領取該部分工程款，卻製作內容虛偽之文書持以浮報領取該部分工程款，此未實際施作之工程，嗣後由他人以較低價格完成，仍無解於李媽超等人當時浮報、領取工程款之犯行（本院前次發回意旨就犯罪所得部分曾指摘及此）。原判決以李媽超等人虛報增加各期工程款之金額，仍在總價範圍內，總價並未增加，未造成價格差異，且本期虛報後，以後有施工追復完成，李媽超、謝朋鄉、邱文昌、蘇崑雄等僅是預領金額以供工程週轉，因總價未提高，也未造成價格差異，故李媽超、謝朋鄉、邱文昌、蘇崑雄等所為，應不構成貪污治罪條例第四條第一項第三款所稱之「浮報價額」罪，政府所損失者只是利息，是承辦公務員圖利之問題云云（見原判決第四十五頁末起第一行以下），有適用法則不當之違法。原判決既已認定李媽超等人已施工部分有溢領工程款情事，則其事後該溢領部分之工程有無完工？由誰完工？另本件工程第一期工程款及第二期工程款溢領共八百八十萬一千七百四十四元，為原判決事實所是認。於泰傑營造公司停工後，三地門鄉公所僅就浮報領剩之工程餘款為基礎發包，卻能以更少金額施工完竣，邱盛雄究有無於設計之初即浮報工程款項？均有待釐清，此與李媽超等人之行為是否構成經辦「建築公用工程」浮報工程款犯行攸關，自有調查之必要性。原審未調查釐清，遽行判決，亦有調查職責未盡之違失。⑵同案被告李秀菊證稱「（提示李秀菊被扣案記事簿）這本記事包括公司及我私人的記事都有，中間也有李媽超的帳，我事後都會給李媽超看，李媽超都有在上頭打勾，我們都有會帳，……這是我自己寫的流水帳，有的是公司的，有的是我私人的」（見原法院上訴審卷第二宗第一一０至一一一頁）；「大全營造公司的帳冊不是我製作的，但是公司的帳我會記載在一本小冊子裡面，小冊子的記載事項除了本件三地門鄉體育館工程外，還有包括其他有關大全營造公司所承作之工程收支情形，或其他私人借貸關係」（見原法院更二卷第二宗第一四六頁）。倘若無訛，李秀菊所製帳冊扣案有二（詳後述㈢之⑶），一為八十八年至九十一年資金帳，「12月27日包水生60萬」），記於該帳冊內，所有人為李媽超；另一為日記式記帳簿，「11月9日－10 萬－邱技士」，記於該日記式帳簿內第九頁「行事曆二月十八日」之上沿，所有人為李秀菊。則上開二帳冊內容有何區別？李秀菊所指之小冊子究係指何帳冊？同一年份之帳目為何記載於不同之帳冊？「11月9日－10 萬－邱技士」所記之日記式記帳簿究係公司帳或私人帳？原審就此有利於李媽超部分未予調查，仍有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
⑶李媽超於法務部調查局南部地區機動工作組（下稱南機組）調查時供稱：因鍾國正不願依協議將工程款交由伊管理，從第一期工程款開始，鍾國正便自已將工程款領走，在我得知這件事後一直到第二期才找鍾國正理論，要求退股，當時鍾國正表示他自己要吃下我所占的百分之四十的股份，要我不用再管事，至此之後我便沒有過問工程的相關事項。第二期以後工程更全未參與，我本人在系爭工程中僅有出資，並沒有負責其他業務等語（見偵字第二二三五九號卷第六一頁）。證人即承作體育館板模工程之陳國朝證稱：承做系爭工程的模板係鍾國正接洽的，因為鍾國正表示李媽超退股（見一審卷第二宗第一七一至一七二頁）；負責現場的是鍾國正，這個工程是鍾國正交給我的，他是在現場，我是和他簽約的。李媽超沒有參與，談價格的過程裡面他沒有介入。當初鍾國正在工地有跟我交代，所領的工程款不要讓李媽超知道太多，…鍾國正說李媽超在製作地坪的時候就已經退股了，他沒有權利（見原法院上訴卷第三宗第九八至一０一頁）。另邱盛雄於上訴審審理時亦證稱：我在工地時，有聽到陳國朝問鍾國正他請款要向誰請，他說向他請，鍾國正說李媽超已經退股，不要讓其他股東知道。當時是地坪放樣的時候。我在現場聽到陳國朝講，我有聽到，他（指鍾國正）怕我講出來，所以要我向李媽超講「你已經退股了，這個事情不要講出來」，而地坪放樣係屬第一期工程等語（見原法院上訴卷第三宗第一０一、一０四至一０六頁）。鍾國正於原法院更一審審理時亦證述：第一期工程申請估驗時，都是我在處理，李媽超沒有交代我，第二期時李媽超就不管事了等語（見原法院更一卷第二宗第二九頁）。嗣於鍾國正住處查扣之本件三地門鄉體育館新建工程之合夥股東帳目（放調查局證據卷第二宗），記載於工程第一期施工期間之八十九年一月四日，始將前此各項收支計二十一項記入帳簿，並由李媽超、鍾國正、邱文昌、謝朋鄉等四人於帳尾簽名，第一期估驗款於八十九年一月三十一日發放（見上開帳冊第三頁所載），領到款項後即支用於償還借款及支付各項工料費，再由鍾國正、邱文昌、謝朋鄉等三人於帳尾簽認，李媽超未簽名。倘若非虛，則李媽超上開所供其於第一期工程後已退股乙事，似非無據。實情如何，事涉李媽超對於本件工程申請第二、三期估驗超估一事，是否知情，有無犯意聯絡？猶應詳查釐清。㈡、有罪判決書之事實欄，為判斷其適用法律當否之準據，法院應將依職權認定犯罪事實有關之事項，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決事實認定，李媽超、謝朋鄉、邱文昌與
鍾國正等人於接手工程以前，即允邱盛雄插乾股藉以行賄，並於取得工程繼續承作權利後，李媽超為求該工程得以順利進行，復承前行賄之同一概括犯意，與李秀菊共同基於對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為交付賄賂之犯意聯絡，於八十八年十一月九日推由李秀菊交付十萬元賄款予邱盛雄，期使邱盛雄同意其等之違法頂讓情事，並於工程進行中便宜行事配合工程款提前申請並超估而為違背職務之行為等情（見原判決第四頁第十四至十九行）。惟李媽超、謝朋鄉、邱文昌、鍾國正等人係本件工程之合夥人，則原判決事實記載李媽超「復承前行賄之同一概括犯意」，究指前與謝朋鄉、邱文昌及鍾國正等人行賄之同一概括犯意？或指另行單獨起意行賄之概括犯意？尚有不明。倘係前者，則事實與理由、主文不相一致；若係後者，因李媽超與謝朋鄉、邱文昌、鍾國正等人均係合夥人，於接手工程後不久，為期邱盛雄同意其等之違法頂讓情事而交付賄款十萬元，攸關彼此共同利益，何以李媽超與謝朋鄉、邱文昌、鍾國正等彼此間不具犯意之聯絡與行為分擔？而此十萬元又如何報帳？原判決未予說明，理由嫌有不備。㈢、審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一併加以注意，並綜合全部證據資料，本於經驗及論理法則定其取捨而為判斷，倘為無罪之判決，亦應詳述其全部證據取捨判斷之理由，否則即有應於審判期日調查之證據未予調查及判決理由不備之違法。原判決認不能證明包水生犯罪，無非以：包水生所辯伊太太林玉英曾跟李秀菊借六十萬元，該借款後來有設定抵押，嗣後已經償還，並非收受賄賂。當時伊只是秘書，沒有實權，只核稿，未到現場估驗工程，不知有浮報工程款，與伊無關。李秀菊證稱上開六十萬元的確是伊借給包水生之妻林玉英的款項等語，因認該六十萬元係林玉英之借款，不能證明係李秀菊等交付包水生之賄款，而為有利包水生之認定。惟⑴原判決雖說明：包水生當時是鄉公所秘書，只是幕僚人員，並無實權，對建設課之事務並非主管，也未到現場估驗，且一般而言，也只對承辦人及主管長官行賄，無對秘書行賄之必要云云（見原判決第五五頁理由乙之三之㈦）。然鄉公所秘書，係承鄉長之命綜理秘書室業務及襄贊鄉長處理該鄉公所重要業務，是以包水生擔任三地門鄉公所秘書時，其職掌及鄉長授權之範圍為何？對於該鄉之工程請款是否具有監督權限？原判決未予函查，逕認鄉公所秘書，只是幕僚人員，並無實權。但未說明其所憑之證據，所為論斷已嫌無憑。況依卷內工程合約（舊契約由包水生以代理財經課長名義辦理對保；訂新契約時，包水生已擔任鄉長，由秘書薛阿車主持開標程序）、工程估驗、請款、付款程序及工程簽呈等均經包水生核章，包水生於八十七年間係擔任該鄉公所財經課技士併代理課長、八十九年一月十六日始調任該鄉秘書，亦有三地門
鄉公所八十八年十二月十六日屏三鄉人字第9556號函在卷參按（見原法院更一卷第二宗第六五頁）。果爾，則李秀菊於八十八年十二月二十七日交付賄款時，包水生仍係財經課技士並兼代理課長，能否謂包水生無實權，對建設課之工程請款並非主管，仍有待查明。⑵原判決固以經函詢屏東縣內埔地區農會及屏東縣內埔鄉水門郵局李媽超、李秀菊及大全營造公司等帳號八十八年十月至八十九年一月間來往之結果交易明細，均查無李秀菊所供一百零五萬元之現金提款記錄。因認李秀菊於第一次南機組詢問時陳述：「李媽超要我提領105萬元，其中60 萬元係要交給三地門鄉公所秘書包水生」，即有不實云云（見原判決第四九頁第十四行以下）。姑不論李秀菊迄未供出其自何帳戶提領，單一帳戶或多數帳戶同時提領或分批提領，語焉不詳，原判決據此而認定，尚嫌速斷。況李秀菊於調查站曾供稱：我當時係將六十萬元現金拿給住在內埔鄉水門村我家附近的陳再輝代書（見調查卷第一宗第四八頁）；於第一審審理時到庭詰證改稱：我去的時候，陳代書不在，他太太張淑芬在，所以我就把錢交給張淑芬，我當時有要求張淑芬寫一張收據給我（見一審卷第二宗第八三頁）。而陳再輝於原法院更一審時到庭證稱：我是土地代書，林玉英小姐有委託我去塗銷內埔農會的債務，我們隔壁屏山別館的老闆娘李秀菊小姐拿五十萬元的現金及十萬元的支票，去農會辦理塗銷抵押債務，……好像是安養院的院長林玉英向李秀菊借錢去塗銷債務的。（李秀菊給你五十萬元的現金及十萬元支票嗎？）是的。十萬元的支票，是用我弟弟的存摺去領取的（見原法院更一卷第二宗第十四至十五頁）；李媽超於南機組九十一年十月八日訊問時供稱：「（＜提示：調查局屏東縣調查站搜索屏東縣鹽埔鄉久愛村豐年巷5號之4李媽超住處查扣帳冊乙份＞依該帳冊記載，『88年12月27日包水生60萬、內鄉150000、霧台鄉200000、媽超100000，【合計】0000000元』，上述記帳其代表意義為何？）『 88年12月27日包水生60萬』是因為當時擔任鄉公所秘書包水生要設立安養院，資金不足，向我調借，不過他事後已經還清」等語（見偵字第二二三五九號卷第六二頁末起第四至第三行）。其中就何人向李秀菊或李媽超借款？款項交給誰？有無借據？交付現金六十萬或五十萬元，渠等前後所供已有不符。而查閱卷內證物，又無借據，李秀菊則迄至九十四年一月十一日第一審審理時始提出張淑芬出具之收據（影本附於一審卷第二宗第一二三頁）。其上雖有記載張淑芬於八十八年十二月二十七日代收六十萬元（五十萬元係現金，十萬元係支票）一事，為何李秀菊之前均未提出？衡情，倘該筆款項係李秀菊借予林玉英，且金額高達六十萬元，豈無簽立書面借據之理。惟李秀菊自承當時沒有寫借據（見一審卷第二宗第八五頁），已違常情。是原判決雖引用李秀菊偵查後
之證言，然李秀菊對於其所稱之借款，是否真實？究係包水生或其妻林玉英所借？借款金額究竟若干？日期為何？已否清償？其所提出張淑芬出具之收據，是否屬實？與其所陳稱之林玉英借款有何關聯？等節，前後不一復語焉不詳（見原判決第四十八頁第十二行至第五十五頁第七行），如何憑以認定該筆款項即係林玉英之借款？原判決又以李秀菊對於帳冊記載「包水生60萬元」，陳稱：「（借款給林玉英，為何你的帳冊是寫借給包水生？）那不是我記帳的記帳簿，我沒有習慣叫林玉英的名字，都是叫包太太，所以我就直接反應寫包水生」、「我記的意思，是要讓以後我才知道我借給誰多少錢」、「這本記事包括公司及我私人的記事都有，中間也有李媽超的帳，我事後都會給李媽超看，李媽超都有在上頭打勾，我們都有會帳，……這是我自己寫的流水帳，有的是公司的，有的是我私人的」、「我與林玉英較熟，與包水生不熟，已經認識好幾年了。與林玉英是朋友關係，已經認識很久了。記帳的筆記本裡面所載的60萬元，就是我剛才說的林玉英60萬元借款」。另稱：「（你與林玉英較熟，為何第一次筆錄中只有提到包水生，沒有提到林玉英？）因為我每次要錢都會去找林玉英，但是都找不到，後來才去公所找包水生，我也不知道我為何會這樣說。（帳冊上為何記載包水生60萬？）我不知道當時為何會這樣寫。因為我當初不知道為何寫包水生，因為我一般像寄紅白帖都會寫先生的名字。（60萬元是你的錢，或是李媽超的錢，或是大全公司的錢？）我的錢」（見原判決第五十頁第六行至第五一頁第六行）。並引包水生之胞弟包富盛所有土地曾於八十七年十一月二十五日設定抵押權予屏東縣內埔地區農會，八十八年十一月二十日遭查封，八十八年十二月二十八日清償，八十九年二月八日塗銷查封登記等情，而認林玉英籌設三地門安養院之土地確有涉及到貸款，及李秀菊所陳林玉英向其借款清償債務似非空言云云（見原判決第五一頁末起第十行至第二行）。倘若屬實，則上開借款均與包水生無關，而李秀菊既與林玉英較熟，與包水生不熟，豈有在帳冊上記載與借款無關之人即包水生姓名之理？又帳冊「包水生60萬元」之記載，如何能憑以認定即係上開林玉英之借款？另若係借款，據包水生、林玉英、李秀菊、李媽超嗣後所陳借款總數應為一百三十萬元（李秀菊、包水生、林玉英、李媽超均供稱自八十八年至八十九年間林玉英向李秀菊借款共一百三十萬元，見偵字第二五六六七號卷第五、十二頁，偵字第二二三五九號卷第二０三頁，一審卷第二宗第八三頁，原法院更一卷第二宗第四三至四七、五一頁包水生選任辯護人之辯護狀，原法院上訴卷第二宗第二六九至二七一頁，原法院更一卷第二宗第二一至二五頁），何以帳冊內卻僅記載一筆六十萬元，其餘未登記？且借款有記錄，為何無任何林玉英或包水生還款紀錄
（李媽超供稱已還清，見偵字第二二三五九號卷第二０三頁；李秀菊供稱已還四十餘萬元，見偵字第二四八七七號卷第七頁）？又係記載於大全營造公司帳冊而非其私人帳冊，並記載包水生而非林玉英，是否係賄款而與借款無關？故借款部分未記於公司帳，公司帳部分係為公司目的而支出始記載？均非無疑，而有待釐清。⑶李秀菊所製帳冊有二，一為八十八年至九十一年資金帳（檢察官列為證據第十之一，附於證據卷第一宗第一五三頁），「12月27日包水生60萬」，記於該帳冊內，所有人為李媽超，據李媽超九十一年十月十八日調查筆錄所載係於李媽超住處搜索查扣，李媽超供稱：那些帳冊都是李秀菊所記載，再拿到我家讓我對帳，如果該筆記帳是我本人的帳目，李秀菊會在該條記帳旁註記一個「超」或「媽超」等字（見偵字第二二三五九號卷第二○三頁背面，偵字第二四八七七號卷第六頁背面第八至十一行）。另一為日記式記帳簿（檢察官列為證據第十之二，附於證據卷第一宗第一六一頁），「11月9日－10 萬－邱技士」，記於該日記式帳簿內第九頁「行事曆二月十八日」之上沿，所有人為李秀菊（他字第五００號卷第二一至四十五頁所列誤將二份印訂成一份，且下面註記之文字為原本所無；偵字第二二三五九號卷第一一七至一二七頁，則僅影印二帳冊之部分十張）。上開李秀菊所證「12月27日包水生60萬」倘係借款，何以將該筆款項記載於其與李媽超二人共同經營之大全營造公司之公司帳冊中，並交予李媽超保管？另李秀菊所記之日記式記帳簿為李秀菊所保管，其有關「11月9日－10 萬－邱技士」之內容，原判決以「該筆款項記載於李秀菊與李媽超二人共同經營之大全營造公司之帳冊中，如該筆款項確為李秀菊個人借貸予邱盛雄，為何李秀菊將開筆款項記載於公帳中而非私帳？況李秀菊亦坦認渠等間並無簽立借款或還款之證明，衡情，十萬元並非小額借貸，又李秀菊於調查時供述其與邱盛雄係因承作鄉公所之工程而認識，彼此沒有很深之交情等語，則李秀菊當會要求邱盛雄簽立借據始符常情，此外依上開李秀菊之記帳簿亦無任何邱盛雄之還款紀錄，益徵李秀菊及邱盛雄供稱該筆十萬元現金為私人借貸云云，實非無疑」（見原判決第二十頁第十三至二五行）；而認定係賄款。則何以上開「12月27日包水生60萬」記載於李媽超保管之大全營造公司帳冊內，卻認定係借款？猶有判決理由矛盾之違誤。是李秀菊於上開帳冊內記載「12月27日包水生60萬」是否即係給付包水生之賄款，即有待研求，實情如何？攸關包水生及李媽超、謝朋鄉、邱文昌、蘇崑雄是否成立貪污治罪條例第四條第一項第五款、同項第三款、刑法第二百十六條、第二百十三條之違背職務收受賄賂、共同經辦公用工程浮報工程款及共同行使公務員登載不實文書等罪之判斷。乃原審未遑究明，遽引上開不明確之證言，為包水生無罪之判
決，尚嫌速斷。另包水生經法務部調查局測謊後，就「（1） 60萬元是向被告李秀菊的借款（2）60 萬元非被告李秀菊交付的工程回扣」等問題，經測試均呈情緒波動反應，研判有說謊等情，有該局91年12月3日調科字第09123038130號測謊報告書在卷可參（見證據卷第一宗第三頁），原判決亦於理由內說明：上開鑑定通知書，形式上業已符合前揭測謊基本程式要件，具有證據能力（見原判決第十三頁第十四行至第十五頁第三行），卻未綜合包水生之測謊報告、李秀菊及李媽超不利於包水生之供陳暨上開帳冊之記載，相互印證，詳予剖析論斷以為取捨，而予分別割裂論述，捨棄不採，其採證亦難謂適法。以上或為檢察官、李媽超、謝朋鄉、邱文昌、蘇崑雄上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。又蘇崑雄自首部分，理由雖加以說明，然事實欄未予明白認定，此部分事實與理由不相適合，案經發回，宜注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 四 月 十三 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 洪 文 章
法官 郭 毓 洲
法官 沈 揚 仁
法官 林 秀 夫
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 四 月 十八 日
v
, 台灣公司情報網