最高法院刑事判決 一○○年度台上字第一七三五號
上 訴 人 何榮昌
選任辯護人 游琦俊律師
上 訴 人 何志浩
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等
法院台中分院中華民國九十九年九月二十九日第二審判決（九十
九年度上訴字第一四五０、一四五二號，起訴案號：台灣台中地
方法院檢察署九十八年度偵字第一０六０四號；追加起訴案號：
同署九十八年度偵字第二一九四五號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人何榮昌有其事實欄一之㈠至㈤所載販賣第一級毒品海洛因既遂四次、未遂一次犯行。因而撤銷第一審關於何榮昌此等部分之科刑判決，改判論何榮昌以販賣第一級毒品既遂四罪、未遂一罪（均累犯），均依刑法第五十九條規定減輕其刑後，分別量處如原判決附表所示之刑，並就主刑部分定其應執行之刑有期徒刑十八年二月；另認定上訴人何志浩有其事實欄二所載販賣第一級毒品海洛因一次犯行。因而維持第一審論何志浩以販賣第一級毒品罪（累犯），亦依刑法第五十九條規定減輕其刑後，處有期徒刑十六年六月併宣告相關從刑部分之判決，駁回何志浩此部分在第二審之上訴。已詳敘所憑證據及認定之理由，對於何榮昌、何志浩所提出之辯解，何以不可採，亦分別在理由內詳予指駁，俱有卷存證據資料可資覆按。何榮昌上訴理由略以：㈠、伊僅與他人合資購買海洛因朋分施用或互調毒品以供解癮並未販毒。原判決未說明伊如何具有營利意圖，洵有欠當。㈡、就販賣予林明煌部分：依民國九十八年一月二十八日上午七時五十一分二十九秒電話之通訊監察譯文內容所示，係伊向林明煌索討新台幣（下同）五百元欠款。原判決所載：「以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通」與事實不符。林明煌於警詢、偵查中之供證亦與上開通訊內容相悖。林明煌於第一審審理時結證稱係拜託何榮昌幫其購買毒品，並非向何榮昌購買毒品，上開證言乃對何榮昌有利之證據；又林明煌主觀上是否為冀圖減刑而故
意供出何榮昌販毒，而何榮昌此部分犯行，除林明煌之指證外，別無其他補強證據可資證明其有販賣海洛因予林明煌，雖經何榮昌之選任辯護人於原審請求傳喚林明煌到庭調查，惟原判決未予調查，逕行認定判決，亦有違失。㈢、就販賣予林銘倉部分：林銘倉於偵查中所證與其第一審審理時到庭詰證之內容相異。其於第一審審理時所證，並非向伊購買毒品，此有利何榮昌之證據。原判決未加以調查且未詳敘其不採之理由，尤有欠當。㈣、就販賣予鄧進隆（中止未遂）部分：依原判決所引證據及理由說明，伊當時是否基於「販賣毒品之故意」而答應交易，尚有未明。伊係利用鄧進隆欲購買毒品之機會，假裝同意幫其購買毒品，而索還二千元欠款，實無販賣毒品之主觀犯意。故伊與鄧某並無「買賣毒品意思合致」。原判決認定渠二人於九十七年十二月二十七日之電話聯絡中，雙方已有買賣毒品之意思合致，何榮昌已達販賣海洛因之著手行為云云，有違論理法則與經驗法則。㈤、就販賣予梁志豪部分：梁志豪於第一審審理時到庭證稱係要向何榮昌友人購毒施用，而非向何榮昌購毒，此對何榮昌有利之證據，原判決未採，亦未詳敘何以不採，自有違失。何志浩上訴理由略稱：㈠、原判決理由說明林明煌警詢筆錄雖屬審判外陳述，然係出於任意性，有「可信之特別情形」，而具證據能力。顯有誤將傳聞證據例外取得證據能力之特別要件，與供述證據必須具備任意性之證據能力一般要件混為一談。況林明煌警詢筆錄，其指證向何志浩購買毒品時間、地點、價金、方式等，均付闕如，有違證據法則。㈡、原判決就林明煌偵訊筆錄未依其陳述時之外部附隨環境或條件詳述其採用審判外陳述的心證理由，逕以偵查中已經具結，且無違法取得之情形，即認為偵查中之陳述有證據能力。並就是否客觀上有顯不可信之情形，令其負舉證責任，亦有欠妥。㈢、林明煌於警詢及偵訊中對交易毒品之對象究為何人？供述反覆。對於取得毒品原因究係「拿」或「買」，語氣並非肯定。嗣於第一審審理時到庭證稱其和何志浩係合資買毒品，與何志浩所辯合資購買乙情相符。故林明煌在警詢、偵訊中之指證是否屬實大有可疑。原判決僅以林明煌上開單方陳述，遽為何志浩論罪之依據，證據法則之適用嫌有違失。㈣、據林明煌於第一審證詞，九十八年二月二十八日撥打電話與何志浩聯繫係何榮昌介紹的；何榮昌當庭亦表示其因不堪其擾，始介紹「企鵝」給林明煌認識，其知道「企鵝」朋友有毒品。則何志浩是否基於營利意圖而為交付毒品，即有傳訊何榮昌之必要，以說明何志浩與林明煌認識的緣由，及其二人間毒品往來原因究為合資抑買賣？原判決未說明何志浩如何具有營利意圖，嫌有判決適用法則不當、理由不備及應調查之證據未予調查之違法各等語。
惟證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事
實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決依憑何榮昌、何志浩之部分自白，證人林明煌警詢、偵訊，林銘倉偵訊，鄧進隆警詢、第一審，梁志豪警詢之證言，卷附何榮昌所持用行動電話0000000000、0000000000及何志浩所持用行動電話0000000000監聽錄音譯文、台灣台中地方法院核發之通訊監察書、指認犯罪嫌疑人紀錄表、行政院衛生署草屯療養院就林銘倉為警當場查扣之白色粉末確實檢出海洛因成分之鑑定書、前台中縣警察局清水分局就林明煌、林銘倉、梁志豪採尿之尿液真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心出具林明煌、林銘倉、梁志豪經採尿送驗確呈現嗎啡陽性反應之尿液檢驗報告、扣押物品目錄及扣押筆錄等證據資料，經綜合判斷，認定上訴人二人確有基於營利意圖而販賣第一級毒品之犯行。並說明其等各次犯罪所得之依據，暨上訴人二人辯稱或係與人合資購買海洛因朋分施用或互調毒品以解毒癮並未販毒，委無足採等旨。所為論斷，並無違背經驗、論理法則，且無事證欠明之情形存在，要難指為違法。又認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。原判決依憑何榮昌與林明煌、林銘倉、鄧進隆、梁志豪等之通訊監察譯文內容及渠等於警詢、偵訊之證述均相符合；何志浩與林明煌之通訊監察譯文內容及其於警詢、偵訊之證述亦未相悖，並說明上開通訊監察譯文，雖未明示購買毒品，惟衡之海洛因係第一級毒品，無論持有、施用、販賣，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，其交易每於隱密下進行，以通信聯絡鮮有明白直接以「毒品」、「海洛因」等名稱或相近之用語稱之，或以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通。依上開通訊監察譯文，雖未見雙方明示毒品交易之說詞，惟依渠等證述，可佐其等確實分別向上訴人二人購買海洛因。且指證何榮昌販毒者有林明煌、林銘倉、鄧進隆、梁志豪等人，檢警根據上開通聯紀錄、監聽譯文詢問上開證人後，證人始分別供出與何榮昌聯絡販賣毒品之事，檢警顯係在掌握林明煌等人與何榮昌確有密切之通聯紀錄後，始進行傳訊證人，並經林明煌等人（梁志豪除外）於偵訊時具結證述其等與何榮昌、何志浩（僅販賣予林明煌）交易毒品之時間、地點、方法、價錢等過程，內容詳細而完整，而林明煌、林銘倉、梁志豪本次遭警查獲，經採其尿液送驗呈現嗎啡陽性反應等之證據，因而認定上訴人二人有上開販賣海洛因犯行，自係綜合各種直接、間接證據，本於合理之推論，並非單憑林明煌、林銘倉、鄧進隆、梁志豪等人之單一指述為據，此項認定，並無違事理，不容率指為違法。又敘明毒品係政府嚴格查
緝之違禁物，販賣刑責甚重，風險亦高，且因價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒重刑而無端供應他人之理。況何榮昌於偵訊時亦供稱：「我知道自己行為錯誤，但我是不得已，得癌症很痛苦，那些都是朋友，叫我幫他買，讓我有點利頭可以抽」等情（見偵字第一○六○四號卷第九八頁），原判決因認上訴人就其各次販賣毒品海洛因之行為，有從中賺取買賣差價而營利之意圖，所為論斷，尤無違背經驗法則。何榮昌上訴意旨㈠㈡㈢、何志浩上訴意旨㈢㈣謂原判決並未調查，渠等有何營利意圖，純以臆測之詞或林明煌單一指述，認定其等主觀上有營利意圖云云，顯非依據卷內資料執為指摘之合法第三審上訴理由。另原判決依何榮昌所述及鄧進隆所證，認定何榮昌與鄧進隆於九十七年十二月二十七日電話通聯，雙方已就買賣毒品有意思合致，何榮昌已達販賣海洛因之著手行為，其後雖因故改以交付白糖訛騙，何榮昌與鄧進隆合意買賣毒品海洛因之危險性仍屬存在，因認屬中止未遂；經核於法並無不合。何榮昌上訴意旨㈣仍執陳詞，謂本件尚無「買賣毒品意思合致」，應不構成犯罪，指摘原判決不當云云，洵與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。再刑事訴訟法第二百四十五條第二項前段規定文義，偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權；且檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，依同法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力可言。為保障被告反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷依據。卷查第一審九十九年一月二十九日審判期日，已賦予上訴人二人對林明煌詰問之機會，有審判筆錄足據，而原判決理由亦已說明上開證人偵查中之供述，如何具有證據能力，得為證據之旨，其採證要無違誤。而林明煌於警詢之審判外陳述，原判決亦於理由壹之三敘明其作成時之情況，林明煌確實本於自由意志而陳述，應詢環境、狀況均尚屬良好，並未有受外力干擾、事後串謀等情形，顯然具有較可信之特別情況，且分別為證明上訴人二人販賣海洛因之極度封閉犯罪事實存否所必要，因認為適當且無顯不可信之情形，具證據能力，所為證據之取捨，仍無不合。何志浩上訴意旨㈠㈡就此部分再為爭辯，仍難謂係適法之第三審上訴理由。復林明煌、林銘倉均在第一審到場作證，
並經法官合法訊問及上訴人之辯護人予以詰問（見一審卷第二宗第八九至九四、一五八至一七○頁）。則原審以前揭證人等在第一審之證述均翻異前詞，而為何榮昌有利之說詞，且待證事項已臻明瞭，認無再傳喚前揭證人等到場續為無益調查之必要，而未予傳喚，按之刑事訴訟法第一百九十六條之規定，自無違法。至原判決理由記載：「㈦綜上所述，本案被告何榮昌前開否認犯罪所為之辯解均要無可採。此外，尚有被告何榮昌所有供販賣海洛因預備之小分裝袋一批（計三十九個），……扣案可資佐證」（見原判決第三三頁第二四行至第三四頁第一行）。未排除原判決關於何榮昌所為犯罪事實欄一、㈠㈡㈣㈤部分，固有瑕疵。惟其於撤銷改判部分已註明：「⑴扣案之分裝袋一批（計有三十九個）係被告何榮昌所有於九十八年四月十九、二十日左右所購買之物，自無可能作為何榮昌犯罪事實欄一、㈠㈡㈣㈤販賣毒品預備所用之物，原審於各該主刑項下宣告沒收，尚有未洽……。」（見原判決第四五頁第七至十一行）（此部分上訴理由狀誤記為犯罪事實欄一、㈠㈡㈢㈣㈤）；及於沒收部分說明：「扣得之分裝袋一批（共計三十九個），應認屬被告何榮昌該次販賣予林銘倉海洛因毒品預備用之物（即附表編號⒊所示），依法應於附表編號⒊之主刑項下宣告沒收。又被告何榮昌於本院復供稱：其係於查獲前四、五日即九十八年四月十九、二十日甫購入上開分裝袋，足見被告何榮昌犯附表編號⒈⒉⒋⒌所示販賣毒品海洛因犯行時或之前，被告何榮昌尚未購買扣案之分裝袋，此外亦查無其他積極事證足資證明該分裝袋為被告何榮昌犯附表編號⒈⒉⒋⒌所示犯行所用或預備之物，依法不於上開各主刑項下宣告沒收」等語（見原判決第四七頁末起第八行至第四八頁第三行）。上述瑕疵顯係出於誤寫所致，並不影響於全案情節與判決結果，得由原審依聲請或本於職權以裁定更正之，尚無依上訴程序救濟之必要。其餘上訴意旨，則置原判決已明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其等上訴違背法律上之程式，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 四 月 十三 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 洪 文 章
法官 郭 毓 洲
法官 沈 揚 仁
法官 林 秀 夫
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 四 月 十五 日
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