最高法院刑事判決 一○○年度台上字第一七三一號
上 訴 人 楊貴光
選任辯護人 何宗翰律師
上 訴 人 宋志緯
范國政
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
中華民國九十九年十一月二十三日第二審更審判決（九十九年度
重上更㈡字第一七一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九
十三年度偵字第六六三四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。本件上訴人楊貴光上訴意旨略稱：伊並未出資經營派對，亦未參與分配販毒所得，所為者乃幫忙同居男友宋志緯佈置會場，幫忙購買保險套，並打電話聯絡朋友一起玩而已，豈可逕自推論認為伊有以自己販賣第二級毒品MDMA予派對之人之意思，而參與本件共同販賣毒品行為，並論以共同正犯。原審此項推論自有判決不載理由之違誤，伊確無販賣毒品之行為云云。上訴人宋志緯上訴意旨略稱：㈠原判決既已認定上訴人等因無法充分休息而疲勞不堪，復又認定上訴人等警詢供述之任意性，顯已有判決理由矛盾之違法。㈡原判決既已認定民國九十三年一月十七日之警詢筆錄經勘驗結果，其中宋志緯部分，認有一部分錄音模糊不清；而黃勝順部分，無錄音內容；范國政部分，關於「警員詢問因何事為警查獲之回答，門票、毒品如何販售之問答，錄音帶均無內容」，顯見上訴人等之警詢過程違反刑事訴訟法第一百條之一第一項之規定，故依同條第二項之規定，上訴人等之警詢筆錄不得作為證據。原判決僅以警詢筆錄內容已經警察到庭結證，且有上訴人等之簽名，即認定該筆錄經合法錄音，有判決理由矛盾之違法。㈢原判決僅以警員「見出入之人均為男性，神情呆滯，且進門處鞋櫃地上有裝愷他命之空罐」，即認定警員符合逮捕現行犯之規定。然徹夜狂歡之舞會，參與者因身體疲憊，神情呆滯亦未必與吸毒有關，而地上之空罐亦不可能以遠距目測即能認定係愷他命之用，本案歷審亦多次傳訊參與舞會者為證人，證人皆未有
見到任何空罐散落於地之情形，顯見警員所述之逮捕依據並不足採。又當時之情況並不緊急，警員仍有充裕之時間報請檢察官向法院聲請搜索票，若容許警員以此為無須搜索票之理由，豈非架空刑事訴訟法第一百二十八條之規定？又警員以強制手段控制現場，則縱事後令上訴人等簽自願受搜索同意書，亦難謂該同意係出於自由意志下之同意。㈣證人邱文川、邱政仁、陳彥宏、陳為國、胡福麟等，既有於審判程序中經交互詰問之檢驗，其於審判中之證述，理應具有較高之可信度，則其於警詢時所為之陳述與審判中不符，不得作為證據。至於證人吳孟穎、紀蔚慈部分，原判決僅寥寥數語，採取與邱文川等人相同之認定，自有違法。而本案其他共同被告於警詢與偵查時之供述，對於宋志緯而言，屬被告以外之人於審判外之陳述，又不合於刑事訴訟法第一百五十九條之二、之三之例外規定，自無證據能力。㈤原審對於宋志緯聲請傳訊邱文川、邱政仁、陳彥宏、陳為國等人到庭之請求，完全未加理會，顯有依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。上訴人范國政上訴意旨則略以：㈠原審先以邱文川等人之陳述因時隔已近一年，質疑彼等能否清楚指認上訴人等，後又謂彼等與上訴人等相識，是彼等既與上訴人等相識，豈會無法清楚指認販毒之人，原判決認定顯與常情不符，有理由矛盾之違法。㈡范國政於警詢及偵查中均未曾供述販賣毒品予綽號PRIEER之人，而證人吳孟穎於警詢中雖陳稱看到友人PRIEER向范國政購買毒品，然不知購買金額，則吳孟穎如何確定范國政確有販賣毒品之事？縱認上訴人有交付毒品予綽號PRIEER之人，但兩者間除構成販賣之犯行外，亦有可能係無償之轉讓犯行，原審就此未遑詳查，僅憑吳孟穎上開不明確之警詢指述，逕認范國政有販賣毒品與綽號PRIEER之人，自有理由不備之違法。㈢原審僅憑製作筆錄員警之證述，及范國政已於筆錄上簽名，即逕認警詢合法及范國政之自白係出於任意性，顯悖於證據法則。又范國政之警詢錄音中「關於警員詢問因何事為警查獲之回答，門票、毒品如何販售之問答，錄音帶均無內容」，此為原判決所是認，則本案重要事項部分既付之闕如，足讓人合理懷疑製作警詢筆錄時有違法不當之情事，原判決未就此情事合理說明，實有判決理由不備及未盡調查證據之違法。㈣員警無法提供警詢錄音以證明詢問當時未有不正詢問之情，此不利益自不得由上訴人等承擔，原判決就此未為詳究，即遽為不利上訴人等之認定，顯有判決理由不備之違法。㈤原判決認定本案鞋櫃處，經由電梯間光源射入，站在門口之警員看見鞋櫃地上有空瓶係屬可能，然卷附照片非員警於樓梯間觀察或欲進入現場時之照片，原判決之認定顯未依證據資料為判斷，有悖證據法則及理由不備之違法。㈥本案不符合刑事訴訟法第一百三十一條第一項無令狀「緊急搜索」之規定，搜索不合法
。因本案員警未遵行「事後陳報」規定，且本案「緊急搜索」亦不符合「急迫性」要件，原審就此未予調查，顯有調查職責未盡之違法。㈦本案不符合無令狀「同意搜索」規定，因范國政簽名之時，顯已在警方實力支配下，且徵求同意方式具有威脅性，亦受毒品煙霧影響神智，難認符合「自願同意」要件，搜索違法。㈧刑事訴訟法第一百五十九條之二所指之陳述係彈劾證據而言，並非指以此審判外之傳聞證據作為本案之直接證據。原判決未區辨彈劾證據與直接證據之差異，將證人審判外陳述採為裁判基礎，違反傳聞法則，且採證矛盾，有適用法則不當之違法。惟查：證據之取捨及其證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則及論理法則，即難任憑己意，指摘為違法，而據為第三審上訴之適法理由。且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。又證人之陳述，雖前後稍有差異或彼此矛盾，事實審法院並非不得本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不予採信。本件原審綜合上訴人等於警詢及偵查中之供述、證人邱文川、邱政仁、陳彥宏、陳為國、胡福麟、吳孟穎、紀蔚慈、黃勝順之證言、國防部憲兵司令部刑事鑑識中心九十三年二月二十五日（九三）宇鑑字第二一○七號、同年三月一日（九三）宇鑑字第二一一七號、同月三日（九三）宇鑑字第二七七四號、同月十日（九三）宇鑑字第二七八六號等鑑驗通知書、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告及扣案如原判決附表一至四所示之毒品（分別為含第二級毒品MDMA、甲基安非他命、第三級毒品愷他命、第四級毒品二氮平、硝西泮成分之藥丸、第二級毒品大麻捲煙）、販賣毒品所得新台幣（下同）四千二百二十元等證據，再審酌上訴人等坦承其等分別持有前揭毒品為警查獲；且於警詢、偵查中自白派對中有販賣毒品各等情，乃認定上訴人等有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人等部分之科刑判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於上訴人等之規定，改判依想像競合犯、接續犯之規定，論處上訴人等共同販賣第二級毒品各罪刑（宋志緯、范國政各處有期徒刑七年二月；楊貴光處有期徒刑五年，並均為相關從刑之宣告。另被訴於九十三年一月十日、十四日販賣毒品部分，不另為無罪諭知）。均已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人等否認有上開犯行，宋志緯辯稱：伊係派對主辦人之一，所持有之毒品，是向綽號「大智」者購買供己施用，並未販售他人；楊貴光辯稱：伊並非派對主辦人，祇是與宋志緯同居，順便幫忙而已，所持有之毒品是供己施用，並未販售
他人；范國政辯稱：伊係派對主辦人之一，在派對中持有之毒品是供己施用各云云，經綜合調查證據之結果，認如何係飾卸之詞，不足採信；邱文川、邱政仁、陳彥宏、陳為國、胡福麟於第一審翻異之詞，如何屬事後迴護上訴人等之語，不足憑信；證人顏銘宏、鄭再德、翁崧譯（原名翁渭江）、柯凱宸（原名柯志偉）之供述，如何不足為上訴人等有利之認定。亦均據卷內證據資料詳加指駁、說明，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，揆之上開說明，自不能指為違法。而九十三年一月十七日之警詢筆錄經勘驗結果，其中宋志緯部分，固認有一部分錄音模糊不清；范國政部分，關於警員詢問因何事為警查獲之回答，門票、毒品如何販售之問答，錄音帶固均無內容，但原判決並非以上開錄音模糊不清或無內容之警詢筆錄部分為認定犯罪事實之依據；且勘驗結果既未見警察有對上訴人等使用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，原判決並已說明僅就宋志緯、范國政警詢供述（錄音）內容與警詢筆錄記載「相符部分」，認定筆錄內容之記載為真實（見原判決第六、七頁），自無違法可言。況證明同一事實之證據，如有二種以上，而其中一種之證據縱有違證據法則，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審此項違誤並不影響於判決，即不得指有調查職責未盡及判決理由不備或矛盾之違法。本件原判決認定上訴人等有本件犯行，如上所述，並非專以上訴人等於警詢之供述為主要證據，是縱該供述有如上訴人等所指無證據能力之違法，然本件除去該部分證據，綜合案內其他所有之證據，仍應為同一事實之認定，並不影響於原判決之主旨，亦不能即認原判決違背法令。另刑事訴訟法第一百三十一條之一規定之受搜索人自願性同意搜索，係以執行人員於執行搜索前應出示證件，查明受搜索人有無同意之權限，並應將其同意之意旨記載於筆錄，由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨為程序規範，並以一般意識健全具有是非辨別能力之人，因搜索人員之出示證件表明身分與來意，均得以理解或意識到搜索之意思及效果，而有參與該訴訟程序及表達意見之機會，可以自我決定選擇同意或拒絕，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他公權力之不當施壓所為之同意為其實質要件。自願性同意之搜索，不以有「相當理由」為必要；被搜索人之同意是否出於自願，應依案件之具體情況為綜合判斷，不能單憑多數警察在場或被告受拘禁，即否定其自願性。本件搜索係源於警員林崇成、陳南嘉、黃如良、林建志等人接獲值班員警通知台北市○○街二十六號三樓有人開搖頭舞場，聚會販賣毒品，其等前往現場處理，見出入之人均為男性，神情呆滯，判斷可能吸毒，在上址門口時適有人開門，見進門處是一個鞋櫃，而鞋櫃的地上有裝愷他命之空罐，即衝入表示其等身分為警察，並
見屋內之人均只穿內褲，地上散落Ｋ他命、搖頭丸等毒品，乃詢問毒品為何人所有，無人承認，其等再詢問該屋何人承租使用、舞場何人主持，宋志緯表示其為主持人，其與楊貴光、范國政、黃勝順一起出資開設此舞場，因在場舞客人數眾多，員警先控制現場，俟支援警力到場，即徵得上訴人等及黃勝順之同意並當場簽署自願搜索同意書後，再進行搜索而扣得本案毒品等情，已據原判決認定敘明所憑依據甚詳。警員雖有先控制現場之舉動，然依上訴人等之年齡、智識程度，自當理解警察徵求同意搜索之意義及後果，參以警員徵求同意時，並無施以強暴、脅迫等不當壓力，且在場人數眾多，衡情亦無施壓之可能，自不足以影響上訴人等意思決定之自由。則原判決認定上訴人等係出於自願性同意搜索，自無不合。上訴意旨仍執陳詞，漫為爭辯其同意搜索非出於自願性云云，即難謂係適法之第三審上訴理由。又上訴人等既已出於自願性同意搜索，本件搜索即難謂不合法，至搜索後有無事後陳報，僅屬逕行或緊急搜索之事後審查，並不影響上訴人等同意搜索確係出於自願性之認定，自無上訴意旨所指調查證據未盡之違法可言。而上訴人等於檢察官偵查中所為陳述，如何係出於任意性，得引為裁判基礎；及上訴人等如何有販賣上揭毒品MDMA予綽號PRIEER之人等情，均已據原判決於理由內逐一闡述甚詳（見原判決第四、五、八至十一、十四、十九頁），核其證據能力之論斷及事實認定之推論，均無違誤。上訴意旨無視於原判決此部分論述，仍執陳詞，重為爭辯，尚與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。又應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，自無違法可言。范國政於原審言詞辯論前雖曾聲請傳喚顏銘宏、鄭再德到庭，以證明警察不可能自外面樓梯間即可看見保濟丸空瓶之事；宋志緯雖曾聲請傳喚邱文川、邱政仁、陳彥宏、陳為國到庭，以證明警察並非合法搜索及渠等警詢時之供述係受誘導等情，惟原判決已敘明不為無益調查之理由（見原判決第一九、二○頁，理由五），核無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法可言。又楊貴光於偵查中坦承現場有販賣毒品，且供承：「我賣給我的朋友成本為一百七十五元，我賣二百元」（見第三六六號偵查卷第一三頁）；黃勝順於偵查時供稱：伊、范國政各出資一份，宋志緯與楊貴光算一份，伊有認識的，由伊叫毒品，這是大家都知道的，搖頭丸、愷他命是要在派對上賣的等語（見第三六六號偵查卷第一四、一五頁），原判決因認楊貴光為共
同正犯，即無不合。楊貴光雖否認共同販賣毒品，但原審已依上述證據認定其有以自己共同犯罪之意思，共同販賣毒品之事實，不能僅因其否認犯罪，即妄指原判決有調查職責未盡及採證認事違反證據法則之違法。再者，原審於九十九年十一月二日行審判程序時，宋志緯及其選任辯護人對范國政及楊貴光偵查中及第一審之證言均不爭執（見原審更㈡卷第一一三頁反面），即係同意作為本件之證據，則原判決採為宋志緯犯罪之證據，於法亦無不合。宋志緯上訴意旨空言指摘原判決採證不當，要非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。又所謂「彈劾證據」，屬英美法之概念，係指爭執證人陳述憑信性或證明力之證據，其作用僅在於減弱「實質證據」（即證明待證事實存否之證據）之證明力，以供法院審判心證之參考，尚不得作為認定犯罪事實之基礎。故關於「彈劾證據」，其證據能力之限制非如「實質證據」之嚴格，而予以相當之緩和，縱使刑事訴訟法第一百五十九條第一項所規定不得作為證據之傳聞證據，亦非不得以之作為「彈劾證據」。此與刑事訴訟法基於實體發現真實之訴訟目的，而於第一百五十九條之二規定，在符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備較可信之特別情況（可信性）及為證明犯罪事實存否所必要（必要性）等要件時，例外得認其先前所為之陳述，為有證據能力者不同。原判決已詳為說明邱文川、邱政仁、陳彥宏、陳為國、胡福麟、吳孟穎、紀蔚慈等人於警詢中之陳述與審判中不符，但彼等於警詢時之陳述如何具有較可信之特別情況，復為證明上訴人等販賣上揭毒品之犯罪事實存否所必要，而認有證據能力之理由（見原判決第八至第十一頁），依上述說明，尚難指為違法。上訴意旨主張刑事訴訟法第一百五十九條之二所指之陳述係彈劾證據，不得作為本案之直接證據云云，顯屬誤會。其餘上訴意旨徒就原審採證認事職權之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，為空泛之指摘，並為單純事實上之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合。依上說明，應認上訴人等之上訴不合法律上之程式，皆予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 四 月 十三 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 黃 正 興
法官 徐 昌 錦
法官 王 聰 明
法官 郭 毓 洲
法官 許 錦 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 四 月 十四 日
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