最高法院刑事判決 一○○年度台上字第一七三○號
上 訴 人 呂宗珉
劉學家
上 一 人
選任辯護人 廖穎愷律師
上 訴 人 黃建銘 男民國○○年○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省桃園縣桃園市○○路115巷11之3
號（現另案於法務部矯正署台南監獄執行
中）
選任辯護人 廖年盛律師
上 訴 人 史亞偉 男民國○○年○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省桃園縣楊梅鎮○○路18巷37號1
樓（現於法務部矯正署台北看守所羈押中
）
選任辯護人 辛 武律師
上 訴 人 王重基 男民國○○年○○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省桃園縣桃園市○○路385巷9號10
樓之4
詹竣傑 男民國○○年○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省桃園縣八德市○○街28巷26號
（現於法務部矯正署桃園監獄執行中）
上 一 人
選任辯護人 鄧敏雄律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等
法院中華民國九十九年十月二十七日第二審判決（九十八年度上
訴字第四四○二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七
年度偵字第三一三、一二二七八、一二二七九號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之
違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人（一）、呂宗珉上訴意旨略以：１、綜觀同案被告詹竣傑、史亞偉、劉學家於審判中所言，即知是劉學家企圖對史亞偉等人以葡萄糖佯充第一級毒品海洛因出售而詐取財物，與其無關，其並無販賣海洛因予史亞偉，況其與史亞偉早已相識，無需透過劉學家、詹竣傑引介。再者，本件所販賣之物究為海洛因或葡萄糖，原審未查，遽予認定為海洛因，即有採證違法。２、其與劉學家多次通聯紀錄內容，均無任何譯文可資佐證其有事實欄所載之犯行，原審未說明其認定之依據，是有理由不備之違法。３、依原判決事實欄記載其與劉學家基於共同意圖營利之犯意聯絡，販賣海洛因予史亞偉，由其將海洛因一兩交付劉學家轉付史亞偉，然理由欄內記載，係以詹竣傑向其佯稱史亞偉欲購買海洛因一兩，而交付史亞偉，究竟其係交付海洛因予劉學家或詹竣傑轉付史亞偉，前後不符，有違證據法則。４、原判決理由欄記載以史亞偉長期施用海洛因之經驗，以舌頭試嚐即可辨別毒品真假，與一般經驗法則有違，蓋以施用海洛因，若非以針筒注射，便是以捲煙之方式施用，如可以舌頭試嚐辨別，又何須將毒品送驗，故有違經驗法則。５、原判決理由欄記載史亞偉取得海洛因返家後，與詹竣傑等人分配毒品，因認呂宗珉、劉學家所販賣之毒品確為海洛因無誤，若為葡萄糖，史亞偉等人何須分配，惟此與黃建銘及詹竣傑於民國九十八年七月十三日審理筆錄所述，並不相符，原判決亦有採證違法。６、其多次陳明九十六年九月一日，未曾與劉學家見面，不可能交付毒品予伊。然原判決認定其於同日上午十時前某時交付海洛因一兩予劉學家，惟未載明於何「地點」交付，於法自有未合。原判決援引通聯紀錄為其犯罪之證據，然所認定之事實卻與所引用之通聯紀錄相互矛盾。此外，原判決亦未說明其上開辯解何以不足採之理由，亦未說明其認定史亞偉於九十六年九月一日，透過詹竣傑向其佯購海洛因一兩之依據，顯有理由矛盾及理由不備之違法。７、原判決認定史亞偉、黃建銘、詹竣傑等人實無付款之意願，竟謀議誘出劉學家進行海洛因交易，旋以攜帶兇器強盜方式強取之，顯見買賣雙方並無達成契約之合致，顯未著手，原判決認為其已著手於第一級毒品之販賣，與實務上歷來見解認為是否著手，係以已否達成契約之合意為準不符，自有適用法則不當之違法。且原判決理由復未說明何以不足採之理由，亦有理由不備之違法。８、原判決既已認為史亞偉根本無購買毒品之意思，又稱雙方談定毒品價格為新台幣（下同）十八萬元，判決內容前後似有矛盾，為當然違背法令。９、原判決一方面採信呂宗珉、劉學家、詹竣傑共同販賣海洛因予史亞偉之證詞；另一方面又認為詹竣傑係與史亞偉共謀強盜之人，判決理由與事實內容相齟齬，亦屬當然違背法令。
10、原判決認定本件係發生於九十六年九月一日，且認為海洛因已遭史亞偉等人取走。嗣劉學家於九十六年九月十八日被捕時，查獲有海洛因及安非他命，並稱該毒品係來自呂宗珉。然原審於九十九年七月二十八日審理時，其選任辯護人詰問劉學家以：「你於九十六年九月一日案發後，至同年月十八日被捕期間，有無再見到呂宗珉」，劉學家稱：「沒有」，既未見到呂宗珉，如何向其取得毒品？顯見劉學家之證詞堪疑，原審未加斟酌，亦未說明不採之理由，是有理由不備之違法。（二）、劉學家上訴意旨略以：１、事實欄記載史亞偉持有長槍，黃建銘持有短槍及甩棍，理由欄記載史亞偉持有短槍，黃建銘持有長槍，顯有事實與理由矛盾之違法。２、原判決事實欄認九十六年九月一日上午十時前之某時，由呂宗珉將海洛因一兩交付與劉學家，然其所引劉學家於原審準備程序、史亞偉、王重基、黃建銘於警詢、偵訊時之陳述，均未提及上情；又原判決援引詹竣傑、史亞偉行動電話通聯紀錄基地台之位址，並未提及呂宗珉行動電話通聯紀錄基地台之位址，竟於理由欄逕認呂宗珉於九十六年九月一日上午十時許與劉學家聯絡後，即在桃園市○○路與莊敬路，將一兩毒品交予劉學家。應認原判決未依證據認定事實，自有理由不備之違法。（三）、黃建銘上訴意旨略以：１、詹竣傑之警詢筆錄並未錄音，若其參與共同強盜犯行，竟去檢舉強盜，顯不合經驗法則，故其於警詢之陳述，應無證據能力，不得採用，原判決率予採用，是有適用法則不當之違法。２、依王重基之警詢錄音勘驗筆錄，發現該錄音有中斷數十次之情形，非屬全程連續錄音，且有諸多部分受警方誘導所作之陳述，原判決認有證據能力，並採為不利之證據，顯非適法，有理由不備之違法。３、王重基之休旅車停在劉學家車前，黃建銘則站在劉學家車門外，而王重基坐在駕駛座內根本看不到停在後面之劉學家車內情形，王重基卻供述劉學家之車停在其前面，且看到黃建銘站在車外毆打劉學家車內之人並進入車內，已有可疑，其供述若非受警員誘導即是猜測之詞，原判決未詳予勾稽，率採王重基之供述作為不利於伊之證據，顯違經驗法則及論理法則。４、史亞偉之警詢筆錄雖記載該強盜案是黃建銘提議的，然稽之史亞偉警詢勘驗筆錄，兩者有不相符之處，其不符部分，依法不得作為證據。５、原判決認劉學家之警詢供述不具證據能力，應予排除，然卻於理由內將劉學家之警詢陳述與其於偵查及審理中之陳述互為比較，並認定其於偵查、審理中之供述，係事後翻異之詞，亦有理由矛盾之違法。（四）、史亞偉上訴意旨略以：１、原判決第五頁關於劉學家於警詢供述之證據能力記載與第二十八頁關於其供述證據能力之說明，前後矛盾，自有理由矛盾之違法。２、劉學家之警詢筆錄，既認為無證據能力，而其警詢筆錄亦為同一組警員所製作，何以認定有證
據能力，且其筆錄至今仍未勘驗，嚴重損害其防禦權，自有審判程序違背法令及調查未盡之違法。３、劉學家、詹竣傑於審理中之陳述，應較為可信，不能單憑警詢距案發時間較近，即逕謂渠等於警詢之陳述較可採。又劉學家於偵查及審理中，業已供稱無所謂強盜及夥同詹竣傑詐騙呂宗珉財物之事，此亦為詹竣傑所是認，劉學家為免遭報復才誣指其強盜犯行，原判決遽認其構成強盜犯行，又未說明是否已達至使不能抗拒之程度，顯有違論理法則及經驗法則及適用法則不當之違法。４、王重基於警詢之陳述，如何具備「必要性」之要件，未具體論述，即泛稱係證明犯罪事實存否所必要，認有證據能力，而採為論罪之依據，其採證難謂適法，且有理由不備之違法。５、其於警詢筆錄就何人持長槍、甩棍及劉學家遭毆打部位之供述情節均與原判決事實欄所述不同，該警詢筆錄是否真實已有疑義。原判決未予說明，即認有證據能力，而採為斷罪之證據，難謂無理由不備之違法。６、原判決認為第一審判決認定其成立累犯有誤，而撤銷改判，惟仍量處有期徒刑八年六月，顯有違反不利益變更禁止規定及理由不備之違法。（五）、王重基上訴意旨略以：１、依據史亞偉、黃建銘所稱：王重基開己車前往現場，史亞偉攜帶十多萬元欲購買毒品等情，可認伊非強盜共犯，此均對伊有利之證言，原判決置而不論，且未說明為何不足採之理由，遽行判決，即有理由不備之違法。２、其於警詢之錄音中斷多次，所為自白有無違反刑事訴訟法第一百五十六條之規定，及該自白有無違反同法第一百條之一、第一百條之二規定，該證據有無證據能力，應予權衡等情，原審未予調查且未說明其採認之理由，其判決已屬違背法令。３、原判決所指之長槍、短槍及甩棍等證物，既未扣案，則其所述關於材質堅硬，客觀上可供兇器使用之黑色CO2 空氣短槍一支、警棍（即鐵製甩棍）一支等情，依憑之證據為何，未見說明，此外劉學家是否知悉槍枝為玩具槍而未心生畏怖，又是否已達到至使不能抗拒之程度，以及共同被告間有無犯意聯絡等情，均未調查說明，顯有調查未盡及理由不備之違法。４、關於劉學家、詹竣傑、史亞偉前後不一之陳述，原判決逕採證人於警詢之陳述，而捨審判中之陳述，惟原判決並未說明為何警詢中有特別可信之情況而具有證據能力。因而史亞偉、黃建銘是否有共同強盜犯行已有可疑，更遑論坐在車內，不了解當時發生何事之伊，是原判決有調查未盡及不備理由之違法。５、原判決認詹竣傑參與分贓，應成立共同加重強盜罪，惟其倘若參與史亞偉、黃建銘、王重基強盜犯行，於犯後恐遭查獲，自當隱匿猶有不及，反而因其畏懼呂宗珉、劉學家報復故而檢舉云云，有悖論理法則。（六）、詹竣傑上訴意旨略以：１、其與劉學家為熟識之朋友，於本件發生前及發生時均在一起，其與呂宗珉不認識，不可能與呂宗珉、劉
學家共同販賣毒品，原判決有認定事實與卷證不符之違法。２、其未參與史亞偉等人犯攜帶兇器強盜罪，史亞偉於案發前未曾與其聯絡過，史亞偉與王重基歷次供述前後不一，彼此矛盾，又潛藏挾嫌報復之動機，且史亞偉所供分贓毒品之時間、分配比例均不相同；王重基於警詢所供其分得毒品之時間、由何人交付，亦與史亞偉不一致，原審全未加以審酌，置此有利於其之證據不論，又未說明不採納之理由，顯有認定事實不合經驗法則及論理法則。再者對於史亞偉、王重基不利於伊之證詞是否可信，仍有調查之必要，原審遽以判決，難謂無調查未盡、理由不備或理由矛盾之違法各等語。
本件原審經審理結果，認為呂宗珉、劉學家共同意圖營利，販賣第一級毒品海洛因未遂；史亞偉、黃建銘、王重基、詹竣傑共同意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物之犯行，均罪證明確，因而撤銷第一審關於呂宗珉、劉學家之科刑判決，改判仍論處呂宗珉、劉學家共同販賣第一級毒品，未遂罪刑（均依刑法第二十五條第二項及第五十九條之規定減輕其刑；劉學家累犯，依刑法第四十七條第一項之規定，除法定刑無期徒刑，依法不得加重外，併科罰金部分，加重其刑。呂宗珉處有期徒刑十年六月；劉學家處有期徒刑九年二月）。另撤銷第一審關於史亞偉、黃建銘之科刑判決及王重基、詹竣傑之無罪判決；改判論處史亞偉、黃建銘、王重基、詹竣傑等四人共同意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物罪（黃建銘、詹竣傑均累犯；史亞偉處有期徒刑八年六月；黃建銘、詹竣傑各處有期徒刑八年二月；王重基處有期徒刑七年二月；黃建銘另犯恐嚇危害安全罪，經第一審判處有期徒刑三月，未據上訴二審而告確定，併此說明）。係以：（一）、呂宗珉、劉學家共同販賣第一級毒品未遂部分，業據劉學家於第一審準備程序坦承替呂宗珉送海洛因給史亞偉，並收取價款，其與史亞偉沒有金錢糾紛，被搶後有打電話給呂宗珉。在送貨（海洛因）之前，呂宗珉與史亞偉有先聯絡，先是詹竣傑找其說有朋友要調貨，他們有先試貨，其曾打電話向呂宗珉表示不想送貨給對方，呂宗珉知道係要送交「偉哥」（即史亞偉）後，說伊與史亞偉有認識，叫其將電話給伊逕自與史亞偉聯絡等語（見第一審卷㈠第一一六頁）。而史亞偉、黃建銘、詹竣傑、王重基等四人（下稱史亞偉等四人）如何購買毒品、試毒及分配毒品之過程，復據史亞偉於警詢時供稱：九十六年九月一日九時許，在桃園市某路，黃建銘與其朋友「小傑」（即詹竣傑）商討購買海洛因一兩之事，由王重基駕車載伊及黃建銘與「小傑」見面，並看樣品，黃建銘表示要買，乃約在林口長庚醫院。由伊與黃建銘分持長、短槍（按均為CO2 空氣槍）及甩棍至劉學家小客車上，以甩棍指
著劉學家之頭部，黃建銘在車旁拿著外套遮著槍，「小傑」脅迫說快把東西給我們，劉學家即將毒品交給黃建銘等語（見第三一三號偵查卷第一七頁）。又其於檢察官偵查時證稱：當天伊因毒癮發作又沒有貨，黃建銘說他朋友可以調到貨，所以就請黃建銘調一兩海洛因，當時呂宗珉答應派兩個小弟送來，算伊十八萬元。當天確實對方有兩人過來，劉學家說要拿十九萬元，黃建銘不想付錢，對方就回到車上要走，黃建銘就下車拿著外套包著之玩具槍，伊拿甩棍問劉學家為何拿來交易之東西要拿回去，「小傑」說快點把東西給我們，劉學家就把毒品交給黃建銘，我們沒付錢就走了。事後王重基與黃建銘有分一半，「小傑」隨後由黃建銘帶去伊租屋處等語（見第三一三號偵查卷第二六、六五、六六、一二○、一二二頁）；另王重基於警詢時陳稱：當時由伊開車，黃建銘坐右前座，史亞偉坐後座，到該處去購買海洛因。黃建銘從劉學家處搶到一兩海洛因，在史亞偉林口租屋處分成三份，伊、黃建銘、史亞偉各拿一份等語（見第一二二七八號偵查卷㈠第三一、三三頁），復於偵查中證稱：當天早上約七、八時許，在桃園市○○路尾有試貨，對方伊不認識，買毒品都是黃建銘在聯絡，當天是史亞偉要買海洛因，在車上史亞偉與黃建銘有試毒。至案發地，史亞偉就帶著槍進入對方小客車後座，黃建銘就拿甩棍追打持毒品之人，史亞偉、黃建銘上車後就叫伊趕快開車至史亞偉林口租屋處，隨後黃建銘就說要分毒品，黃建銘說那些毒品是海洛因。黃建銘、史亞偉有分毒品給詹竣傑等語（見第三一三號偵查卷第三一、一五六、一六一至一六三頁）。其次黃建銘偵查時亦證稱：當時因史亞偉需要毒品，就問伊哪裡可以買到毒品，詹竣傑也認識史亞偉，伊就找詹竣傑。第一次在桃園市○○路附近，確實由伊跟詹竣傑聯絡，史亞偉有跟詹竣傑拿些（毒品），回到車上就直接（施）打，王重基亦有試毒。約到林口長庚醫院附近，史亞偉還有與劉學家之老闆通電話，伊聽為價錢、地點，在討價還價，當天從桃園市○○路尾到林口長庚醫院這段時間，跟「小傑」有很多通聯紀錄，證明伊所言不假，確為毒品交易等語（見第三一三號偵查卷第七○、一一三、一四四頁）。核與史亞偉、黃建銘、王重基等人所供購買海洛因經過與劉學家供承販賣海洛因交易之基本歷程，大致相符。再參諸史亞偉使用門號0000000000號之行動電話通聯紀錄顯示，其與詹竣傑使用門號0000000000號之行動電話分別自九十六年九月一日五時十一分起至同日九時四十分止，有十三次密集通話紀錄。且據其於警詢時陳稱：史亞偉打電話與詹竣傑聯絡係為毒品交易（見第三一三號偵查卷第二一頁）；又呂宗珉所使用門號0000000000號行動動電話自同日八時四十五分起至十時六分止，與史亞偉上開行動電話聯絡，亦有七次之多，有通聯
紀錄附卷足憑（見第三一三號偵查卷第七五至八五、八六至九一頁），而依雙方通聯紀錄顯示，該日上午十時八分之基地台位址均在桃園縣龜山鄉○○路○段二八號十三樓頂（見第一二二七八號偵查卷㈠第八二至一二一頁），即林口長庚醫院附近，雙方約定之毒品交付地點。則史亞偉於九十六年九月一日，透過詹竣傑向呂宗珉佯稱購買海洛因一兩，雙方談妥價格十八萬元，呂宗珉遂指示劉學家駕車載詹竣傑至上開地點與史亞偉等人進行海洛因交易犯行，彰彰明甚。（二）、史亞偉等四人，共同攜帶兇器強盜犯行部分：關於呂宗珉、劉學家向史亞偉等四人販售海洛因未遂之事實，業如前述。史亞偉於檢察官偵訊時證稱：伊（毒品）用量較大，當天回去就用，毒品確為海洛因無訛等語（見第三一三號偵查卷第二五、五五頁）。黃建銘亦於偵查中證稱：當天在桃園市○○路尾到林口長庚醫院這段時間，跟「小傑」聯絡，有多通通聯紀錄，證明其所言非假，是毒品交易等語（見第三一三號偵查卷第一四四頁）。王重基於偵查中結證稱：到史亞偉租屋處後，伊和史亞偉、黃建銘都有分配到海洛因毒品等語（見第三一三號偵查卷第八六頁）。足見王重基駕車搭載史亞偉、黃建銘與劉學家進行毒品交易，該毒品確為海洛因無誤。詹竣傑於警詢時陳稱：伊朋友「阿嘉」（即劉學家）打電話約好開車至台北縣三峽鎮（改制前）載伊至林口長庚醫院復健大樓前等候，之後有一部銀色休旅車前來（車上坐三人），要等伊跟著對方車走，二部車開到桃園縣龜山鄉○○○路一○之三號斜對面路旁停車後，「阿嘉」即下車，從其左褲袋拿出一包東西走到對方車旁沒多久，「阿嘉」拿著那包東西走回來上車，對方自車上下來二名男子，其中一名綽號「神經」（即黃建銘）手上拿一把手槍走向我們這裡，另一名綽號「偉哥」手拿一把長槍緊跟過來，黃建銘打開司機座車門，持槍抵住「阿嘉」胸口並說東西拿來。綽號「偉哥」手持一把長槍打開左後車門坐進來用該把長槍抵住「阿嘉」背部，黃建銘抽出一支甩棍朝「阿嘉」左大腿打下去，然後搶走「阿嘉」那包東西後，黃建銘與「偉哥」跑回他們車上開車離去等語（見第一二二七八號偵查卷㈠第三八頁）。王重基於警詢時陳稱：伊開車載黃建銘與史亞偉到該處，以為是要買毒品，當時史亞偉持一把長槍，黃建銘持一把手槍及甩棍，一起去強盜劉學家之海洛因等語（見第三一三號偵查卷第七頁、第一二二七八號偵查卷㈠第三一、三二頁）；王重基於偵查中證稱：黃建銘持甩棍、短槍，史亞偉拿著長槍下車，好像用外套遮住，史亞偉與黃建銘下去追前面之車等語（見第一二二七八號偵查卷㈡第二二頁）；又稱：對方是成年男子（指劉學家）下來，伊不認識，其車停於伊車附近，黃建銘叫對方拿毒品出來看，對方出示一大包毒品，數量約一個手掌大，黃建銘叫對方上車，對方不肯並往其車方
向走，黃建銘及史亞偉就下車，黃建銘拿短槍及甩棍，史亞偉拿長槍用外套包住進入劉學家車輛後座，黃建銘拿甩棍追打拿毒品之人，當時伊在車上看到拿毒品那個人已經進駕駛座，有看到黃建銘毆打之動作，後來黃建銘也上車，約過一分鐘，黃建銘、史亞偉二人都下車，往回跑，身上仍帶著槍及甩棍，上車後黃建銘叫伊趕快開車，伊就開走了等語（見第一二二七八號偵查卷㈠第三一、一六二至一七四頁），核與詹竣傑供詞相符。再者，黃建銘於警詢時坦承：其持一把黑色CO2短槍及甩棍，史亞偉持六五K二型CO2 長槍等語（見第一二二七八號偵查卷㈡第二四頁）。並於事後至史亞偉租屋處按四份分配海洛因乙節，迭據史亞偉於警詢、偵查中證述明確（見第三一三號偵查卷第一七、五五、一二一頁），核與被告王重基於警詢、偵查中證詞相同（見第三一三號偵查卷第八、一一、二二、一二一頁）。是史亞偉、黃建銘、王重基、詹竣傑確有分贓海洛因之事，灼然明甚。本件強盜犯行，史亞偉縱未與詹竣傑直接聯繫，然詹竣傑係於史亞偉、黃建銘等人強盜海洛因得手後，即由黃建銘載往分贓，且詹竣傑在史亞偉、黃建銘著手實行強盜時，非但未予勸阻或協助劉學家抵抗，反要求劉學家趕緊將海洛因交予史亞偉、黃建銘，此復經史亞偉、黃建銘證述在卷，詳如前述。顯見詹竣傑係擔任內應，而與史亞偉、黃建銘、王重基共同遂行本件強盜犯行，自應共負其責。史亞偉等四人所辯各節，均為畏罪卸責之詞，洵無足取。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，並無違反經驗、論理法則或其他足以影響判決結果之違法情形存在。另查：（一）、刑事訴訟法第三百七十條規定：由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷者，不在此限。本件史亞偉犯加重強盜罪，第一審判決誤認為成立累犯，依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑後，量處有期徒刑八年六月，惟原審認非累犯，不得加重，然仍量處同一之刑。經查係因第一審適用法條不當，認為史亞偉僅犯刑法第三百三十條第一項、第三百二十一條第一項第三款加重強盜罪；原審認其除犯上開加重強盜罪外，同時另犯毒品危害防制條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪，依想像競合犯之規定，從一重論以加重強盜罪。原審既以第一審適用法條不當而撤銷改判，雖量處刑度與第一審同，亦無違反前開禁止不利益變更原則之規定，史亞偉上訴意旨就此所為指摘，顯有誤會。（二）、原判決事實欄（見原判決第四頁第一八至二一行）及理由欄（原判決第二一頁第一四至一五行、第三三頁倒數第二○行以下、第三四頁第一一至二二行、第四五頁第二七至二八行、第四六頁第一五至一六行）均載史亞偉持六五K2CO2長槍，黃建銘持CO2短槍及甩棍；而於原判決第一
二頁第一八至二一行載為黃建銘持長的玩具槍，史亞偉拿著甩棍等語，顯係誤寫，尚不影響於全案情節與判決之本旨。史亞偉、劉學家上訴意旨指摘原判決關於此部分違法，尚非足取。（三）、所謂「彈劾證據」，屬英美法之概念（impeachment evidence），係指爭執證人陳述憑信性或證明力之證據，其作用僅在於減弱「實質證據」（substantive evidence即證明待證事實存否之證據）之證明力，以供法院審判心證之參考，尚不得作為認定犯罪事實之基礎。故關於「彈劾證據」，其證據能力之限制非如「實質證據」之嚴格，而予以相當之緩和，縱使刑事訴訟法第一百五十九條第一項所規定不得作為證據之傳聞證據，亦非不得以之作為「彈劾證據」。我國刑事訴訟法雖未如日本刑事訴訟法第三百二十八條已就「彈劾證據」予以明文規定，但基於刑事訴訟發現真實及維護公平正義之功能，在解釋上仍應予以承認。故證人於審判外之陳述，雖不符合傳聞法則之例外規定，而不能作為認定犯罪事實之證據，但尚非絕對不能以之作為「彈劾證據」，以供法院審判心證之參考。本件原判決業已認劉學家警詢陳述無證據能力（見原判決第六頁），亦未採為認定黃建銘犯罪之證據，然其於警詢之陳述仍非不得以之作為「彈劾證據」，用以彈劾其在審理中供述證據之證明力。劉學家於第一審翻異前供，否認與呂宗珉共同販賣海洛因，是以葡萄糖佯充海洛因騙史亞偉被發現云云，認為無法自圓其說（見原判決第十七頁），核無違誤。黃建銘上訴意旨（五）及王重基上訴意旨（四）就此指摘原判決採證違法云云，顯非上訴第三審之適法理由。（四）、共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均行參與實行犯罪構成要件之行為為要件；無論所參與者為犯罪構成要件之行為，或以自己共同犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為，均應為共同正犯。本件共同被告詹竣傑與黃建銘間；史亞偉與黃建銘、王重基間，有共同犯意聯絡及行為分擔，共同強盜劉學家持有之海洛因，由王重基負責駕車，全程在場，於強盜得手後迅速載史亞偉等人逃離現場，事後均參與分贓毒品；詹竣傑係由共同正犯黃建銘負責聯絡，由其擔任接應，且於史亞偉、黃建銘持械強盜海洛因時在場，並叫劉學家交出海洛因，且參與分贓毒品，雖其所參與者為構成要件以外之行為，亦成立共同正犯。雖其嗣後擔心因內應隱情為呂宗珉、劉學家二人得悉遭報復，乃以秘密證人身分檢舉，以求脫身，縱然屬實，按共同正犯之犯意聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲邀約乙犯罪，乙再邀約丙參與，雖甲、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。則詹竣傑辯稱其與史亞偉素不相識，如參與犯罪何敢檢舉云云，
仍難解免共同正犯之責。又本件原判決並未認定其與呂宗珉、劉學家共同販賣第一級毒品未遂罪，其上訴意旨（一）、（二）所指，均有誤會。（五）、依刑事訴訟法第一百條之一第一項、第一百條之二規定，檢察官訊問被告或司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人時，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。揆其立法意旨，乃在建立訊（詢）問筆錄之公信力，並促使偵（調）查機關恪遵訊（詢）問程序之規定，以確保程序之合法正當。因此，舉凡與實現正當法律程序有關之偵（調）查機關不作為與作為義務之遵守，諸如禁止以不正方法訊（詢）問、不得於夜間詢問及踐行同法第九十五條之告知程序等，悉在擔保之範圍內，非僅止於確保自白之任意性。是被告之自白縱經證明係本諸自由意志所為，而非出於不正之方法，亦難謂其受正當法律程序保障之訴訟上權益，業已完全獲得滿足，並得據以免除或減輕上開為擔保偵（調）查機關恪遵訴訟上作為與不作為規定，所課予應全程錄音或錄影之義務。檢察官、司法警察（官）未依規定全程連續錄音或錄影所進行之訊（詢）問筆錄，亦屬違背法定程序取得之證據，其有無證據能力，仍應由法院適用同法第一百五十八條之四規定，依個案之具體情狀，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，予以客觀權衡判斷之。原判決已說明第一審勘驗王重基、黃建銘（全程錄影）警詢光碟，雖王重基錄音部分，偶有中斷不連續情形，然其二人詢問過程，均精神狀態良好，且警員語氣懇切，無以強暴、脅迫、利誘、疲勞訊問等不正方法取供之情形（見第一審卷㈢第二二八頁、卷㈣第一九八至二一三頁）。衡諸呂宗珉、劉學家所犯均為毒品危害防制條例第四條第六項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪，對社會治安影響重大，且其二人均為對上開勘驗結果質疑，對其等防禦權之正當行使，未生重大實質之不利影響，依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，權衡人權保障與公共利益均衡維護，認為王重基、黃建銘於警詢之陳述，具有可信性且為證明呂宗珉、劉學家販賣第一級毒品未遂之犯罪事實存否所必要，故皆認為有證據能力（見原判決第八至一○頁），並無不合。王重基上訴意旨（二）及黃建銘上訴意旨（二）之指摘，均非適法。（六）、本件犯罪地為桃園縣龜山鄉○○○路一○之三號，林口長庚醫院復健大樓對面路旁（見原判決第四頁第九至一○行），並說明檢察官認為「呂宗珉在桃園市○○路與莊敬路將海洛因一兩交付劉學家」之說詞，尚有未周等情（見原判決第一五頁第五至八行），與事實欄所載並無不符。劉學家上訴意旨（二）、（三）及呂宗珉上訴意旨（六）指摘原判決認定交付毒品地點與事實不符，有理由矛盾或不備云云，顯屬無稽。（七）、採證認事乃事實審法院之職權，苟其證據之取捨及事實之認定，並不違背論理法則及經
驗法則，即不容任意指為違法。上訴人等其餘上訴意旨，均置原判決之明白論斷於不顧，仍執陳詞，否認犯罪，並徒憑己意，就原審採證認事之職權行使，或為單純事實之爭執，或抽象指摘原判決適用法則不當，或理由不備及矛盾，或調查職責未盡云云，均核與得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 四 月 八 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 黃 正 興
法官 洪 昌 宏
法官 徐 昌 錦
法官 王 聰 明
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 四 月 十一 日
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