最高法院刑事判決 一○○年度台上字第一七二一號
上 訴 人 吳仲洲
邱財貴
上 列一 人
選任辯護人 林帥孝律師
上 訴 人 PHAN KHEE KEEN（潘熙堅）
男西元1978年10月7日生
護照號碼：A00000000
在台無固定住居所（在押）
選任辯護人 蔡宥祥律師
上 訴 人 吳東龍 男民國○○年○月○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住新北市○○區○○路205號之34之2樓
居台南市永康區○○○路123巷21弄4之
4號5樓（在押）
選任辯護人 張寧洲律師
上 訴 人 林煥榮 男民國○○年○○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省苗栗縣苗栗市○○路410號
（另案在法務部矯正署台中監獄執行）
選任辯護人 林鈺雄律師
王憲勳律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
中華民國九十九年十二月二十八日第二審更審判決（九十九年度
上重更㈠字第三五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十
五年度偵字第二五六八三、二五六八四、二五九三六、二五九三
七、二五九三八號、九十六年度偵字第五七七八號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決關於吳仲洲販賣第一級毒品既遂、未遂（即原判決事實欄貳之、貳之部分）、潘熙堅販賣第一級毒品未遂、運輸第一級毒品（即原判決事實欄貳之、貳之部分），暨邱財貴部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
一、發回部分：
本件原判決認定上訴人吳仲洲、邱財貴、潘熙堅有如其事實欄（下稱事實欄）貳之、貳之所載之犯行，因而撤銷第一審該部分之科刑判決，改判論處吳仲洲共同販賣第一級毒品未遂及販賣第一級毒品二罪刑；邱財貴共同販賣第一級毒品未遂及共同運輸
第一級毒品二罪刑；潘熙堅共同販賣第一級毒品未遂及共同運輸第一級毒品二罪刑，固非無見。
惟查：㈠、通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面，既係憑機械力拍錄，未經人為操控，該錄音、錄影經依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定之調查程序後，自有證據能力。至通訊監察之監聽譯文如係被告以外之人之司法警察（官）監聽人員，於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以記錄而得，則本質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，除法律有規定者外，不得作為證據。故如欲採被告以外之人於審判外之書面陳述為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之書面陳述有證據能力。原判決採納卷附「00000000000號」行動電話通訊監察譯文為論處吳仲洲、邱財貴、潘熙堅有事實欄貳之犯罪之部分依據（見原判決第三七頁第十四至十六行）。然前揭證據係屬被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據，潘熙堅之辯護人於原審已爭執其證據能力（見原審更㈠卷㈠第二五八頁、卷㈢第二五三頁背面、第二五四頁），原判決竟謂吳仲洲、邱財貴、潘熙堅及其等辯護人並不爭執該譯文形式之真實性，應具證據能力等旨（見原判決第十六頁倒數第七行以下至第十七頁第一行），有與卷內資料不相適合之違法。㈡、科刑之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據及其認定之理由，以使事實與理由兩相一致，方為合法。倘事實已有敘及，而理由內未加說明，為理由不備，理由內已為說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據；又事實認定與理由說明，不相一致，或理由之記載前後齟齬，即屬理由矛盾，其判決均當然違背法令。經查：⑴原判決事實欄貳之記載，吳仲洲意圖營利向馬來西亞毒販「紅頭」表示欲販入第一級毒品海洛因，並指派相同犯意之邱財貴與「紅頭」之代表潘熙堅（無證據證明與「紅頭」有運輸私運毒品海洛因之犯意聯絡）接洽取樣；「紅頭」另覓得黃志倫、李延偉及邱健順（下稱黃志倫等，均經判處罪刑確定）為其運輸海洛因入境台灣，嗣因黃志倫等遭警查獲，致交易未完成等情。係認定吳仲洲與邱財貴，潘熙堅與「紅頭」間各有販賣毒品海洛因之犯意聯絡；「紅頭」與黃志倫、李延偉及邱健順間則有運輸毒品海洛因之犯意聯絡而為所載之犯行。理由內先說明吳仲洲、邱財貴欲向「紅頭」販入毒品海洛因，因遭警攔截致未得逞，二人有共同販賣毒品海洛因未遂犯行；潘熙堅係「紅頭」指定與吳仲洲交涉毒品（海洛因）買賣之人，其與「紅頭」、「阿BEN 」等人有共同販賣海洛因未遂之犯行（見原判決第三三頁⑷、第三四頁第七行以下、第三五頁⑺）。就潘熙堅有否與「阿BEN 」共同販賣第一級毒品未遂之犯行
，其事實之認定與理由之記載已不相適合；論罪部分繼謂吳仲洲、邱財貴就此部分「運輸第一級毒品、販賣第一級毒品未遂」部分，有犯意聯絡與行為分擔。潘熙堅與「紅頭」就此部分販賣第一級毒品未遂部分，有犯意聯絡與行為分擔。又吳仲洲、邱財貴就「運輸、私運第一級毒品部分，另與潘熙堅與『紅頭』、『阿BEN』、『JACK 』、黃志倫等三人及其他不詳之人」，互有直接或間接犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯等旨（見原判決第五八頁倒數第三行以下至第五九頁第四行）。就吳仲洲與邱財貴有否共同運輸第一級毒品，潘熙堅、「阿BEN」、「JACK 」有否參與「紅頭」、黃志倫等人運輸第一級毒品各犯行，其事實之認定與理由之記載相互齟齬，自有理由矛盾之違法。⑵原判決事實欄貳之並未認定吳仲洲、邱財貴、潘熙堅於民國九十五年九月間，吳仲洲指示知情之邱財貴安排入境之運毒者至南投縣清境農場住宿，並將吞服之毒品海洛因排除體外，而有該部分運輸、私運毒品海洛因之犯行，理由內亦說明此部分尚屬不能證明，無從併予審理等旨（見原判決第四十頁⒌）。惟又引據吳仲洲於警詢關於有請邱財貴安排清境農場供運毒者排出毒品之證詞，說明吳仲洲其後於第一審有利於邱財貴之供述為迴護之詞，而據以指駁邱財貴不知情或未參與犯罪之辯詞為不足採信云云（見原判決第三八頁第二行以下），致理由失其依據，亦非適法。㈢、證據之證明力固屬於法院本於確信自由判斷，然證據本身如對於待證事實之判斷仍存有疑竇，在釐清前，尚難遽採為被告有利或不利之認定。原判決認定邱財貴有事實欄貳之運輸毒品海洛因之犯行，論以運輸第一級毒品及私運管制物品進口之罪（見原判決第五七頁第二十至二二行）。依理由之說明，係以證人即共同被告吳仲洲於警詢之證詞（見原判決第三六頁倒數第一行）及卷附邱財貴與吳仲洲於九十五年十月十二日之通訊監察譯文（見原判決第三七頁第十四至十六行）為其論據，並說明本案發生前後，吳仲洲與邱財貴通聯頻繁且通話內容與「毒品」、「DAVID 」有關，足為吳仲洲警詢供述之佐證（見原判決第三七頁倒數第七至九行）。然邱財貴已否認該部分之犯行，原判決就所謂本案發生前後之通聯究有如何與「毒品」、「DAVID 」有關之事實，未說明所憑以判斷之證據及認定之理由，已有理由不備之可議。再稽之原判決所採憑吳仲洲警詢供詞及上揭通訊監察譯文，其內容縱屬實情，似僅止吳仲洲有於所載時間指示邱財貴替其代訂鄺佩儀、PALAN 、鄭家偉、陳俊明（下稱鄺佩儀等）等人機票，而邱財貴將鄺佩儀等人英文姓名書寫錯誤等情（見第七一二四號偵查卷㈡第四二八頁背面），憑何證據資以認定邱財貴於上揭時日與吳仲洲聯絡時，所談論內容確與所載運輸毒品相關？吳仲洲所稱指示邱財貴代訂購機票，邱財貴究否知情鄺佩儀等來台之目的？俱攸關邱
財貴有否該部分運輸毒品犯行之認定。原審未切實查明論述，逕採為認定邱財貴有與吳仲洲、潘熙堅共同運輸毒品之證據，論以與吳仲洲、潘熙堅及鄺佩儀等人，有直接或間接犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯（見原判決第五九頁第五至八行），其採證認事職權之行使，難謂適合，併有理由不備之違法。吳仲洲、邱財貴、潘熙堅上訴意旨均指摘原判決該部分不當，非無理由，應認該部分仍有撤銷發回更審之原因。原判決關於吳仲洲、邱財貴、潘熙堅其他裁判上一罪及該部分不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
二、駁回（事實欄貳之吳仲洲販賣、運輸第一級毒品、吳東龍運輸第一級毒品、貳之林煥榮販賣第二級毒品未遂及貳之潘熙堅運輸第一級毒品）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認定吳仲洲有如事實欄貳之所載之販賣、運輸第一級毒品（海洛因）、上訴人吳東龍有運輸第一級毒品（海洛因）之犯行，上訴人林煥榮有事實欄貳之所載之販賣第二級毒品（甲基安非他命）未遂犯行，潘熙堅有事實欄貳之所載運輸第一級毒品（海洛因）之犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由；對於吳東龍辯稱未使用「老和尚」綽號，不知情運輸毒品之事；林煥榮辯稱係集資購買甲基安非他命供己施用，無營利意圖；潘熙堅辯稱無在台監控海洛因運輸情事云云，均不足採，亦依調查所得證據詳予指駁、說明。因認吳仲洲、吳東龍、林煥榮、潘熙堅上揭犯行明確，而撤銷第一審該部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯，從一重論處吳仲洲販賣第一級毒品（累犯）罪刑（量處有期徒刑），吳東龍共同運輸第一級毒品罪刑（量處有期徒刑）；林煥榮共同販賣第二級毒品，未遂罪刑（量處有期徒刑）；依想像競合犯從一重論處潘熙堅共同運輸第一級毒品罪刑（量處有期徒刑）。吳仲洲上訴意旨略稱：其自動供出毒品來源，原判決未依刑法第六十二條自首規定減刑，顯有違誤。吳東龍則以：原判決採納共同被告吳仲洲具瑕疵之警詢供述為其犯罪之論據，判決違法；對其與其他被告有如何犯意聯絡、如何將毒品海洛因交付「阿雪」安排之人等節，欠缺證據佐證。林煥榮上訴意旨略以：原判決未說明其有販毒營利意圖憑以認定之證據及理由，有理由欠備之違誤；未說明其不符毒品危害防制條例第十七條第二項減刑規定之理由，復未就其遭警查
扣之自小客車為沒收或發還之諭知，均有違失；原判決以其另案未確定之判決推論其販入毒品非僅供己施用，顯違無罪推定原則。潘熙堅上訴意旨略以：㈠、其於原審已爭執與事實欄貳之相關之通訊監察譯文無證據能力，原判決關於該部分通訊監察譯文具證據能力之論述已與卷證資料不符；就共同被告吳仲洲於警詢之供述，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定具證據能力之說明亦有判決理由不備之違法；卷附起訴書並未就其與「紅頭」有共同運輸、販賣毒品海洛因之犯罪事實予以起訴，原審逕予審理判決，有未受請求事項予以判決之違法。㈡、原判決未據說明認定潘熙堅有販毒營利意圖所憑之依據及理由，遽論其該部分販賣第一級毒品未遂之罪，難謂適法；對係「紅頭」之人將相關運毒資料傳遞予潘熙堅及「紅頭」所屬集團成員有於九十五年十二月四日九時四十三分四十四秒以簡訊傳送貨物（毒品）提單號碼予潘熙堅等節，未敘明所憑之依據及理由，均有理由不備之違法。另理由說明係「紅頭」所屬集團成員所傳遞運毒資料，亦有理由矛盾之可議；其於毒品運輸入境台灣後始接獲簡訊，不該當運輸毒品之共同正犯，原判決論以共同運輸第一級毒品之罪，有適用法則不當之違誤。㈢、原判決未說明沒收扣案「0000000000號」行動電話所憑證據及認定之理由，有理由欠備之違法等各語。惟查：㈠、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不能指為違法。本件原判決已詳細敘明依憑吳仲洲於偵審之自白，林煥榮供承有向「阿進」購入毒品甲基安非他命遭查獲，潘熙堅供承於案發後當晚欲搭機離台時遭警拘提等供述，證人楊崴翔、賴志一、證人即共同被告吳仲洲、同案被告符啟聰（經判處罪刑確定）等分別於警詢、審理之證詞，佐以卷附相關警員監控蒐證照片、現場、藏毒照片、通訊監察譯文、毒品鑑定（通知）書、手寫字條、送貨提單、小提單、進口報單及所附文件、行動電話簡訊翻拍照片，暨扣案毒品、現款、行動電話、茶葉罐、茶盤等證據資料，參互勾稽判斷，於理由內逐一論述剖明其採證認事之理由，且就摒棄吳東龍、林煥榮、潘熙堅否認犯罪之各辯解，共同被告吳仲洲於審理時關於吳東龍不知情運毒等翻異證詞，如何不足為吳東龍有利之認定，於理由內詳為論述、指駁，並敘明本於調查所得之心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，所為論斷及說明，無違經驗法則與論理法則，且屬事實審法院取捨證據職權之適法行使，尚難漫指為違法；未同時說明與判決本旨無關之證據如何不足採，乃取捨證據之當然結果，尚非理由不備。原判決並未引用同案被告吳仲洲於警詢之供述為潘熙堅事實欄貳之犯罪之論據，潘熙堅指摘原判決有該部分證據能力論載之違法，顯非依據卷內資料而為指摘。㈡、犯人在犯罪未
發覺之前，向該管公務員自行申告犯罪，且不逃避接受裁判者，始與刑法第六十二條規定自首之條件相符。原判決已敘明事實欄貳之所載吳仲洲之運毒犯行，早已為台灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮相關憲、警單位蒐證掌握、監控，縱吳仲洲於警詢時有供出毒品來源，亦與前揭自首規定不符。況修正後刑法第六十二條關於自首減刑之規定，已由「應減輕其刑」，修正為「得減輕其刑」，減輕與否，事實審法院本有自由裁酌之權。原判決未予減輕其刑，不能指為違法。㈢、毒品危害防制條例所謂販賣毒品罪，係指以營利為目的，意圖販賣而有販入或賣出毒品之行為而言，其販入及賣出之行為，不必二者兼備，有一即屬成立，亦不論是否果真獲得利益。原判決已敘明如何認定林煥榮有販賣毒品營利之理由，符合論理法則且不違背社會經驗之合理判斷，論以販賣第二級毒品未遂之罪，無適用法則不當之違誤。又毒品危害防制條例第十七條第二項「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指被告於偵查及審判中均自白犯罪而言。立法意旨係基於鼓勵被告自白認罪以啟自新，並促使案件儘早確定之刑事政策考量。稽之卷證，林煥榮並未於審判中自白（見第一審卷㈠第二五頁、卷㈡第一０六頁、卷㈢第一九六頁、卷㈥第二二三、二三一頁，上訴審卷㈠第二二三頁、卷㈣第一二二頁，更㈠審卷㈠第二三四頁正背面、卷㈢第二六三頁），與前揭立法旨意不符，不符該減刑之法定要件，原判決縱未說明無適用前揭條項減輕其刑之理由，無違法可言。再原審以林煥榮於審理時另案未確定之判決為論罪之證據，固有未當，然該另案之犯罪事實與本案並無直接之關連性，原判決僅引為部分佐證，除去該部分之證據，綜合卷內其他相關證據，無礙其有販賣第二級毒品未遂犯罪事實之認定，上揭違誤與判決本旨不生影響，不容執為合法之第三審上訴理由。至林煥榮所指車輛縱遭警查扣，若與本件犯罪無關，自可於案件確定後依規定向執行檢察官聲請發還，與原判決該部分有無違法無涉，非屬第三審法院所得審酌之事項。㈣、共同正犯間，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。是共同正犯之行為，應整體觀察，就合同犯意內所造成之結果同負罪責，而非僅就自己實行之行為負責。原判決已敘明潘熙堅與「紅頭」基於運輸、私運第一級毒品海洛因之犯意聯絡，由「紅頭」負責將該毒品以快遞方式運輸來台，其所屬集團成員並即將相關運毒資料傳遞予知情之潘熙堅處理後續事宜等情，其依憑之證據及判斷之理由，難認有何違背法令之情形。潘熙堅既知情參與，縱於毒品起運後始接獲相關運毒資訊，亦僅分工不同，屬與其他共同正犯間之行為分擔，無礙須就上開犯
罪事實共同負責之認定，原判決論以運輸、私運第一級毒品之罪之共同正犯，無適用法則不當之違法。㈤、原判決對潘熙堅爭執事實欄貳之相關通訊監察譯文之論述與卷證資料不符，逕採為該部分論罪之證據，固有未當，然原判決並未認定潘熙堅於該部分尚有販賣毒品海洛因予吳仲洲未遂之犯罪事實，理由內亦僅論以運輸第一級毒品及私運管制物品進口之罪（見原判決第五八頁⒌），並說明該被訴販賣第一級毒品予吳仲洲未遂部分，不另為無罪諭知（見原判決第五三頁倒數第九、十行、第七四頁倒數第一行至第七七頁），除去該販毒部分通訊監察譯文之內容，綜合證人吳仲洲之證詞及卷內其他相關證據，亦應為相同運輸毒品犯罪事實之認定；原判決已敘明「紅頭」所屬集團成員有於九十五年十二月五日中午十二時十三分六秒以簡訊傳送貨物（毒品）之提單號碼予潘熙堅所使用「0000000000號」行動電話之依據，縱未說明於同年月四日九時四十三分四十四秒以簡訊傳送該提單號碼予潘熙堅之依據，無礙其有此部分犯罪事實之認定，上揭疏誤與判決本旨不生影響，不容執為合法之第三審上訴理由。又原判決已就起訴書㈩所載潘熙堅涉犯毒品危害防制條例第四條第二項運輸第一級毒品海洛因之基本犯罪事實予以審理判決，且依據調查證據之結果，認定係與「紅頭」之人共同犯之，無超逸起訴範疇，無違法可言。原判決係認定由「紅頭」所屬集團之不詳成員將相關運毒資料傳遞予潘熙堅，上訴意旨指摘原判決該部分有理由與事實認定不符之違法，顯非依據卷內資料而為指摘。原判決已敘明扣案「0000000000號」行動電話乃潘熙堅所有供犯罪所用之物，縱敘述稍嫌簡略，依法加以沒收，並無不合。此外，吳仲洲、吳東龍、林煥榮、潘熙堅上訴意旨，就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，專憑己見，泛指為違法，且為單純事實之爭執，或與判決本旨無關之枝節問題為事實之爭辯，俱非適法之第三審上訴理由，應認其等該部分之上訴為不合法律上之程式，均予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○○ 年 四 月 八 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 韓 金 秀
法官 段 景 榕
法官 周 煙 平
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 四 月 十四 日
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