最高法院刑事判決 一○○年度台上字第一六三五號
上 訴 人 張 瑋
謝小迪即謝仁得）.
上 列一 人
選任辯護人 李宏文律師
上 訴 人 吳偉華（即吳權益）
男民國○○年○ 月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省桃園縣龜山鄉○○村○○○路
313 巷35號5 樓
謝宗昇 男民國○○年○ 月○ 日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省桃園縣桃園市○○○街19巷2 弄
10號（另案在法務部矯正署台北監獄執行
中）
上 列一 人
選任辯護人 劉士昇律師
上 訴 人 吳鴻坤 男民國○○年○ 月○ 日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省桃園縣八德市○○街9 巷2 號
選任辯護人 陳培仁律師
上 訴 人 謝崇文 男民國○○年○ 月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省桃園縣桃園市○○路2 巷1 弄13
號
選任辯護人 袁健峰律師
陽文瑜律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
中華民國九十九年十二月十六日第二審判決（九十八年度上訴字
第五○七九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年度
偵字第三四三五號、第三五六九號、第一二○○三號、第一二二
八○號，追加起訴案號：九十八年度蒞追字第四號、第六號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，
或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人張瑋上訴意旨略稱：㈠、原判決雖以張瑋於警詢時、偵查中及原審準備程序，均坦承有如原判決附表（下稱附表）編號一、二所示販賣第三級毒品愷他命之事實，核與證人徐慧薰、陳心怡於警詢時及偵查中證述相符，因而據以認定張瑋有上開犯行。惟徐慧薰於原審始則翻異前詞，證稱其向張瑋拿愷他命沒有給錢，原判決以徐慧薰「其後則改證稱：『（問：所以在妳的理解裡面，買東西是要付錢的事嗎？妳只要回答是或不是就好）對啊！』」等文字詭辯，遽認徐慧薰向張瑋拿愷他命係有付錢無訛，復無其他證據為憑，實有誣陷入罪之嫌。又陳心怡於第一審經訊以：「警詢筆錄內容不是妳回答警察的內容嗎？」時，證稱：「因為當時我有吃安眠藥，意識不是很清楚」等語，可知陳心怡於警詢時之陳述，因施用安眠藥致神智狀況不清，其警詢之證明力自屬有疑，原判決仍採為論處張瑋販賣第三級毒品罪刑之基礎，實有違誤。㈡、施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。附表編號三部分，原判決僅以施用毒品者之證述，作為張瑋有此部分犯罪之唯一證據，顯違反前揭證據法則。又原判決雖於理由中說明張瑋販賣愷他命予徐慧薰、陳心怡部分，必有可觀之差價利益，並以此推論張瑋有販賣罪行。但未於事實欄詳為記載張瑋有無販賣毒品之營利意思，自悖於裁判證據法則，且要求張瑋須舉證證明自己無牟利事實，顯有判決不適用法則或適用不當之違誤。上訴人謝小迪（原名謝仁得，於民國一○○年一月二十六日更名）上訴意旨略稱：㈠、謝小迪於警詢時固供承為張瑋保管愷他命並知悉販賣情事，惟依刑法第十三條第二項規定，行為人對於構成犯罪之事實預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論。張瑋與謝小迪為朋友關係，謝小迪對於朋友之販毒隱瞞不報，道德上固然有瑕疵，然知情不報不代表謝小迪有任何意欲參與販毒行為，檢察官亦未進一步舉證，原判決遽認謝小迪有販賣愷他命之故意，判決理由自有未備。又原判決以謝小迪與張瑋有販賣上開毒品之犯意聯絡，認謝小迪之交貨行為屬販賣毒品之共同實行行為。惟謝小迪在交貨時並未收錢，與受讓人陳心怡、徐慧薰間既無對價關係，即無謀利問題，自可合理推論謝小迪明知該筆錢非自己所有而無權收取，僅為單純轉交之中間人。檢察官未盡舉證責任，無直接證據可證謝小迪有販毒犯行，原判決有理由矛盾之違法。㈡、謝小迪犯毒品危害防制條例第四條第三項之罪，於偵查及審判中均坦承及自白犯行，原判決應依同條例第十七條第二項規定減輕其刑。且謝小迪犯販賣第三級毒品既遂罪，其法定本刑為五年以上有期徒刑，
斟酌謝小迪所轉交之愷他命僅為一公克，且尚未得到報酬，對社會之危害非深，謝小迪復坦承不諱，又無前科紀錄，犯罪尚有可憫恕之處，應依刑法第五十九條規定減輕其刑，原審未予酌減，自有違法。上訴人吳偉華（原名吳權益，於九十九年十一月八日更名）上訴意旨略稱：原判決雖認吳偉華於九十六年十一月一日凌晨五時三十五分，由高立錡以行動電話與吳偉華聯繫購買新台幣（下同）三千元、重量五公克之愷他命，議定後吳偉華隨即至約定交易地點，以三千元之代價，販賣五公克愷他命予高立錡。惟吳偉華與高立錡通話後，並未見面，此有高立錡於偵查中之證述，及監聽譯文中，高立錡並未與吳偉華約定交易之時間、地點，不會於平常約定地點以外之「同德六街全家福」會合可證。而原判決認定吳偉華販賣第三級毒品，僅有高立錡之指訴，電話監聽譯文並不足以證明之後雙方有見面完成毒品交易，自不宜以該監聽譯文作為補強證據。原判決未說明高立錡所稱之交易時間、地點，何以足堪採憑，有判決理由不備之違背法令。上訴人謝宗昇上訴意旨略稱：㈠、依原判決引用謝宗昇與高立錡之通訊監聽譯文內容，及高立錡在偵查中、覃健龍於警詢時之證言，足證謝宗昇僅幫助高立錡送愷他命予覃健龍。原判決認謝宗昇與高立錡對於全部犯行均係共同正犯，有犯意聯絡及行為分擔，未審酌謝宗昇實無營利意圖，有判決不備理由之違法。又原判決未調查其他積極證據，徒以「第三級毒品愷他命，物稀價昂，且毒品交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作」，即謂謝宗昇與高立錡間，具有從中賺取差價牟利之營利意圖。其認定顯屬臆測，自與證據裁判主義有違。㈡、謝宗昇在原審具狀辯稱：謝宗昇固自承曾應高立錡要求，交付一包愷他命予覃健龍，惟並非出於與高立錡間意圖營利共同販賣之犯意聯絡而為，對謝宗昇而言，僅係將原向高立錡購得之愷他命，暫借給覃健龍或高立錡，事後高立錡會再將愷他命補還謝宗昇，顯無從中賺取差價牟利之營利意圖，自不構成販賣第三級毒品。且依高立錡與謝宗昇之電話監聽譯文記載及覃健龍於警詢之供述，適足以反見謝宗昇並非與高立錡共同意圖營利販賣愷他命，高立錡與覃健龍間之愷他命交易，均係由覃健龍撥打高立錡之行動電話與其聯絡交易，謝宗昇並未與聞知悉，亦無代收金錢或朋分販賣所得等情事，尚難認與高立錡間就販賣第三級毒品愷他命有何犯意聯絡及行為分擔，而論以販賣第三級毒品之共同正犯。然原審援引業經勘驗與實際錄音內容不符之偵查卷內通訊監察譯文，僅重述一審判決理由，逕以覃健龍指稱其當場拿五百元給謝宗昇云云，即認謝宗昇所辯未收取價金顯非實在，亦未說明謝宗昇與高立錡之間，究係在何時、如何形成共同販賣毒品牟利之犯意聯絡？其內容為何？如何為行為
分擔？原審均未詳予調查審酌，亦未說明謝宗昇前揭有利之辯詞究如何不足採納之理由，顯有判決不備理由之違法。上訴人吳鴻坤上訴意旨略稱：㈠、原判決以賴英婷之證詞及監聽譯文，認定吳鴻坤於九十七年二月四日曾販賣愷他命予賴英婷。惟賴英婷與吳鴻坤就毒品數量、價格及送交地點均未提及，經警搜索吳鴻坤住處時又未扣得任何毒品，則吳鴻坤是否確實將愷他命送往賴英婷住處及何以知悉應送交之數量、地點？原判決均未調查說明，有理由不備及調查未盡之違法。㈡、賴英婷於偵查中表示曾向吳鴻坤以外之人購買愷他命，但於第一審時又表示沒有向其他人買過愷他命，其證詞前後不一，原判決未說明何者為真，竟認該證言前後一致。況毒品危害防制條例第十七條規定，供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑，故施用毒品者之指證，真實性恐有疑慮，須以其他證據加以補強。原判決未就此部分詳予調查，即依賴英婷有瑕疵之證詞，遽認吳鴻坤販賣上開毒品，有認定事實與適用法律不符之違法。又原判決以吳鴻坤與賴英婷為一起打牌之朋友，交情不錯，應不致於誣攀；但於論及吳鴻坤販賣毒品有無營利意圖時，竟謂吳鴻坤與賴英婷僅為打牌朋友，無密切情誼，判決理由顯然矛盾。且原判決認定賴英婷係以一千元向吳鴻坤購買二公克之愷他命，惟依第一審向法務部函查國內毒品買賣之平均價格結果，愷他命小盤之平均價，最高為一公克一千九百十元，最低為一千零二十元，賴英婷購買之價格，既不足市面平均價之半數，不足證明吳鴻坤有營利之意圖。原判決認定吳鴻坤基於營利意圖販賣毒品，所持理由亦與調查之證據不符。上訴人謝崇文上訴意旨略稱：㈠、依執行通訊監察之監聽譯文所示，係張瑋向謝崇文表示先拿五公克去分裝使用，並非謝崇文無購買之能力或不願意購買較多之愷他命，且可證謝崇文購買愷他命係供自己吸食之用。謝崇文於第一審陳稱：「約一、二天抽一、二公克，有時候更少，心情不好才抽多一點」，若依使用量估算，該次以約一萬元代價所購入之十七點三三七公克，僅約一週之吸食量。又修正後之毒品危害防制條例第十一條第五項規定，立法上已考量使用者合理持有愷他命之數額，則二十公克以下專供自己吸食之情形，經驗上尚非不合理。原判決未審酌上開有利於謝崇文之事證，亦未說明若以該監聽譯文與謝崇文供述綜合判斷，尚不足證明謝崇文供述真實性之理由，以謝崇文先後向張瑋僅購買五公克、十七點三三七公克之愷他命，遽認屬相對大量，即推論謝崇文係為營利目的而販入，實與採證法則不符，並有違論理及經驗法則。㈡、謝崇文分裝愷他命，若係為販賣牟利，必將愷他命依秤得一定之重量予以分裝，以利收取一定價金，不會有○‧五四公克至○‧七九公克落差之情形，足證謝崇文實係考量外出時攜帶及吸食方便，始以約略數量分裝。原判決為相反之認定，實非
理則上當然之論理法則，且僅依謝崇文供述而為推論，未合於經驗法則與論理法則，自屬違法云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定張瑋確有附表編號一、三及與謝小迪共同有附表編號二所示等販賣第三級毒品愷他命之犯行，暨謝宗昇確有與高立錡（經第一審通緝中）共同販賣愷他命予覃健龍、吳鴻坤確有販賣愷他命予賴英婷、吳偉華確有販賣愷他命予高立錡及謝崇文確有意圖販賣而販入愷他命等犯行。因而撤銷第一審關於上訴人等前揭部分之判決，改判論處張瑋販賣第三級毒品二罪（即附表編號一、三）及共同販賣第三級毒品一罪（即附表編號二）罪刑（各處有期徒刑五年），論處謝小迪、謝宗昇共同販賣第三級毒品罪刑（謝小迪處有期徒刑五年，謝宗昇累犯，處有期徒刑五年二月），論處吳鴻坤、吳偉華及謝崇文販賣第三級毒品罪刑（吳偉華累犯，處有期徒刑五年二月，餘各處有期徒刑五年），已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：㈠、證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。原判決已說明依憑張瑋於警詢時、偵查中及第一審之自白，謝小迪在警詢時之證述，徐慧薰、陳心怡於警詢時及偵查中之證言，謝崇文在第一審之證詞，卷附張瑋分別與徐慧薰、謝小迪、謝崇文電話通聯之監聽譯文及行政院衛生署草屯療養院（下稱草屯療養院）鑑定書，暨扣案之愷他命四十包、電子磅秤一台、分裝袋一二八只、0000000000號行動電話一具等證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定張瑋有附表編號一至三所示販賣愷他命予徐慧薰、陳心怡（此部分委由謝小迪代為交付毒品）及謝崇文等人營利之依據，並說明徐慧薰在原審之證述，尚難採為有利張瑋論斷之理由。此係事實審法院採證認事之職權行使，難謂有違反證據法則、判決不備理由或應於審判期日調查之證據而未予調查之情形。又原判決認定張瑋有附表編號二之犯行，並非悉以陳心怡在警詢時之陳述為唯一論據，即令陳心怡於警詢時之陳述有張瑋上訴意旨指稱之瑕疵，然除去此部分供述證據，原審綜合案內前述之其他所有證據，既仍應為張瑋有附表編號二同一犯罪事實之認定，於判決自不生影響，要不能即認原判決違法。㈡、共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；故共同正犯，只須具有犯意聯絡及行為分擔，而不問犯罪動機起於何人，亦不問每一階段犯行是否均經參與，皆無礙於共同正犯之成立。又代為交付毒品予買受之人，乃分擔毒品交易之行為，縱未經手貨款之受領，仍屬實行販賣毒品之構成要件行為
，自為共同正犯。原判決以張瑋委由謝小迪代為交付愷他命予陳心怡之通訊監察譯文內容，顯見二人間互有默契，謝小迪復自承代張瑋保管大部分之愷他命，又有在謝小迪處查扣代保管之愷他命三十七包可資佐憑，並參酌張瑋、陳心怡之供述，據以判斷謝小迪就附表編號二販賣愷他命予陳心怡，係與張瑋分工參與該次販賣毒品之行為，為共同正犯，自係本於卷存證據而為推理，於證據法則要屬無悖。謝小迪上訴意旨，徒以其交付毒品時未取得貨款，僅為轉交之中間人，不能令其負共同正犯之責云云，據以指摘原判決違法，係以片面之自我說詞，漫為單純之事實爭辯，難認係適法之第三審上訴理由。而適用刑法第五十九條酌量減輕其刑與否，乃法院得依職權裁量之事項，茍未依該規定減輕其刑，自無違法可言，不得據為上訴第三審之理由。原判決以謝小迪否認有與張瑋共同販賣愷他命予陳心怡之犯行，與毒品危害防制條例第十七條第二項「於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定不符，而未適用上開規定予以減輕其刑，及客觀上衡酌謝小迪共同販賣愷他命之犯罪情節，不足以引起一般之同情，而未適用刑法第五十九條規定酌減其刑，要無違法可言，謝小迪上訴意旨執此指摘，自非上訴第三審之合法理由。㈢、原判決已說明依憑：①吳偉華在偵查中自承伊將二千二百五十元購入之愷他命五公克交予高立錡，高立錡付伊三千元，讓伊賺錢等語，及高立錡在偵查中之證言，卷附執行通訊監察之監聽譯文、內政部警政署刑事警察局鑑定書，扣案愷他命二包、包裝袋四十四只、吳偉華所有之0000000000號行動電話等證據，據以判斷吳偉華確有販賣愷他命予高立錡之事實，並敘明雖吳偉華或稱「拿」毒品，或稱「調」毒品云云，實為賺取利差之販賣上開毒品行為；②覃健龍於警詢時及偵查中供稱確有交付五百元予謝宗昇，向其購得愷他命一包之證言，並綜合高立錡在偵查中之證詞，卷附執行通訊監察之監聽譯文、草屯療養院鑑定書，及扣案之愷他命四包等證據，據以認定謝宗昇有與高立錡共同販賣愷他命予覃健龍；③賴英婷於偵查中及第一審陳稱以電話向吳鴻坤表示要購買一千元愷他命，吳鴻坤旋即將二公克之愷他命送至其住處交付等情之證言，並參酌卷附可資佐憑賴英婷前揭供證非屬虛構之執行通訊監察之監聽譯文，及扣案之0000000000號行動電話等證據，據以判斷吳鴻坤確基於營利意圖而有販賣愷他命予賴英婷之犯行；④謝崇文自承以一萬元向綽號「小吳」之成年男子購入愷他命後，分裝成二十七小包，且其因有前科而找不到工作等語，並綜合謝崇文於販入上開毒品前，曾向張瑋購入五公克之愷他命，已足供其戒用毒品後減量之施用所需，無須反購買超過先前五個月施用量三倍之愷他命，又將之分裝成二十七小包等情，暨參酌卷附草屯療養院之鑑定報告，扣案之分裝袋等證據，據
以判斷謝崇文係意圖販賣愷他命營利而販入前開毒品，復就謝崇文辯稱該毒品是供己施用而販入，非供販賣之用云云，亦詳加指駁究如何不足採信等之理由。此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，要不能指為違法。茲吳偉華、謝宗昇、吳鴻坤、謝崇文上訴意旨，就原判決之論斷，究有何違背法令之情形，並未依據卷內資料具體指摘，徒執陳詞，或稱並無營利意圖，或稱僅有購毒者之片面指述，不能為其等不利之論斷云云，執以指摘原判決違法，係以自己之說詞，對原審採證認事之適法職權行使，并已於判決內說明之事項，漫事指摘，均難認係適法之第三審上訴理由。張瑋就附表編號一至三所示部分及謝小迪、吳偉華、謝宗昇、吳鴻坤、謝崇文之其餘上訴意旨所執各詞，原判決或已在理由中論斷綦詳，並無上訴意旨所指之違法情形；或係就與犯罪構成要件無涉之枝節，漫為事實之爭辯，依首開說明，亦難認係適法之第三審上訴理由。張瑋就附表編號一至三所示部分及謝小迪、吳偉華、謝宗昇、吳鴻坤、謝崇文之上訴，均違背法律上之程式，應予駁回。另查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。張瑋所犯如附表編號四所示之販賣愷他命予郭于瑛部分，不服原審判決，於一○○年一月四日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴自非合法。末按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。張瑋轉讓第三級毒品（即附表編號五）部分，原審認係犯毒品危害防制條例第八條第三項之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依上開說明，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，張瑋就此部分竟復提起上訴，顯為法律所不准許，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中 華 民 國 一○○ 年 四 月 七 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 徐 文 亮
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○○ 年 四 月 十一 日
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