臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第604號
上 訴 人
即 被 告 張貴清
選任辯護人 江燕鴻律師
梁郁翎律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院104年度訴字第1115號中華民國106年2月23日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第20927、23351
、23352、23353號、104年度毒偵字第2583號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、張貴清（綽號阿清）曾於民國88年間因施用毒品案件，經臺 灣南投地方法院以88年度毒聲字第1106號裁定送觀察、勒戒 後，因認無繼續施用毒品之傾向，於88年7月20日執行完畢 釋放出所，並由臺灣南投地方法院檢察署檢察官以88年度偵 字第3219號為不起訴處分確定。復於前揭觀察、勒戒執行完 畢釋放出所後5年內之89年間，因施用第二級毒品案件，經 同法院以89年度投刑簡字第374號判處有期徒刑4月確定，於 90年11月26日執行完畢。仍不知悔改，復為下列行為： ㈠分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命 之犯意，先於104年8月16日下午3時許，在臺中市○○區○ ○路00○0號之租屋處，以針筒注射方式施用第一級毒品海 洛因1次後，再將甲基安非他命粉末置於錫箔紙上，以火置 於下方燒烤使甲基安非他命產生煙霧，而利用吸食器加以吸 用之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。 ㈡其明知海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第1 款所公告列管 之第一級毒品，依法不得持有、販賣，竟各基於販賣海洛因 以營利之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話作為 與購毒者聯絡之工具，分別於附表一所示之時間、地點，以 附表一所示之方式、金額及數量，分別販賣海洛因予附表一 所示之購毒者，並均完成交易。
㈢嗣於104年8月19日，為警持原審法院核發之搜索票在張貴清 上址租屋處查獲，並扣得其所有供販毒所用之三星牌行動電 話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、施用甲基安非他 命使用之吸食器1組、施用海洛因使用之注射針筒1支等物， 並經警採集其尿液檢體送鑑驗後，結果呈嗎啡、可待因及安 非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經南投縣政府警察局草屯分局報告臺灣臺中地方法院檢察
署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5亦有明文，而該條規定之立法意旨，在於確 認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意 或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行 為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法 第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以 未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提 （最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決認 定事實所引用之供述證據（含文書證據），被告及其辯護人 於本院準備程序時，均不爭執其證據能力，亦未於言詞辯論 終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無 違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適 當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。貳、實體方面
一、施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命部分： ㈠訊據被告張貴清對於上開施用第一級毒品海洛因及第二級毒 品甲基安非他命之犯行坦承不諱，並有臺灣臺中地方法院檢 察署鑑定許可書、南投縣政府警察局草屯分局委託鑑驗尿液 代號與真實姓名對照表（代號0000000）、中山醫學大學附 設醫院出具之尿液檢驗報告（呈嗎啡、可待因及安非他命、 甲基安非他命陽性反應）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 各1份在卷可稽，復有扣案之吸食器1組、注射針筒1支可資 佐證。
㈡按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇 程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」， 依其立法理由，認「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治後，應 為不起訴處分；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後， 「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒 及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴；至經觀察、勒 戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實
施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮， 為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用與「初犯」相同之規定 ，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。是依上開規定，僅限 於「初犯」及「5年後再犯」2種施用毒品之情形，始應先經 觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5年內已再犯施用毒 品罪，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施 用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋 放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制 戒治已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院 95年度第7次刑事庭會議決議及97年度第5次刑事庭會議決議 意旨參照）。查被告張貴清曾受如事實欄一所述之觀察、勒 戒，並於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用第二 級毒品罪，經臺灣南投地方法院判處有期徒刑4月確定，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告本次所犯施用 毒品案件雖距前揭觀察、勒戒執行完畢已逾5年，惟其既曾 於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品罪 ，並經判處罪刑確定，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒 戒或強制戒治已無法收其實效，即非屬毒品危害防制條例第 20條第3項所規定之「5年後再犯」之情形，仍應依法追訴處 罰。
二、販賣第一級毒品海洛因予蘇金川部分（即附表一編號1 ）： ㈠訊據被告張貴清固坦承證人蘇金川於104 年3 月22日以通訊 軟體LINE跟其聯繫後，雙方於附表一編號1所示之時、地碰 面，而其上手即綽號「阿國」之男子亦有駕車到場交易海洛 因等情，惟矢口否認有何販賣海洛因予蘇金川之犯行，辯稱 ：「阿國」駕車到達後，其與蘇金川一起去「阿國」車子那 裡，蘇金川自己把錢交給他，海洛因也是「阿國」交付予蘇 金川云云。
㈡經查：
⒈按毒品交易不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上 、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之 考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒 販基於營利之意圖，與買方議妥交易後，始轉而向上手取得 毒品交付買方，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品 之幫助施用情形等同視之，仍應論以販賣毒品罪（最高法院 101 年度台上字第4983號判決意旨參照）。再者，聯絡毒品 買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，皆屬販賣毒品 罪構成要件事實之一部，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪 行為，自應負販賣毒品罪責（最高法院97年度台上字第1439
號判決意旨參照）。
⒉被告於104 年3 月22日在通訊軟體LINE上與證人蘇金川聯繫 後，2 人遂於附表一編號1 所示之時、地碰面，嗣被告聯繫 之毒品上手「阿國」駕駛自小客車抵達該處，由被告行至證 人蘇金川駕駛之自小客車旁，向證人蘇金川收取新臺幣（下 同）2 萬5 千元後，被告即單獨前往「阿國」駕駛之車輛旁 與「阿國」接洽，接洽完畢後，被告再走回證人蘇金川駕駛 之車輛，將自「阿國」處取得之海洛因1 包（重量不詳）交 付予證人蘇金川等情，業據證人蘇金川於104 年3 月24日偵 查中證稱：104 年3 月22日晚上6 、7 點間，我與被告在南 投縣埔里鎮，國道六號開到底下交流道，再開2 分鐘處碰面 後，我將2 萬5 千元交給被告，被告隨即按手機聯繫上手， 後來等了3 、4 小時，被告上手駕駛1 部廠牌不明的黑色轎 車前來，之後被告再拿1 包海洛因給我等語（見毒偵字第 688 號卷第50-51 頁）；復於104 年10月28日於偵查中證稱 ：104 年3 月22日晚上被告說他的上手來了，叫我拿錢給他 ，我就拿2 萬5 千元給被告，不到5 分鐘後，被告就將毒品 拿來給我；被告的上手是駕駛1 部黑色的自小客車前來，但 我完全沒有跟他的上手接觸到，都是被告自己接洽的等語（ 見偵字第20927號卷第157頁正反面）；再於原審審理中經詰 問後，仍為相同之證述，並證稱：我從頭到尾跟被告拿東西 ，是我們相約地點後，約定時間一到，我跟被告都在該地點 等，等到有一台車來的時候，我不知道那個人是什麼人，我 拿錢給被告，被告再去將東西拿來給我；跟我收錢以及交付 海洛因給我的人都是被告，我並沒有跟開黑色車子的人接觸 等語（見原審卷第270頁反面、第272頁反面）明確。此外， 被告亦坦承其與證人蘇金川透過通訊軟體LINE連繫後，有於 上開時、地碰面，並由其聯繫上手「阿國」至該處，嗣「阿 國」駕車抵達後，其亦有與「阿國」見面等事實（見偵字第 20927號卷第151-151頁反面；原審卷第289頁反面-2 90頁） ，復有被告與證人蘇金川於通訊軟體LINE上對話之翻拍照片 6張、南投縣政府警察局草屯分局搜索、扣押筆錄、扣押物 品目錄表各1份在卷可稽（見投草警偵字第000000000號卷第 23-25頁；毒偵字第688號卷第42-44頁），暨扣有被告所有 之三星牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）可 資佐證。
⒊又證人即當時前往現場搭載被告之李乾地於原審審理時證稱 ：104年3月22日晚上6、7時，我有去南投埔里交流道載被告 ，那時有看到證人蘇金川的車同在附近便利商店，我知道被 告有走過去證人蘇金川的車，被告之後是從證人蘇金川車子
的方向，走過來回我的車上（見原審卷第319頁反面-321頁 、第324頁反面-325頁）等語，可知，被告該日確實有先行 至證人蘇金川駕駛之車輛，於交易結束時，亦從證人蘇金川 駕駛之車輛方向走回證人李乾地之車輛，是從被告行走路徑 ，核與證人蘇金川上開所述互相吻合，且證人蘇金川上開歷 次證述，均大致相符，並且就該日交易毒品之細節，如約定 之地點、交付價金、海洛因之先後順序、被告上手所駕駛車 輛之顏色等均能證述詳盡明確，是倘非證人蘇金川確實親身 見聞，何以對該日交易情節記憶清楚，且為一致之陳述，再 者，證人蘇金川雖於原審審理時，證述其先前確實因經濟不 佳，請被告拿藥遭拒，而對被告心有怨恨等語（見原審卷第 280頁反面-281頁），然而證人蘇金川於原審作證時，亦對 於被告是否販賣毒品並且從中賺取獲利，仍對被告為有利之 證述：被告是否有賣，就是由法官認定，我就是講事實，我 也不能隨便指證說被告有賣，不能給人家冤枉，偵查中雖然 筆錄記載被告有賺一手，但我是跟檢察官說，可能有賺我的 錢，但我也不敢確定等語（見原審卷第279頁反面-280頁） ，是證人蘇金川果基於挾怨報復之心態，豈有於原審審理時 再對被告為有利證述之理，甚且亦難想像，證人蘇金川僅因 先前請被告拿藥遭拒，即甘冒偽證罪之重責，而有於多次作 證時均刻意設詞誣陷被告之必要。足認證人蘇金川、李乾地 上開證述，均屬信實可採，而得以作為認定被告販賣第一級 毒品海洛因之證據。
⒋再依證人蘇金川上開證述可知，其於委託被告購買海洛因後 ，至被告交付海洛因前，均未與被告上手有所接觸，是其不 知於黑色轎車內之上手為何人，亦未見聞被告與其上手聯繫 及拿取毒品之過程，是被告取得證人蘇金川交付之2 萬5 千 元後，究係向其上手購得多少價格之海洛因、其中是否摻雜 添加物、該包海洛因確切重量為何，均非證人蘇金川所知悉 ，從而，本案被告接受證人蘇金川提出購買海洛因之要約後 ，並直接收取金錢，由被告自行向上手洽購毒品交易事宜後 ，再將海洛因交付予證人蘇金川，被告顯係以己力單獨直接 將毒品交付予買主，自己完遂整個交易過程，自屬毒品危害 防制條例之販賣行為無訛。
⒌至證人蘇金川於原審審理時，另證稱：我猜被告有拿錢出來 ，這1包海洛因係與被告共同出錢，後來被告在我的車上將 那一包海洛因分裝給我等語（見原審卷第273頁正反面）， 業據被告否認，且觀證人蘇金川歷次證述，亦均未有相同情 節，是尚難僅憑證人蘇金川之證述，遽認此部分事實為真實 ，且此或因時間經過致記憶淡忘，或因所購買毒品次數眾多
因而混淆所致，尚不得以此等些微瑕疵，即認定證人蘇金川 上開證述全部均無可採。
⒍另公訴意旨認被告係交付重量約1 錢之海洛因予證人蘇金川 等語，然證人蘇金川於原審審理時，就所取得之海洛因重量 乙情，證稱：當天我們並無用磅秤量過，我拿回去亦沒有秤 重等語（見原審卷第274頁反面-275頁）明確，故僅能認定 該包海洛因重量不詳，併此說明。
㈢被告辯解及辯護意旨不足採信之理由：
⒈被告於104 年10月27日偵查中，經檢察官提示證人蘇金川之 偵訊筆錄後稱：該次本來是合資，但我跟阿川說我不夠錢， 阿川就說他自己買，是我跟阿川一起去南投埔里阿國居所找 阿國的，但我不知道該處的路名等語（見偵字第20927 號卷 第151頁反面），嗣後始於原審準備程序及審理時，改稱： 係我與證人蘇金川一起上我上手的車，由證人蘇金川直接與 我的上手接洽購買等語（見原審卷第87頁、第290頁正反面 ），另於本院審理時亦為相同之供述（本院卷第 79 頁反面 、80 頁、97 頁），足見被告就與證人蘇金川相約何處交易 ，前後供述不一，已屬有疑。
⒉又證人蘇金川於原審審理時，經被告詰問後，亦坦承認識被 告之上手「阿國」（見原審卷第285頁），則證人蘇金川既 認識「阿國」，復與「阿國」並無至親情誼，亦無存有迴護 「阿國」之動機與必要，倘證人蘇金川確實與被告一同上「 阿國」所駕駛之車輛，並自行與「阿國」接洽而完成毒品交 易，則證人蘇金川為何於偵查、原審審理時，均未就「阿國 」販賣毒品之情形為證述？足見證人蘇金川當天並未與被告 一同上「阿國」之車輛，以致證人蘇金川根本不知前來與被 告交易毒品之人係「阿國」。
⒊另被告於原審審理時自承：當天其實沒有合資，因為我的錢 還沒來，證人蘇金川就說他拿就好了等語（見原審卷第290 頁），是被告當天既未合資購買，則被告將「阿國」聯絡資 訊給予證人蘇金川，由證人蘇金川自行聯繫「阿國」即可， 豈有耗費長達3至4小時幫忙證人蘇金川聯繫「阿國」之理， 再者，被告既未合資，是證人蘇金川與「阿國」間購買海洛 因之交易事宜，對被告而言均屬不重要，甚難想像被告有何 理由及必要，與證人蘇金川一起上「阿國」之車輛，而參與 渠等毒品交易，並增加自身被查緝後涉案之風險，此情在在 與被告於原審審理陳稱：我知道這個罪責很重，我不要有這 個爭議等語（見原審卷第290頁），相互矛盾。 ⒋至辯護人認證人蘇金川於偵查之證述說詞不一，是否可信云 云，查證人蘇金川於104 年3 月24日偵查中係證稱：其大概
等了3 、4 小時，被告之上手才到該地點等語，核與前述其 與被告於通訊軟體LINE上對話之翻拍照片6 張顯示，其係於 當天下午3 時13分傳訊給被告，而本案毒品交易時間係晚上 7 時，則證人蘇金川確實等待3 、4 小時相互吻合；另證人 蘇金川於104 年10月28日偵查中復證稱：被告說他的上手來 了，不到5 分鐘後，被告就拿毒品來給我等語，則係指被告 之上手到達該地點之後，被告就交易毒品所花費之時間，是 證人蘇金川上開證述係分別係針對等待之時間及交易所花費 之時間為不同敘述，並無說詞不一之情形，辯護人前揭所認 ，實有混淆兩者之虞。
⒌再從本案整體交易過程觀察，可知均係由被告單獨與上手「 阿國」聯繫，被告並未將「阿國」之聯繫方式提供予證人蘇 金川，而證人蘇金川係將金錢交付予被告，被告並交付海洛 因予蘇金川，已屬販賣第一級毒品罪之構成要件行為，被告 所為應係販賣行為無誤。
㈣基上說明，被告確有於附表一編號1所示之時、地，販賣海 洛因予證人蘇金川之犯行。
三、販賣第一級毒品海洛因予張巧妮部分（即附表一編號2 、3 ）：
㈠訊據被告張貴清固坦承有於附表一編號2 、3 之時、地，先 各向證人張巧妮收取6 千元，於約10分鐘後，再分別將重量 不詳之海洛因各1 包交付予證人張巧妮等情，惟矢口否認有 何販賣第一級毒品犯行，辯稱：其係與證人張巧妮合資，合 資購買的金額比較高，品質會比較好，因證人張巧妮不願一 同去購買，遂委託其過去云云。
㈡經查：
被告有於附表一編號2 、3 所示之時、地，經證人張巧妮以 門號0000000000 號行動電話聯繫其所持用之門號000000000 0 號行動電話後，先各向證人張巧妮收取6 千元，於約10分 鐘後，再各交付重量不詳之海洛因1 包予證人張巧妮等情， 業據被告於警詢及偵查中均坦承不諱（見投草警偵字第1040 015550號卷第7-8頁；偵字第20927號卷第65頁正反面），核 與證人張巧妮於偵查及原審審理時之證述互核相符（見偵字 第20927號卷第69頁反面-71頁反面；原審卷第154-163頁） ，並有原審法院所核發之通訊監察書及相關通訊監察譯文、 證人張巧妮駕駛車牌號碼0000-00號自小客車搭載被告之蒐 證照片、南投縣政府警察局草屯分局搜索、扣押筆錄、扣押 物品目錄表附卷可憑（見投草警偵字第000000000號卷第7-1 0頁反面、第23-25頁、第31-36頁、第47-48頁），復有扣案 之被告所有三星牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡
1張）可資佐證。
㈢被告雖以前詞置辯，然查：
⒈證人張巧妮於原審審理時證稱：我跟被告碰面時有講說要合 購，一個人出6千等語（見原審卷第159頁），然此與證人張 巧妮於偵查中證稱：被告只有跟我說要合資，但沒有提到他 要出多少等語（見偵字第20927號卷第71頁）迥異，似有意 迴護被告而造成合資購買之假象，惟證人張巧妮於原審審理 時，就其與被告合資之金額、購買毒品之數量，復證稱：之 前有提到要合資，但是究竟要買多重、多少錢，我都不知道 ，被告都是直接1包給我，並沒有讓我挑選，我也沒有看過 被告出多少錢等語（見原審卷第159頁反面、第160-163頁） ，是果如被告所述，其係與證人張巧妮合資購買海洛因，則 證人張巧妮豈會連被告出資多少、購買海洛因之重量多少皆 不知情，衡情，合資購買毒品者，應係就合資金額之多寡先 行談妥，達成一定共識後，再將合資購買來之毒品，依合資 比例換算分得之重量，且因出資金額明確，始可避免合資者 間就取得毒品多寡不一之糾紛，然依證人張巧妮上開所述情 形，均與一般合資購毒者，大相逕庭，難以採為對被告有利 之認定。
⒉再被告於偵查中供稱：這兩次與證人張巧妮合資，係向其上 手即證人翁淑君購買海洛因等語（見偵字第20927 號卷第65 -66 頁），嗣經檢察官提示被告於104 年8 月1 日上午10時 51分、中午12時11分之通訊監察譯文後，被告供稱：是我與 證人翁淑君之通話，因為上午10時51分那通我向她購買1 萬 2 千元的海洛因等語（見偵字第20927 號卷第64頁正反面） ，再經檢察官提示被告於104 年8 月1 日中午12時7 分、下 午1 時30分、下午2 時3 分之通訊監察譯文後，被告陳稱： 是我與證人張巧妮之通話，他跟我約在租屋處那裡見面，說 好要合資1 萬2 千元，各出6 千元購買海洛因等語（見偵字 第20927 號卷第65頁正反面），並有相關通訊監察譯文附卷 可考，觀之上開被告供述及通訊監察譯文可知，被告係先向 證人翁淑君購買海洛因後，始接到證人張巧妮要購買海洛因 之通話，則被告於接到證人張巧妮之通話前，何以能未卜先 知證人張巧妮欲購買海洛因？且在未與證人張巧妮確定合資 金額、數量前，即憑己意單獨向證人翁淑君購買海洛因，此 亦與一般合資購毒者之情形，不相符合，再參以證人翁淑君 於原審審理時證述：被告向我購買之海洛因價格很少有6千 元，更不可能到1萬2千元，且我本身對海洛因不熟，海洛因 的品質就是上手今天接什麼貨，就給我什麼東西，並不會因 為我的錢比較多，他就拿比較好，反正上手的東西到我這裡
，我都沒有動手，都是直接給購買者，我也沒有能力去分辨 海洛因的品質等語（見原審卷第225-227頁），可知證人翁 淑君從未1次販賣過價值1萬2千元之海洛因給被告，則被告 與證人張巧妮間，是否確有合資情形存在，已非無疑。 ⒊又依上述認定之事實可知，證人張巧妮於附表一編號2 、3 所示時、地委託被告購買海洛因後，至被告交付海洛因前， 證人張巧妮均未見聞被告與其上手聯繫及拿取毒品之經過， 參以證人張巧妮於原審審理時證稱：我不知道被告向誰購買 海洛因，亦不知曉被告購買海洛因之價錢及數量等語（見原 審卷第71頁反面），被告亦坦認證人張巧妮不知道其上手為 何人（見偵字第20927號卷第63頁正反面），衡以證人張巧 妮與被告並無嫌隙，並無冒重責而有設詞誣陷被告之動機， 是證人張巧妮前開證述，信屬真實，是被告分別向證人張巧 妮收取6千元後，實際係以多少價格向上手購買海洛因、其 中是否摻雜添加物、該包海洛因確切重量為何，證人張巧妮 均無從知悉。從而，被告接受證人張巧妮提出購買海洛因之 要約，並直接收取金錢，經過一段時間後，復由被告自行將 海洛因交付證人張巧妮，被告係以己力單獨而直接將毒品交 給買主，自己完遂整體買賣過程，而證人張巧妮係將金錢交 付予被告，被告並交付海洛因予張巧妮，已屬販賣第一級毒 品罪之構成要件行為，被告所為應係販賣行為無誤。 ㈣基上說明，被告確有於附表一編號2、3所示之時、地，販賣 海洛因予證人張巧妮。
四、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成（最高法院105 年度 台上字第2709號判決意旨參照）。又販賣毒品係政府嚴予查 緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價 格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求 之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷 切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估 ，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或 帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販 賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓 ，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足 ，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情 理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」 謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目 的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高， 依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利
為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平 白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價 格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符 合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查本案雖因 被告否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行，而無法得知其販 入海洛因之實際重量或價格，亦無法查得被告販賣之確實利 潤為何。然徵之海洛因量微價昂且不易取得，被告與購買毒 品之證人蘇金川、張巧妮既非至親，亦無特殊情誼，當無平 價轉讓毒品而自負遭查緝法辦風險之理，依一般經驗法則， 堪認被告販賣海洛因予證人蘇金川、張巧妮時，確有從中賺 取價差或量差，而有牟利之意圖甚明。
五、綜上所述，被告所為上開犯行，均堪認定。本案事證明確， 應予依法論科。
六、論罪科刑
㈠按海洛因、甲基安非他命各屬毒品危害防制條例第2條第2項 第1、2款所定之第一、二級毒品。是核被告所為，就附表一 部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒 品罪；就事實欄一㈠部分，係犯毒品危害防制條例第10條第 1、2項之施用第一、二級毒品罪。被告就附表一部分，其分 別持有海洛因進而販賣，持有之低度行為應分別為販賣之高 度行為所吸收；就事實欄一㈠部分，其分別持有海洛因、甲 基安非他命進而施用，持有之低度行為應分別為施用之高度 行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開5罪間，犯意各別 ，行為互殊，應予分論併罰。
㈡再被告前因施用毒品案件，先後經臺灣南投地方法院⑴以97 年度訴字第430號判決判處有期徒刑10月、6月，應執行有期 徒刑1年2月確定；⑵以98年度審訴字第85號判決判處有期徒 刑9月、5月，應執行有期徒刑1年確定，前開2案件接續執行 ，於99年11月2日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表在卷可按，被告於受有期徒刑執行完畢後，5年 以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除所犯 販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得 加重外，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。 ㈢被告販賣海洛因以營利，本不宜輕縱，惟念其交易之對象僅 為證人蘇金川、張巧妮2人、次數為3次、販賣所得為3萬7千 元，與對於社會危害程度重大之中、大盤毒販之犯罪型態有 顯著差異，所為對於他人及國家社會侵害之程度尚非重大等 情狀，衡以毒品危害防制條例第4條第1項之法定最低本刑為 無期徒刑，觀諸被告上開犯罪情狀，情輕法重在客觀上足以 引起一般之同情，認為確可憫恕，若即予宣告法定最低度之
刑，猶嫌過重，是被告上開所犯販賣第一級毒品部分，應均 依刑法第 59 條之規定，酌量減輕其刑；並依法先加重後減 輕其刑。
七、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、 第10條第1項、第2項、第19條第1項、刑法第2條第2項、第 11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1 項、第3項、第38條第2項前段、刑法施行法第10條之3等規 定，審酌被告明知海洛因屬戕害他人身心之毒品，為法律所 嚴格管制，竟僅圖一己經濟利益，而為上開販賣第一級毒品 之犯行，致使買受之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，戕害 國民身心健康與社會治安危害甚鉅，惡性非輕，再被告曾因 施用毒品，經觀察、勒戒後，仍未戒除毒癮，更犯本案施用 毒品犯行，足見被告意志不堅，不知警惕，無視於毒品對於 自身健康之傷害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，實無足取 ，並參以被告犯後，就上開施用第一級、第二級毒品犯行均 坦承不諱；就上開販賣第一級毒品犯行，於警詢、偵查至原 審審理時，均否認犯行之犯後態度，暨衡以被告為高中肄業 、之前從事建築業、當時月收入約5萬元、家庭經濟狀況小 康等一切情狀（見原審卷第330頁反面），分別量處如附表 二主文欄所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑18年6月。 復說明：㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定，先後於104 年12月30日、105年6月22日經總統公布修正，並自105年7月 1日起施行，又105年6月22日修正刑法施行法第10條之3規定 ：「中華民國104年12月17日及105年5月27日修正之刑法， 自105年7月1日施行；105年7月1日前施行之其他法律關於沒 收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」且認沒收具有 獨立性，並非刑罰，故明定逕行適用裁判時之法律（刑法第 2條第2項），而無新舊法比較之問題。次按毒品危害防制條 例第19條於105年5月27日經總統公布修正，並自105年7月1 日施行，該修正之毒品危害防制條例條文既於105年7月1日 施行，即無所謂後法優於前法原則之適用，則本於特別法優 先普通法原則，自應優先於新修正刑法沒收章節之適用，其 餘有關沒收之規定則回歸適用刑法沒收章節之規定，即關於 犯罪所得部分，則適用刑法第38條之1規定沒收之。㈡犯罪 所得部分：被告就附表一所示各次販賣毒品所得之款項，係 其犯罪所得，雖均未扣案，然因無刑法第38條之2第2項之得 不宣告或酌減之情形，均應依刑法第38條之1第1項前段、第 3項規定，宣告沒收之，並諭知於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。㈢應予沒收部分：⒈扣案之三 星牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係供
被告用以犯本案販賣第一級毒品所用，有前述通訊監察書、 通訊監察譯文、通訊軟體LINE翻拍照片可資佐證，故不問屬 於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規 定宣告沒收。⒉扣案之注射針筒1支、吸食器1組，均係被告 所有，分別供以犯本案施用第一級、第二級毒品所用，業據 被告供述明確（見原審卷第328頁），均依刑法第38條第2項 前段規定宣告沒收。㈣不予宣告沒收部分：至扣案之研磨機 1台、電子磅秤1台、鏟管5支及分裝袋1包，均與本案販賣、 施用毒品無關，業據被告於原審供陳在卷（見原審卷第328 頁），卷內復查無積極證據證明與本案被告犯罪有關，且均 非違禁物，自無從為沒收宣告。經核原判決認事用法並無違 誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴意旨就其犯施用第 一、二級毒品罪部分，指摘原判決量刑過重，及猶執陳詞否 認有販賣第一級毒品犯行，其上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 28 日
刑事第一庭 審判長法 官 郭 同 奇
法 官 何 志 通
法 官 簡 源 希
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴；其他部分得上訴。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉 恒 宏
中 華 民 國 106 年 6 月 28 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
附表一：
┌──┬──────┬──────┬──┬───────────┐
│編號│ 時 間 │ 地 點 │購毒│ 犯 罪 方 式 │
│ │ │ │者 │ │
├──┼──────┼──────┼──┼───────────┤
│1 │104年3月22日│南投縣埔里鎮│蘇金│蘇金川於104年3月22日先│
│ │晚上約7時許 │國道六號末端│川 │以通訊軟體LINE跟張貴清│
│ │ │之交流道附近│ │聯絡購買海洛因事宜，嗣│
│ │ │某處 │ │2 人於左揭時、地碰面，│
│ │ │ │ │待張貴清之上游即姓名年│
│ │ │ │ │籍不詳、綽號「阿國」之│
│ │ │ │ │人駕駛自小客車至該處後│
│ │ │ │ │，張貴清先向蘇金川收取│
│ │ │ │ │新臺幣（下同） 2 萬 5 │
│ │ │ │ │千元，復前往與「阿國」│
│ │ │ │ │接洽並取得海洛因 1 包 │
│ │ │ │ │（重量不詳），張貴清再│
│ │ │ │ │行至蘇金川駕駛之自小客│
│ │ │ │ │車旁，將該包海洛因交給│
│ │ │ │ │蘇金川。 │
├──┼──────┼──────┼──┼───────────┤
│2 │104年7月28日│南投縣集集鎮│張巧│張巧妮於104 年7 月28日│
│ │中午12時10分│成功路與中集│妮 │上午11時23分許，以門號│