臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第595號
上 訴 人
即 被 告 傅水良
選任辯護人 劉正穆律師
選任辯護人 李秋峰律師
上列上訴人因違反水土保持法等案件，不服臺灣苗栗地方法院10
5年度訴字第383號中華民國106年2月20日第一審判決（起訴案號
：臺灣苗栗地方法院檢察署104年度偵字第4346號、105年度偵字
第1814號、第2155號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、傅水良與彭秋香（業經檢察官為緩起訴處分確定）於民國10 2年2月21日，共同出資新臺幣（下同）650萬元（各出資2分 之1），購買坐落苗栗縣銅鑼鄉新雞隆段2606、2606之1、26 06之6、2606之8、2606之10、2606之11至19、1353、1352之 2（起訴書誤載為1353之2）、1353之4地號等17筆使用分區 均為山坡地保育區之土地（下稱系爭土地），二人擬對系爭 土地進行投資開發，並訂立土地共有協議書，約定將系爭土 地暫時借名登記在彭秋香名下，另設定390萬元抵押權予傅 水良以保障權益，是其二人均為系爭土地之使用人，並均為 水土保持之義務人。傅水良與彭秋香明知系爭土地為水土保 持法所稱之「山坡地」，在「山坡地」為開發利用所需之整 坡作業等，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定方可 為之，詎其二人竟基於共同犯意之聯絡，未先擬具水土保持 計劃送請主管機關核定並監督實施，僅由彭秋香於103年1月 9日向苗栗縣政府申請在上開第2606之12至19地號土地實施 農業經營所需之開挖植穴、中耕鋤草等作業，使苗栗縣政府 於同年2月14日同意其免擬具水土保持計畫申請書而准予備 查後，卻於同年3月上旬某日起，僱請不知情之工人在上開 第2606之12至19地號土地內從事林地開發利用所需之整坡作 業而開挖整地（各地號土地開發之範圍詳如附件所示），惟 並未擬具水土保持計畫書送請苗栗縣政府核定，且因未施作 水土保持設施，致使該處於103年5月15日因降雨而造成水土 流失，淤積在縣道119及下方民宅。嗣苗栗縣政府於同年月 16日、19日至現場勘察，指定須限期立即清除泥砂、在裸露 邊坡處實施保護措施、設置沉砂滯洪設施等，惟其等仍未確 實施作上開水土保持實施項目，遂依法告發而查悉上情。二、案經彭秋香告發由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符 前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知 有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項 、第159條之5定有明文。其立法理由在於傳聞證據未經當事 人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放 棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞 證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外 ，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查 證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證 據採為證據之同意（最高法院93年度台上字第3533號、94年 度台上字第2976號判決意旨參照）。本件檢察官、上訴人即 被告傅水良（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序時，對 於下列業經調查之供述證據之證據方法，均表示證據能力不 爭執，於審判期日經本院提示證據方法後，迄於言詞辯論終 結前，復均未聲明異議，就供述證據部分主張有刑事訴訟法 第159條第1項不得為證據之情形，茲審酌本案供述證據製作 時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前 揭規定與說明，自具有證據能力。
二、其餘非供述證據，無傳聞法則之適用，本院審酌該等證據作 成及取得之程式均無違法瑕疵，與本案具有關連性，且無刑 事訴訟法第159條之4之顯不可信情況與不得作為證據之情形 ，亦具證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固不否認與共犯即被告彭秋香（下稱彭秋香）共同 出資購買系爭土地，並借名登記在彭秋香名下等情，惟矢口 否認有何違反水土保持法之犯行，辯稱：伊不瞭解實際狀況 ，伊有要求彭秋香要做簡易水土保持設施，但彭秋香不願意 ；伊雖有意向縣政府申請核准施做簡易水土保持設施，但伊 非系爭土地登記名義人，故無法提出申請，伊遂要求彭秋香 辦理聯名登記，將系爭土地應有部分二分之一移轉給伊，但 遭彭秋香拒絕，是彭秋香不願意做水土保持設施，伊沒有違 反水土保持法云云。然查：
㈠、下列事實為被告所不爭執，且有下列證據可佐，此部分之事 實堪予認定，並說明如下：
⑴被告與彭秋香於上開時間，以前揭比例出資，共同購買系爭 土地，並訂立土地共有協議書，將系爭土地暫時借名登記在 彭秋香名下，另設定抵押權予被告事實，除經彭秋香供述在 卷外，復為被告所不爭執（見104年度偵字第4346號卷【下 稱第4346號偵卷】第46頁背面、第47頁、第101頁，原審卷 第41頁、43頁），且經證人陳祁於偵查中及原審法院另案 104年度訴字第410號案件審理時、證人陳育晶於偵查中證述 明確（見第4346號偵卷第56頁、81頁至83頁、第185頁背面 ），並有土地登記第二類謄本、土地共有協議書、抵押權設 定契約書、不動產買賣契約書、原審法院104年度訴字第283 號、第410號民事判決影本、本院105年度上字第116號、105 年度上易字第75號裁判書查詢各1份在卷可稽（見第4346號 偵卷第15頁至34頁、第68至73頁、第109至114頁、第167至 171頁，原審卷第30頁至36-5頁），是被告與彭秋香均為系 爭土地之使用人，並為水土保持義務人。
⑵彭秋香向苗栗縣政府申請在上開第2606之12至19地號土地實 施農業經營所需之開挖植穴、中耕鋤草等作業，該府於103 年2月14日函覆同意僅就無涉變更地形之地表植被清除作業 免擬具水土保持計畫申請書而准予備查。嗣於103年3月8日 起，彭秋香僱請不知情之工人在上開土地內從事林地開發利 用所需之整坡作業，未擬具水土保持計畫書送請縣政府核定 ，且未施作水土保持設施，致使該處因降雨造成水土流失， 淤積在縣道119及下方民宅，經苗栗縣政府於上開時間至現 場勘察，指定限期清除泥砂、在裸露邊坡處實施保護措施、 設置沉砂滯洪設施等，仍未確實施作上開水土保持實施項目 乙節，有苗栗縣政府103年1月14日府水保字第1030007541號 函、103年5月23日府水保字第1030109105號、第1030107937 號函（含所附會堪紀錄、照片等資料）、103年2月14日府水 保字第1030031706號函、104年1月19日府水保字第10400121 34號函附會勘意見書、切結書、免擬具水土保持計畫申請書 、代辦規費明細表、現場照片影本等件附卷可憑（見第4346 號偵卷第115頁、116頁至117頁、125頁至127頁、129頁至13 1頁、215頁至220頁、234頁至237頁）。 ⑶檢察官會同警察機關、苗栗縣銅鑼地政事務所及水土保持技 師等相關人員至現場履勘後，由苗栗縣銅鑼地政事務所製作 複丈成果圖等情，亦有履勘現場筆錄、苗栗縣警察局苗栗分 局103年10月7日栗警偵字第1030025647號函附現場照片、苗 栗縣銅鑼地政事務所103年10月30日銅地二字第1030006045
號函附土地複丈成果圖等件附卷足憑（見第4346號偵卷第22 1頁至233頁）。
⑷又上開2606之12至19地號土地經勘查結果，未保持技術規範 之規定，且有土石流入道路及民宅情況，上述情事符合水土 保持水土保持法施行細則第35條第1項第4款及第5款之內容 ，達需緊急處理規模，並可認定為「水土流失」等情，有苗 栗縣政府104年1月19日府水保字第1040012134號函附會勘意 見書1份可考（見第4346號偵卷第234至237頁）。 ⑸再彭秋香因上開違反水土保持法案件，經檢察官以104年度 偵字第728號緩起訴處分確定，復有緩起訴處分書1份可按（ 見原審卷第10頁至11頁）。
㈡、本院基於以下之理由，認為被告前開辯解不足採信： ⑴證人賴佳興於偵查中證稱：傅水良叫我去整地，我打電話叫 阮柳學去，後續由彭秋香與傅水良自己跟阮柳學約上山看… 有去清樹木等語；證人阮柳學於偵查中證稱：我去那邊開怪 手，陳勝良叫我去，賴佳興有打電話給我，我在現場整地， 我每次去現場，彭秋香跟傅水良都在場，陳勝良告訴我大概 要怎麼做，我只知道他們兩人合股買土地等語；證人陳勝良 於偵查中證稱：3月20日傅水良有打電話給我，約我去苗119 縣28公里現場談工作的事情，3月24日傅水良找我跟阮柳學 ，交代我們要怎麼工作，我就照他的指示去調怪手跟推土機 ，他有指揮我跟阮柳學要如何進行整地行為，財哥就是指傅 水良，報酬由傅水良給付…阮柳學之前就有去做中耕除草… 之前是整地，後來水土流失，我再依據水保技師指示去處理 等語（見105年度偵字第2155號卷【下稱第2155號偵卷】第 21至23頁）；嗣證人陳勝良於原審審理時亦為相同之證述（ 見原審卷第97頁背面至98頁）。顯見被告於本案進行整坡作 業開挖過程中不僅親至現場，且有指示相關內容而實際參與 。
⑵再依證人彭秋香於原審審理時證稱：他（指傅水良）就說先 整地，叫我去申請中耕除草，他說賴佳興免費跟我們砍樹， 賣樹的錢做他的工資，有找阮柳學，跟一個姓何的，3月8日 開始，阮柳學有請款，姓何的他請款10萬是之前在做的時候 ，他跟傅水良還有我請，3月19日；阮柳學的部分，傅水良 跟他說你先跟陳勝良請，然後陳勝良會跟他結，所以阮柳學 的錢是透過陳勝良結掉…陳勝良是3月20幾日才去…（每次 ）跟傅水良請款，除了4月28日以外，只要他（陳勝良）有 請款，傅水良都會打電話給我說，兩個人一個拿一半，最後 一次是各自請等語（見原審卷第137頁至140頁）；又證人陳 勝良於原審審理時亦證稱：跟傅水良請工程款，有工作日誌
，上面都有寫等語（見原審卷第103頁背面至104頁）。並參 酌被告亦供稱：彭秋香告訴我她前夫陳勝良會整地，我就答 應她，所以我也有付款…陳勝良請款日期對，還有尾款等語 （見第2155號偵卷第25頁，原審卷第153頁背面）。經核上 開證人彭秋香、陳勝良及被告等3人就有關系爭土地整地請 款所述之情節核相符。復有被告支付整地費用之收據、估價 單、免用統一發票收據、工作日誌所記載關於付款人、收款 人、日期及金額等內容一致（見第4346號偵卷第133頁至138 頁）。且此次整地之費用為61萬1938元（被告與彭秋香各支 付二分之一），倘就系爭土地僅為農業經營所需之開挖植穴 、中耕鋤草等作業，何需如此高之經費？本件被告對於系爭 土地若非居於高度參與及開發利用之重要地位，豈可能負擔 30餘萬元之費用？
⑶又證人即村長范聖達於偵查中證稱：他們先找我談論水保的 問題…（問：整個開挖整地計畫是傅水良主導？）他們兩人 一起商量等語（見第4346號偵卷第59、60頁）；於原審審理 時證稱：（他【傅水良】跟你講【要做】農業休閒？）應該 是這樣，兩個人一起來問我地上物清除的問題…我建議不要 去濫墾濫伐，同時跟他們兩人說…開始開墾在挖的時候，兩 個人都有來（找）過（我），我說你們不能這樣動…那個怪 手走了以後，好像又有人進場，當時就已經開挖了，我還是 建議他們用（水保）許可方式申請，他們也知道，我有去做 制止及協調…動到後面兩次風災，泥濘淹蓋路面，我有打電 話給傅水良，他回答我說現在他沒有管這件事情…我不知道 彭秋香電話，他們本來就相關等語（見原審卷第113頁背面 至116頁、第118頁、119頁），可見被告就上開土地曾多次 向證人范聖達請教關於水土保持問題，且現場發生狀況時， 證人范聖達亦先聯絡被告處理，益見被告不僅確有參與上開 土地開發及整地開挖事宜，且明確知悉本件應依法擬具相關 水土保持計畫申請主管機關核准並為水土保持設施而仍未為 之。
⑷被告雖一再辯稱其有叫彭秋香申請簡易水土保持設施而遭拒 絕云云，並舉證人陳育晶於本院審理時證稱：於103年4月下 旬時，有陪同被告至劉萬基代書的辦公室，當時被告與彭秋 香一起商議要做簡易水土保持，但彭秋香完全拒絕，並說一 切後果由她負責等語（見本院卷第45頁至46頁）。惟證人陳 育晶此部分之證述為證人彭秋香當庭否認（見本院卷第50頁 ），且本件系爭土地之開發，係從103年3月初開始至同年4 月28日截止，縱被告此部分之辯解屬實，亦屬系爭土地著手 開發後進行至即將截止時，被告於知悉事態嚴重而欲謀求解
決之道。因此，被告縱於事後（103年4月下旬）有找彭秋香 一起商議要做簡易水土保持之事，亦屬事後彌縫之舉，此部 分尚難採為有利被告之認定。
㈢依上開說明，被告於系爭土地整地過程中，一直都有到現場 勘查相關工程之進度，並且依照付款之期程持續付款，迄至 103年4月28日整地結束後，仍與陳勝良結算所有工程款項， 並給付尾款費用予陳勝良，足認被告對系爭工程之進行及結 果均知情並在其掌握中。因此，被告縱有於事後找彭秋香商 議要做簡易水土保持之事，亦無法免除其應負之責任。被告 為系爭土地之實際共有人，並得合法使用系爭土地，已詳如 前述。被告依法為水土保持義務人，其未按水土保持法之規 定對系爭土地進行開挖、整地，其有違反水土保持法之犯行 甚明。
二、綜上所述，被告所辯應屬事後避就之詞，不足採信。本件事 證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。
參、論罪及沒收之說明：
一、按「公、私有土地之經營或使用，依本法應實施水土保持處 理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為水土保 持法所稱之水土保持義務人。又水土保持義務人於山坡地或 森林區內從事下列行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管 機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境 影響評估審查結果一併送核：一、從事農林漁牧地之開發利 用所需之修築農路或整坡作業」水土保持法第4條、第12條 第1項第1款分別定有明文。查被告為上開土地之實際共有人 ，並共同從事前揭開挖整地之行為，為水保持義務人（最高 法院89年度台上字第2471號判決意旨參照）。被告未依法先 擬具水土保持計畫送請主管機關核定，即以挖土機開挖整地 ，且於開挖時破壞水土保持，係違反水土保持法第12條第1 項之規定，並致生水土流失，核被告所為，係犯水土保持法 第33條第3項前段之罪。又山坡地保育利用條例第35條第3項 前段雖亦有相同規範，然參以水土保持法第1條第2項所定： 「水土保持，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律 之規定。」就立法體例而言，水土保持法應屬山坡地保育利 用條例之特別法，應優先適用（最高法院88年台非字第278 號判決意旨參照），附此說明
二、被告與彭秋香就上開犯行彼此間，有犯意聯絡及行為分擔， 為共同正犯。被告與彭秋香僱用不知情之工人在系爭土地開 挖、整地，為間接正犯。被告為進行土地開發利用，而於上 揭密接時間，同一地點為整地開挖行為，侵害同一之法益， 各行為之獨立性顯極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間
差距上，尚難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動 之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，依據 上開說明，被告上開犯行應屬接續犯。
三、至被告與彭秋香僱請工人在系爭土地進行開挖、整地所用之 挖土機等機具，因水土保持法第33條並無同法第32條第5項 ：「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用 之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」（於105年 11月30日修正公布）之規定，且該等機具亦非被告及共犯彭 秋香二人所有，復未據扣案，為免將來執行困擾，爰不併予 宣告沒收。
肆、維持原審判決之說明：
原審以被告罪證明確，予以論罪（含沒收）說明，並審酌被 告未先擬具水土保持計劃送請主管機關核定並監督實施，即 為私利僱工在山坡地擅自開挖、整地，其時間、面積，嚴重 破壞水土保持，並危及下方居民之生命、身體、財產之安全 ，造成水土之破壞，惡性非輕；參酌其與共犯彭秋香之分工 及角色，被告事後並未為補救措施，僅共犯彭秋香單獨將本 件現場為緊急防災補救措施（見卷附緩起訴處分書）；兼衡 被告犯罪之動機、目的、手段、犯後否認犯行之態度；及其 自述國小畢業，無業，有領取老人年金等一切情狀，量處被 告如原審主文第一項所示之刑，並就有期徒刑部分諭知易科 罰金及罰金部分諭知易服勞役之折算標準。其認事用法均無 違誤，量刑亦稱妥適，原審判決即應予維持。被告提起上訴 ，猶執前詞，否認有前開犯行云云，為無理由，應駁回其上 訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳德芳到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 13 日
刑事第一庭 審判長法 官 郭 同 奇
法 官 簡 源 希
法 官 何 志 通
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳 姁 穗
中 華 民 國 106 年 6 月 13 日
附錄論罪科刑法條：
水土保持法第33條
有下列情形之一者，處新台幣 6 萬元以上 30 萬元以下罰鍰：一、違反第8 條第1 項規定未依水土保持技術規範實施水土保持 之處理與維護，或違反第22條第1 項，未在規定期限內改正 或實施仍不合水土保持技術規範者。
二、違反第12條至第14條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未 依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第23條規 定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者 。
前項各款情形之一，經繼續限期改正而不改正者或實施仍不合水土保持技術規範者，按次分別處罰，至改正為止，並令其停工，得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔。
第 1 項第 2 款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金；因而致人於死者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣 80 萬元以下罰金；致重傷者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。