政府採購法
高雄高等行政法院(行政),訴字,99年度,623號
KSBA,99,訴,623,20110526,1

高雄高等行政法院判決
99年度訴字第623號
民國100年5月12日辯論終結
原 告　偉傑營造有限公司
代　表　人　李炳東
訴訟代理人　高進棖　律師
被 告　雲林縣口湖鄉公所
代　表　人　蔡永常　鄉長
訴訟代理人　吳啟勳　律師
上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會
中華民國99年10月15日訴字第0990176號申訴審議判斷，提起行
政訴訟，本院判決如下：
　　主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
　　事實及理由
一、事實概要：
緣原告於民國93年6月29日參與被告辦理之「台子村部落排 水渠道及防汛道路改善工程」採購案（下稱系爭採購案）， 因被告認定原告有容許訴外人曾煥然借用原告名義或證件參 加投標，即有影響採購公正之違反法令行為，乃依政府採購 法第31條第2項第8款及第101條第1項規定，於99年3月9日分 別以口鄉行字第0990003508號、口鄉行字第0990003506號函 通知追繳押標金新臺幣（下同）20萬元及將刊登政府採購公 報（已於99年11月4日刊登並停權3年）；原告不服，乃於99 年3月15日提出異議，被告則以99年3月26日口鄉行字第0990 003850號函予以維持；原告不服異議處理結果，提出申訴， 亦遭審議判斷駁回；遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張：
（一）行政院公共工程委員會（下稱工程會）之見解於學理上有 問題，理由分述如下：
１、依工程會函釋之見解，採購行為性質為私經濟行政，非屬 行政行為。然觀政府採購法所為之規定，其內容包括「總 則、招標、決標、履約管理、驗收、爭議處理、罰則及附 則」等。亦即其除了規範行政機關之「採購行為」外，尚 規範「履約管理、爭議處理、罰則」，此部分為公權力介 入部分，顯然非屬「私經濟行政」。再觀本件系爭之追繳 押標金及停權處分，其爭議處理及救濟途徑均係採行「行 政救濟程序」方式進行，更可知本件爭訟之標的，其性質 屬於公法上之爭訴。而既屬公法性質之爭訟，則其前提要



件當屬行政機關之行政行為，而行政行為之核心又為「行 政處分」。由此可知，對於本件爭訟之標的，就是被告所 為之行政處分，自應適用行政程序法之規定。
２、依工程會函釋，其認為政府採購法之立法意旨，其性質與 行政罰法第2條之行政罰規定有別。惟「追繳押標金及停 權」之處分，其性質均屬於侵益處分，而此處分之前提為 「廠商有特定之違規行為」之後所為之處罰。且政府採購 法第32條及第101條之規定，其目的雖係為了規範政府採 購之品質，但其所採取之手段，沒收追繳押標金或停權本 身就是一種行政處罰。又觀行政程序法或行政罰法之規定 ，均無排除政府採購法適用之規定。且此2法之性質或其 規範之內容，亦無與「追繳押標金及停權」之處分，發生 牴觸或無法適用之情事。另假若被告依政府採購法所為之 「追繳押標金及停權」之處分，既非行政處分亦非行政處 罰，則其性質為何，何以其救濟途徑為行政救濟，工程會 並未說明。
３、綜前所述，被告依政府採購法所為通知追繳押標金及停權 行為，其性質為行政處分、行政處罰，應有行政程序法5 年時效、行政罰法3年時效及一事不二罰規定之適用，工 程會之上開見解有誤。
（二）原告關於時效之主張：
１、有關公法上請求權之時效問題：
按「公法上之請求權，除法律有特別規定外，因5年間不 行使而消滅。公法上請求權因時效完成而當然消滅。前項 時效，因行政機關為實現該權利作成之行政處分而中斷。 」行政程序法第131條定有明文。分析其規定，公法上之 請求權之時效，其原則規定為5年，例外為其他「法律」 有特別規定者從其規定，例如：稅法。且公法上請求權時 效之中斷要件，為行政機關為實現其請求權所作成之行政 處分時起中斷。有疑問者，在於請求權時效之起算時點？ 此部分，法未明定，而行政罰法則明文規定以「行為終了 」為起算點。原告認為，因公法上並無民法所謂自「知悉 」起算之除斥期間法理之規定，自不能援引民法之理論， 且基於法安定性原則及課予行政機關積極作為義務之原理 （避免怠惰），理應亦從「行為終了」時起算時效。就本 件採購事件，縱認廠商有借牌投標之行為，惟揆諸前揭法 律規定，被告至遲應於「廠商出借牌照行為終了」後5年 內為請求。依刑事判決認定有出借牌照參與投標之行為， 其發生之時間點為「93年6月29日」。則被告為註記及追 繳押標金之公法上之請求權，至遲於98年6月29日因罹於



時效而消滅。
２、有關行政處罰之時效問題：
按「違反行政法上義務而受罰鍰、沒入或其他種類行政罰 之處罰時，適用本法。但其他法律有特別規定者，從其規 定。」「本法所稱其他種類行政罰，指下列裁罰性之不利 處分：一、限制或禁止行為之處分：限制或停止營業．． ．或其他限制或禁止為一定行為之處分。二、剝奪或消滅 資格權利之處分：命令歇業、命令解散、撤銷或廢止許可 或登記、吊銷證照、強制拆除或其他剝奪或消滅一定資格 或權利之處分。三、影響名譽之處分：公布姓名或名稱、 公布照片或其他相類似之處分‧‧‧。」「行政罰之裁處 權，因3年期間之經過而消滅。前項期間，自違反行政法 上義務之行為終了時起算。但行為之結果發生在後者，自 該結果發生時起算‧‧‧。」行政罰法第1條、第2條及第 27條分別定有明文。分析法條規定，行政罰法規範之對象 有三：⑴違反行政法上義務而受罰鍰處罰。⑵違反行政法 上義務而受沒入處罰。⑶違反行政法上義務而受罰鍰、沒 入以外之其他種類行政罰之處罰。而所謂「其他種類行政 罰之處罰」之意涵，其於第2條作有列舉及概括規定。若 因違反行政法上義務而受處罰時，其時效應自「行為終了 」後起算3年。且該法為概括性及一般性之規定，除非其 他法律有特別排除適用之明文規定，否則一般之行政處罰 ，均應適用該規定。就本件而言，被告係以原告於「93年 6月29日」因出借牌照予訴外人曾煥然，而依政府採購法 第101條第1項第1款及第31條第2項第8款事由，對廠商處 罰追繳押標金及刊登公報之停權處分。揆諸上開處分，若 原告真有出借牌照之行為，其性質當屬於「違反行政法上 義務」。行政機關所為之行政處罰亦係依「違反行政法上 義務」而作成處罰之「行政處分」，且政府採購法對於處 罰之時效並無特規定，其亦未明文規定排除適用行政罰法 之適用，則依違反政府採購法之行政法上義務之行政罰， 當有行政罰法規定之適用。是本件廠商縱使因參與採構行 為違規而應為行政處罰，行政機關之處罰時效為3年。而 本件原告違反行政法上義務之行為終了為「93年6月29日 」，其時效應自該時點算，其行為之處罰應於「96年6月 29日」，因3年時效經過而消滅。
（三）原告就政府採購法第31條第2項第8款追繳押標金規定之主 張：
有關該條第8款規定之適用，其要件為：⑴須有第31條第1 款至第7款「以外」之違反法令之行為。⑵此違反法令之



行為，有「影響」到採購之「公正性」。⑶廠商之行為是 否「影響採購公正性」及「違反法令」，應由「主管機關 」認定之。⑷所謂主管機關，依政府採購法第9條第1項規 定，為行政院公共工程委員會。就本件而言，被告主張廠 商有「其他經主管機關認定有影響採購公正之違法法令行 為者」，惟被告所為之追繳押標金處分，係由被告自行認 定，非經由其主管機關依個案認定之，程序未合。又被告 亦未敘明處分之理由，即何以出借牌照或證件之行為，已 有影響到採購之公正性。另從邏輯上之推演，出借牌照未 必即等於「有影響到採購之公正性」。是被告就此部分之 處分，未符程序規定。
（四）原告就刊登政府公報適用法條之問題，即停權處分期間1 年或3年之主張：
　 政府採購法第101條第1項本文規定：「機關辦理採購，發 現『廠商』有下列情形之一者，應將其事實及理由通知廠 商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：．． ．。」可知，本條項之規定，係針對參與投標之『廠商』 違規所作之停權處分之規定。非指廠商之法定代理人『個 人』之違規行為。而所謂『廠商』，包括自然人及法人廠 商。有疑義者，為該項規定是否包括自然人之法定代理人 或實際經營者『個人』之違規或違法之行為，亦即若係法 定代理人或實際經營者個人所為之如借牌之行為，『法人 廠商』應否併受此處罰？原告認為若係此種法定代理人個 人違法之行為，乃係該個人之違規行為，法人廠商除依第 92條定負責外（法律規定），應無庸再與法代共同負其他 之行政責任。因停權處分為侵益處分，不能就條文規定作 擴張解釋。且政府採購法第101條第1項本文已明文規定是 對「廠商」所為之違規行為而為處罰，未包含到廠商之法 定代理人或實際經營者之違規行為。又依刑事判決之認定 ，其係認定原告之法定代理人李炳東有出借牌照之犯行， 並未認定「原告」有違反行政法上義務之出借牌照行為， 故依此自不能對廠商為停權之處分。另縱認廠商應受停權 之處分，則原告認為本件應適用政府採購法第101條第1項 第6款及第103條第1項第2款規定，停權1年。因政府採購 法於87年制定，於88年正式施行，期間經2次修正。其中 第87條第5項出借牌照或借用牌照投標2罪，均係於91年2 月6日修正時增訂。故於政府採購法修正前，並無出借牌 照或借用用牌照投標罪之處罰規定。雖該條項於修正前無 刑責規定，但制定時已規定有行政處罰，即其第101條第1 項第1款、第2款之規定。惟於91年2月6日增訂第87條第5



項出借或借用牌照投標罪之規定時，其未同時就第101條 第1項第1款、第2款之規定作檢討，如此造成廠商出借或 借用牌照投標之行為，若經法院罪判決時，同時會有第10 1條第1項第1款或第2款與第6款規定重疊適用之情形。原 告認為，解釋上應認為第101條第1項第6款應優先於第1款 、第2款規定之適用，因廠商借或借用牌照投標之行為， 已因修法而增訂於第87條第5項。且第101條第1項第6款規 定明確規定「犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判 決者」。並基於後法優於前法及法有疑義從有利於受處分 人解釋之原則亦應為如此之解釋。就本件言，原告之法定 代理人李炳東之出借牌照之行為，業經一審法院認定有罪 ，並處李炳東得易科罰金。申訴廠商部分，則依政府採購 法第92條規定處「罰金」。準此，原告即『廠商』於刑案 係遭判處『罰金』，則該當於採購法第101條第1項第6款 規定，自應依同法第103條第1項第2款規定停權1年。退一 步言，縱認第103條規定所處罰之廠商包括廠商之法定代 理人之個人行為，則因本件廠商之法定代理人李炳東被判 處有期徒刑之罪責，依前述之說明，其情形亦應該當於第 1項第6款規定，亦應依同法第103條第1項第2款規定停權1 年。是被告依同法第101條第1項第1款規定，依同法第103 條第1項第1款處停權3年之處分，確非適法。蓋如前所述 ，依第101條第1項本文之規定，『廠商』縱使有第6款之 行為而遭法院判決有罪，至多僅有同法第92條之『罰金』 刑，廠商既受有罰金之刑事有罪判決，則理應同法第103 條第1項第2款規定，處1年之權處分。縱擴及到其負責人 之借牌行為，因其負責人係遭判處有期徒刑得易科罰金， 亦應依同法第103條第1項第2款規定來處罰。（五）原告關於一事不二罰之主張：
按「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者 ，依刑事法律處罰之。」行政罰法第26條第1項定有明文 。本件被告所為追繳押標金、刊登政府公報及停權之處分 ，其立法目的應係在處罰違規之廠商，藉由上開處分使廠 商遵守投標須知。其目的非在於「建立政府採購制度，依 公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購 品質等維護公共秩序之目的。」且有關廠商之借牌及出借 牌照之妨害投標罪之行為，業於91年2月6日增訂施行，即 廠商或其代表人若有上開行為時，「廠商為法人」將會受 到罰金之刑事處罰；廠商之代表人則受到「徒刑」之處罰 。亦即法律已就廠商之「違反投標須知規定」之行為受有 刑事處罰，則行政機關對於「同一借牌或出借牌照之行為



」再為行政處罰，即有重複處罰而違反行政罰法上開規定 之情形。
（六）政府採購法第31條第8款規定要件之一，須廠商之出借借 牌行為，有「影響」到採購之「公正性」：
　 從邏輯上之推演，出借牌照未必即等於「有影響到採購之 公正性」。又所謂「影響到採購公平性」，解釋應就個案 來認定，而非以工程會之解釋作概括之認定。蓋投標廠商 縱使有借牌或出借牌照而參與投標之情事，仍須與最後開 標或決標結果來做比較，始得認定是否有影響到該次「採 購結果之公平性」。假若廠商之出借牌照行為，不影響到 開標或決標結果，當然即未影響到其採購之公平性。就本 件而言，工程底價為1,304.5萬元。投標廠商為技泰、偉 傑、堃泰及坤泰等4公司。而各公司之出標價為技泰工程 有限公司1,296萬元、坤泰營造股份有限公司1,400萬元、 偉傑營造有限公司1,302.2萬元及堃泰營造有限公司1,304 萬元。可知，該此採購案件之決標結果，與原告等廠商有 無出借牌照參與投標無關聯，原告之出借牌照行為雖違法 ，但對於採購之公平性無影響等情，並聲明求為判決：原 處分、異議處分及申訴判斷均撤銷。
三、被告則以：
（一）按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事 實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府 採購公報；一、容許他人借用本人名義或證件參加投標者 。」政府採購法第101條第1項第1款定有明文。本件被告 辦理系爭採購案，於93年6月15日上網公告招標，訴外人 曾煥然意圖影響該採購案之結果，向原告代表人李炳東借 用被告名義、證件、大小章參與投標，而李炳東同意配合 ，容許訴外人曾煥然借用原告之名義、證件，並依其指示 填寫標價而參與投標，嗣後由訴外人曾煥然之技泰營造有 限公司得標承攬，李炳東觸犯政府採購法第87條第5項後 段之罪，原告因其代表人執行業務犯政府採購法之罪，依 該法第92條規定亦科以罰金等情，除業據臺灣雲林地方法 院96年度訴字第115號刑事判決載明甚詳外，並經原告代 表人於臺灣高等法院臺南分院99年度上訴字第341號違反 貪污治罪條例案件審理中認罪在案，被告因而認定原告有 容許他人借用本人名義、證件參加投標情事，通知將刊登 政府採購公報，認事用法並無違誤。
（二）按「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者， 其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳： ．．．八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法



令行為者。」「廠商有下列情形之一，其所繳納之押標金 不予發還，其已發還者，並予追繳：．．．（六）其他經 主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」為政 府採購法第31條第2項第8款及系爭採購案投標須知第8點 第6款所明定。另「廠商有本法第48條第1項第2款或第50 條第1項第3款至5款（按此函釋所述本法第50條第1項第5 款規定『影響採購公正之違反法令行為』，業於91年2月6 日修正為『其他影響採購公正之違反法令行為』並移列為 第50條第1項第7款）情形之一，或其人員涉有犯本法第87 條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠 商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還 或追繳。」復為行政院公共工程委員會89年1月19日（89 ）工程企字第89000318號函所釋示。本件被告基於臺灣雲 林地方法院96年度訴字第115號刑事判決認定原告有容許 他人借用本人名義及證件參加投標之行為，並依工程會前 開第89000318號函釋意旨，以該行為為有影響採購公正之 違反法令行為，而依政府採購法第31條第2項第8款及系爭 採購案投標須知之規定，通知原告追繳押標金，於法亦無 違誤。
（三）原告主張縱認其有容許借牌參與投標之行為，惟該行為發 生於93年6月29日，被告為通知刊登政府採購公報及追繳 押標金之行為，依行政程序法第131條及行政罰法第27條 規定，亦已罹於時效而消滅云云。惟：
１、「按行政程序法第2條第1項規定：『本法所稱行政程序， 係指行政機關作成行政處分、締結行政契約、訂定法規命 令與行政規則、確定行政計畫、實施行政指導及處理陳情 等行為之程序。』採購行為，其性質屬私經濟行政，非屬 行政程序法第2條第1項所規範之行政行為，不適用行政程 序法。」工程員會89年8月17日（89）工程法字第8902374 1號函釋示在案，據此，依政府採購法所為通知將刊登政 府採購公報及追繳押標金行為，應無行政程序法之適用， 自亦無原告所稱已罹於5年時效而消滅之問題。 ２、行政罰係基於維持一般行政程序，對違反者所為具公權力 之制裁，而衡諸政府採購法相關條文之立法意旨，其乃籍 由課以廠商一定之負擔、義務，以確保國家整體公共建設 之施工品質之公共利益，核其性質顯與行政罰法第2條所 稱之行政罰有別。因此，被告以原告有違反政府採購法第 101條第1項第1款情事，而通知將刊登政府採購公報並追 繳押標金之行為，其性質非屬行政罰法第2條所稱裁罰性 之不利處分，並無行政罰法之適用，工程會97年8月13日



工程企字第09700311610號函及最高行政法院99年度裁字 第299號裁定意旨可資參照。從而，原告亦無從主張行政 罰法有關裁處權時效消滅之抗辯。
（四）原告主張政府採購法第101條第1項已明文規定係對「廠商 」之行為而處罰，並未包含廠商之法定代理人或實際經營 者之行為云云。惟「代理人於代理權限內，以本人名義所 為之意思表示，直接對本人發生效力。」「債務人之代理 人或使用人，關於債之履行有故意過失時，債務人應與自 己之故意或過失，負同一責任．．．。」為民法第103條 第1項及第224條所明定。是廠商之代表人、代理人、受雇 人或其他從業人員所為執行業務之參與採購行為，如有容 許他人借用本人名義或證件參加投標之情事，自有政府採 購法第101條第1項第1款之適用。從而，原告之代表人李 炳東容許訴外人曾煥然借用原告之名義、證件，並依其指 示填寫標價而參與投標，原告自應依政府採購法第101條 第1項第1款之規定相繩，法理甚明。
（五）原告主張縱認其有前揭違規行為，亦應適用政府採購法第 101條第1項第6款之規定，而非同條項第1款之規定乙節。 惟原告有容許他人借用本人名義、證件參加投標並經有罪 判決等情事，已如前述，則原告之行為已該當於政府採購 法第101條第1項第1款及第6款之規定，有法規競合情形， 即令被告僅依政府採購法第101條第1項第1款通知將刊登 政府採購公報，亦難認有違反法令之可言。
（六）關於被告於99年3月9日以口鄉行字第0990003506號函認原 告公司負責人經臺灣雲林地方法院99年2月12日所為96年 度訴字第115號刑事判決認定將牌照借予他人，而有政府 採購法第101條第1項第1款之情形，依同法第102條第3項 規定刊登政府採購公報部分：
１、公法上請求權之時效，除法律有特別規定外，因5年間不 行使而消滅，行政程序法第131條第1項定有明文。是以消 滅時效之客體為請求權。又所謂公法上請求權，係指權利 義務主體相互間，基於公法上法律關係，一方向他方請求 為特定給付之權利，其與刊登政府採購公報係招標機關本 於公權力作用，單方所為之下命侵益性行政行為顯然不同 ，鈞院99年度訴字第758號判決及最高行政法院99年度裁 字第1968號裁定可資參照。因此，本件被告上開之所為， 依上揭之說明，於法自無行政程序法第131條第1項公法上 請求權消滅時效規定之適用或類推適用之餘地。 ２、行政罰之裁處權，因3年期間之經過而消滅，行政罰法第2 7條第1項固亦有明文，惟其依同法第1條前段規定，以違



反行政法上義務而受「罰鍰」、「沒入」或「其他種類行 政罰」之處罰時，適用之。所稱其他種類行政罰，係指同 法第2條所定「裁罰性之不利處分」，然其立法理由說明 ：「以處分除去違法狀態或停止違法行為者，不具裁罰性 」。準此，上開被告依政府採購法相關規定，將違法廠商 刊登政府採購公報，尚非上開行政罰法所規定之行政罰， 最高行政法院99年度裁字第299號裁定可資參照，是本件 要無行政罰法第27條第1項規定裁處權時效規定之適用或 類推適用。
３、退步言之，縱認被告上間之所為，應類推適用行政程序法 第131條第1項或行政罰法第27條第1項消滅時效之規定， 其時效應自廠商將牌照借予他人之行為終了並為機關可得 知悉時起算。本件原告代表人李炳東容許訴外人曾煥然借 用原告之名義、證件，並依其指示填寫標單而參與投標， 李炳東觸犯政府採購法第87條第5項後段之罪及原告因其 代表人執行業務犯政府採購法之罪依該法第92條規定亦科 以罰金，均經臺灣雲林地方法院99年2月12日96年度訴字 第115號刑事判決在案，被告據此而為上開之行為，依上 揭之說明，尚未罹於時效消滅甚明。
（七）關於被告於99年3月9日以口鄉行字第0990003508號函認臺 灣雲林地方法院99年2月12日96年度訴字第115號刑事判決 認定原告之代表人意圖影響採購結果，而容許他人借用本 人名義及證件參加投標在案，依據政府採購法第31條第2 項第8款規定予以追繳押標金部分：
１、按「公法上之請求權，除法律有特別規定外，因5年間不 行使而消滅。公法上請求權，因時效完成而當然消滅。」 「行政罰之裁處權，因3年期間之經過而消滅。」分別為 行政程序法第131條第1項及行政罰法第27條第1項所明定 。又參以政府採購法第30條第1項前段規定：「機關辦理 招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金。」同 法第31條第2項第8款規定：「機關得於招標文件中規定， 廠商有下列情形之一，其繳納之押標金，不予發還，其已 發還者，並予追繳：．．．八、其他經主管機關認定有影 響採購公正之違反法令行為者。」足見投標廠商繳納押標 金之目的，在於確保投標之公正，此為辦理招標機關所為 之管制，以避免不當或違法之行為介入。因此，如有不當 或違法之圍標行為介入，投標廠商所繳納之押標金依法即 不予發還，或予追繳，自屬「管制性不利處分」，此與行 政罰法所謂「裁罰性不利處分以違反行政法上義務而對於 過去不法行為所為之制裁不同，最高行政法院98年度裁字



第2704號、98年度裁字第1382號裁定及99年度裁字第1199 號裁定可資參照。因此，本件押標金之追繳，其性質既非 行政罰法所稱之行政罰，自無行政罰法第27條第1項裁處 權時效規定之適用。
２、又所謂公法上請求權，係指權利義務主體相互間，基於公 法上法律關係，一方向他方請求為特定給付之權利，其與 追繳押標金係招標機關本於公權力作用，單方所為之下命 侵益性行政行為顯然不同，因此，自亦無行政程序法第13 1條第1項公法上請求權時效規定之適用，鈞院98年度訴字 第758號判決及最高行政法院99年度裁字第1968號裁定可 資參照。
３、最高行政法院99年度判字第1287號判決略以：「本院認機 關為刊登公報之行為，屬公法上之權利行使，應類推適用 行政程序法第131條規定，其時效為5年，且應自廠商之違 反行為終了並為機關可得知悉時起算」云云，惟： ⑴上開屬最高行政法院個案判決，尚非該院統一之法律意見 ，於本件並無當然之拘束力。
⑵又機關刊登政府公報之行為，乃機關本於公權力作用，單 方所為之下命侵益性行政行為，顯然與所謂公法上請求權 不同，準此，其性質既不同，自無類推適用行政程序法第 131條第1項規定之餘地，最高行政法院上開個案判決意見 ，尚非無斟酌之餘地。
⑶退步言之，上開最高行政法院判決意見認為其時效起算點 「應自廠商行為終了並為機關可得知悉時起算。」本件原 告之圍標行為，案經臺灣雲林地方法院檢察署於96年1月3 1日以95年度偵字第6183號及96年度偵字第708號起訴書提 起公訴，因此，縱認被告於此即可得知悉原告圍標之行為 ，則被告於99年3月9日所為本件上開之行為，並未罹於行 政程序法第131條第1項公法上請求權5年之時效。又被告 係因臺灣雲林地方法院99年2月12日所為96年度訴字第115 號刑事判決認定原告公司代表人李炳東意圖影響採購結果 ，而容許他人借用原告名義及證件參加投標有罪在案，而 得知原告有圍標之事實，則被告於99年3月9日所為本件上 開之行為，亦未罹於行政程序法第131條第1項公法上請求 權5年之時效。另考量原告於檢察官偵查時否認出借牌照 ，而將來法院如何認定尚在未定之數，為顧及廠商權益， 被告乃決定俟法院判決後再視判決結果處理，準此，被告 對於原告廠商有利及不利情形均已注意。
（八）原告上開認罪事實經判決之行為該當政府採購法第101條 第1項第1、6款之規定，依同法第103條第1項第1、2款規



定，其「不得參加投標或作為決標對象或分包廠商」固有 3年及1年之別，但在採購實務上廠商出借牌照行為甚難查 證，往往需經法院判決確定或廠商於審判中認罪始有明確 依據，因此，如依政府採購法第101條第1項第6款處分， 則同條項第1款規定勢將形同虛設，同時等同變相鼓勵廠 商運用訴訟技巧換取較輕之處罰，如此，不但助長廠商間 借牌歪風，更影響於國家整體公共建設施工品質之公共利 益，從而原告辯稱其行為應依政府採購法第101條第1項第 6款規定處分，依同法第103條第1項第2款停權1年云云， 殊非可取等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴 。
四、本件事實概要欄所載之事實，有被告99年3月9日口鄉行字第 0990003506號、第0990003508號函、99年3月26日口鄉行字 第0990003850號函、臺灣雲林地方法院96年度訴字第115號 判決及工程會採購申訴審議判斷書等附原處分卷及本院卷可 稽，應堪認定。茲將兩造之爭論分述如下：
（一）按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事 實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府 採購公報：一、容許他人借用本人名義或證件參加投標者 。．．．六、犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判 決者。」「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商 ，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠 商。一、有第101條第1款至第5款情形或第6款判處有期徒 刑者，自刊登之次日起3年。但經判決撤銷原處分或無罪 確定者，應註銷之。二、有第101條第7款至第14款情形或 第6款判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登之次日起1年。但 經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。」政府採購 法第101條第1項第1款、第6款及第103條第1項分別定有明 文。
（二）次按「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者 ，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳 ：．．．八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反 法令行為者。」「廠商有下列情形之一，其所繳納之押標 金不予發還，其已發還者，並予追繳：．．．（六）其他 經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」分 別為政府採購法第31條第2項第8款及系爭採購案投標須知 第8點第6款所明定。另「廠商有本法第48條第1項第2款或 第50條第1項第3款至5款（按此函釋所述本法第50條第1項 第5款規定『影響採購公正之違反法令行為』，業於91年2 月6日修正為『其他影響採購公正之違反法令行為』並移



列為第50條第1項第7款）情形之一，或其人員涉有犯本法 第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該 等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不 發還或追繳。」復為工程會89年1月19日（89）工程企字 第89000318號函所釋示。該函係工程會基於職權，就政府 採購法第31條第2項第8款所為之解釋，且未違背法規原意 ，屬上級機關為協助下級機關統一解釋法令、認定事實及 行使裁量權，而依其權限所頒布之行政規則，參照司法院 釋字第287號解釋意旨，主管機關就行政法規所為之釋示 ，係闡明法規之原意，應自該條款生效之日起有其適用。（三）查被告辦理系爭採購案，於93年6月15日上網公告招標， 訴外人曾煥然意圖影響該採購案之結果，向原告代表人李 炳東借用原告名義、證件、大小章參與投標，而李炳東同 意配合，容許訴外人曾煥然借用原告之名義、證件，並依 其指示填寫標價而參與投標，嗣後由訴外人曾煥然之技泰 營造有限公司得標承攬，李炳東觸犯政府採購法第87條第 5項後段之罪，判處有期徒刑10月，減為有期徒刑5月。原 告因其代表人執行業務犯政府採購法之罪，依該法第92條 規定亦科以罰金等情，有臺灣雲林地方法院96年度訴字第 115號刑事判決及原告代表人於臺灣高等法院臺南分院99 年度上訴字第341號違反貪污治罪條例案件審理中認罪之 準備程序筆錄附本院卷可證。被告因而認定原告有容許他 人借用本人名義、證件參加投標情事，通知將刊登政府採 購公報停權3年，並依上揭工程會函釋，認原告有上揭政 府採購法第31條第2項第8款及系爭採購案投標須知第8點 第6款「有影響採購公正之違反法令行為者」而向原告追 繳押標金，其認事用法並無違誤。
（四）原告雖主張「依刑事判決之認定，原告出借牌照參與投標 之行為，其發生之時間點為『93年6月29日』。則被告刊 登停權之公法上之請求權，至遲於98年6月29日因罹於時 效而消滅。如認為刊登停權公告性質屬行政罰，本件原告 違反行政法上義務之行為終了為『93年6月29日』，其時 效應自該時點算，其行為之處罰應於『96年6月29日』， 因3年時效經過而消滅」云云。惟查：
1.行為人因違反行政法上義務，而受非難性之不利行政處分 ，始屬於行政罰之範疇，已如上述。是行政罰法所稱之「 裁罰性之不利處分」係以「違反行政法上之義務」而應受 「裁罰性」之「不利處分」為要件（立法理由參照）；若 行政機關基於管制之目的，對人民作成限制或剝奪權利之 行政處分者，其目的既非制裁人民違反行政法上義務之行



為，即非行政罰。而權利之行使應有時效之限制，不論私 法上或公法上之權利皆然。對於具體之權利，如其所對應 之法律已明定其時效期間者，自應從其規定；反之，若無 明文規定，亦應視其權利之性質，類推適用相關之時效以 規範之。復按關於機關為刊登公報之行為，因其後續將發 生制裁之效果，對廠商而言，實屬一不利益之措施，不能 任由機關長期怠忽行使，而使法律關係懸而未決。若放任 機關長時間不行使，將影響法律秩序之安定性，準此，機 關將不良廠商刊登公報之通知自應於一定期間內行使，亦 即機關刊登公報通知之行使應受時效之限制，始為合理。 惟政府採購法並未就機關刊登公報之通知期間為規定，在 立法者尚未明文規定行使期間之情況下，應以類推適用之 方法填補此項法律漏洞。按諸行政程序法第131條規定： 「公法上之請求權，除法律有特別規定外，因5年間不行 使而消滅。公法上請求權，因時效完成而當然消滅。前項 時效，因行政機關為實現該權利所作成之行政處分而中斷 。」因此機關為刊登公報之行為，係屬公法上之權利行使 ，應類推適用行政程序法第131條規定，其時效為5年（最 高行政法院99年判字第1287號判決參照）。 2.至於5年時效之起算點，除前引最高行政法院99年判字第