殯葬管理條例
高雄高等行政法院(行政),訴字,99年度,493號
KSBA,99,訴,493,20110511,1

高雄高等行政法院判決
99年度訴字第493號
民國100年4月27日辯論終結
原 告　陳建燁
訴訟代理人　林世勳　律師
被 告　臺南市政府
代　表　人　賴清德 市長
訴訟代理人　楊丕銘　律師
上列當事人間殯葬管理條例事件，原告不服內政部中華民國99年
7月27日臺內訴字第0990089132號訴願決定，提起行政訴訟，本
院判決如下：
主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項︰本件被告原為臺南縣政府，於訴訟審理中，因與 臺南市政府合併改制為直轄市臺南市政府，代表人由賴清德 接任，並具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。二、事實概要︰緣原告於民國93年間檢送事業計畫書，向改制前 臺南縣政府申請在其所有坐落臺南縣關廟鄉○○○段323、3 23-1地號土地設置「大西天佛寺蓮花寶塔」骨灰（骸）存放 設施，前經改制前臺南縣政府以93年11月11日府民殯字第09 30219160號函同意籌設。嗣改制前臺南縣政府以原告未於核 准之日起1年內施工，且聯外道路寬度問題亦未符規定，依 殯葬管理條例第7條第3項、第16條及行政程序法第123條規 定，以95年8月11日府民殯字第0950172180號處分書廢止「 大西天佛寺蓮花寶塔」之籌設許可。原告不服，提起訴願， 經內政部以原告已領得改制前臺南縣政府94年9月21日核發 （94）南縣造字第4284號建造執照，未違反殯葬管理條例第 7條第3項規定，以96年4月9日臺內訴字第0950192793號訴願 決定將原處分撤銷，改制前臺南縣政府遂以96年5月23日府 民殯字第0960084719號函通知原告其93年11月11日府民殯字 第0930219160號函：「同意籌設許可」之處分效力仍繼續存 在。嗣因民眾陳情，改制前臺南縣政府乃於99年1月6日前往 現場勘查，發現位處「大西天佛寺蓮花寶塔」基地西南方37 1公尺處設有「瑞泉加油站」乙座，不符合行為時殯葬管理 條例第9條之規定，旋以99年1月15日府民殯字第0990014893 號函通知原告暫緩施工，並以99年2月8日府民殯字第099003 5726號函通知原告陳述意見。嗣改制前臺南縣政府以其93年 11月11日府民殯字第0930219160號函與行為時殯葬管理條例



第9條規定不合，及原告有行政程序法第119條第2款及第3款 所列信賴不值得保護之情形，依行政程序法第117條前段規 定，於99年3月12日以府民殯字第0990060011號處分書撤銷 該同意籌設許可函。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂 提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張︰
（一）本件原告起訴時，僅聲明求為判決「訴願決定及原處分均 撤銷」，乃以撤銷訴訟之類型，其基礎事實為原處分是否 違法而應予撤銷，嗣於訴訟審理中，原告變更訴之聲明為 「先位聲明：訴願決定及原處分均撤銷；後位聲明：被告 應給付原告新臺幣（下同）3,419,912,699元，及自本狀 （行政訴訟準備三狀）繕本送達之翌日起至清償日止，按 週年利率百分之五計算之利息」。按變更後之給付訴訟， 其基礎事實亦以原處分是否違法，而應否予以撤銷為前提 。是原告所為之訴之變更，應符合行政訴訟法第8條及第1 11條之規定，請鈞院准予變更。
（二）改制前臺南縣政府93年11月11日府民殯字第0930219160號 「籌設許可函」為合法之行政處分：
1.行政處分是否違法，應為行政法院依職權調查之事項，尚 不得由當事人即被告片面自認。按「行政法院於撤銷訴訟 ，應依職權調查證據；於其他訴訟，為維護公益者，亦同 。」「前條訴訟，當事人主張之事實，雖經他造自認，行 政法院仍應調查其他必要之證據。」分別為行政訴訟法第 133條及第134條所明定。是當事人縱於撤銷訴訟中為自認 ，行政法院非可逕依其自認認定事實，仍應調查其他必要 之證據，以查明其自認內容是否真實。如調查結果，該自 認之內容與事實不符，自不得逕依該自認而為裁判。準此 ，當事人於訴訟外自承之事實，更須調查其他必要證據， 非可逕採為裁判之唯一證據（最高行政法院92年度判字第 1577號判決意旨參照）。
2.判斷系爭籌設許可函是否違法，其判斷基準時點乃在於該 函文作成之當時，亦即93年11月11日當時；是故，改制前 臺南縣政府援引內政部民政司97年5月30日內民司字第097 0087771號函釋，逕認其所為之系爭籌設許可函為違法， 顯然違反最高行政法院99年度判字第1074號判決之要旨， 亦違反司法院釋字第287號解釋之意旨，更違反法令不溯 及既往之法治國基本原則。
3.有關解釋性行政規則之變更，為行政實務所常見，而解釋 函原則上均溯自法律生效日起有其適用，以致爭端時生， ，解決之道不外下列3種途徑：⑴以是否有利於當事人為



準：在後之解釋函如對當事人不利者，基於信賴保護原則 ，不應溯及生效，僅適用於解釋函發布後之案件，反之， 解釋函如對人民有利，則不問案件是否確定，均有其適用 ；⑵以案件是否確定為準：在解釋函發布前已確定之案件 ，不問適用結果對當事人是否有利，一律不予適用。⑶原 則上以案件是否確定為準，但在前之解釋違背法律損害當 事人權益者，案件縱已確定，仍得適用在解釋俾獲救濟， 可謂折衷說。司法院釋字第287號解釋係採折衷說（參見 吳庚所著行政法之理論與實用第8版，第291-292頁）。改 制前臺南縣政府援引內政部民政司97年5月30日內民司字 第0970087771號函釋，適用在93年11月11日即為確定之案 件，且該函釋亦非有利於當事人即原告，故改制前臺南縣 政府逕以該函釋溯及適用系爭籌設許可函，而認定其違法 ，當有違反司法院釋字第287號解釋之意旨，更違反法令 不溯及既往之法治國基本原則。
（三）改制前臺南縣政府並非漏未審查殯葬管理條例第8條第1項 第6款所定「其他易燃之氣體、油料等之場所」，是系爭 籌設許可函為合法：
1.改制前臺南縣政府謂其審查內容漏列「其他易燃之氣體、 油料等之場所」云云。惟查，改制前臺南縣政府於93年7 月22日現場勘查表中業已明白記載，由此可知，系爭納骨 塔之開發案與相關工廠（包括石油）最近點之水平距離， 亦即系爭納骨塔之開發案與貯藏油料場所之距離，乃經過 改制前臺南縣政府經濟發展處之審查。再按改制前臺南縣 消防局99年3月3日南縣消預字第0990003923號函記載：「 說明：‧‧‧二、查『臺南縣申請設置殯儀館、火化場、 納骨設施、墓園現場勘查表』略以：『設置地點與工廠（ ‧‧‧石油）最近點之水平距離是否保持適當距離』，權 責機關為經貿科技局（現為經濟發展處）；‧‧‧。」等 語，益可證明。
2.況且，行政機關應依法行政，其審查之依據乃殯葬管理條 例，改制前臺南縣政府自應依其法條文義為審查，而非僅 依其內部之審查文件及現場勘查彙整表為依據，改制前臺 南縣政府僅以審查內容漏列為證據，即謂其93年11月11日 之行政處分為不合法，尚嫌速斷。
3.又改制前臺南縣政府曾於99年1月18日以府民殯字第09900 15211號函請內政部釋示，內容略以：「說明：‧‧‧三 、民國72年墳墓設置管理條例施行以來，對於納骨塔之設 置視為公墓附屬設備之一，基地距離工廠、礦場、貯藏或 製造爆炸物等地點（墳墓設置管理條例第7條第4款），不



得少於5百公尺，所謂工廠、礦場、貯藏或製造爆炸物之 場所，涵蓋貯藏油料地點，有關貯藏油料地點泛指大型油 庫，並不包含加油站，另加油站設置於都市計畫區、商業 區、住宅區比比皆是，加油站設置亦無與納骨塔距離之限 制；‧‧‧。」等語。由此可知：⑴改制前臺南縣政府在 作成系爭撤銷處分及向內政部請求解釋之前，其亦認為加 油站並不屬於殯葬管理條例之「其他易燃之氣體、油料等 之場所」，而非漏未審查。⑵改制前臺南縣政府之所以為 「加油站設置亦無與納骨塔距離之限制」之陳述，此乃因 依消防法及其授權訂定之「公共危險物品及可燃性高壓氣 體設置標準暨安全管理辦法」，對於安全距離設有特別規 定，而優先適用之故。
4.再依內政部98年12月1日臺內民字第0980220951號書函略 載：「說明：‧‧‧四、‧‧‧另為釐清案情，本部前於 98年11月2日函該府請先予釐清核准殯儀館設置之理由， 經該府98年11月23日屏府民禮字第0980276741號函復以， 該府於審查該殯儀館設置案時，認為『加油站』應不屬殯 葬管理條例第8條第1項第6款規定『‧‧‧其他易燃之氣 體、油料等之場所』之適用範圍，而非於設置案審查時漏 未審酌‧‧‧。」等語。足見與本件相類似之案例中，屏 東縣政府亦表明其認為加油站並不屬殯葬管理條例第8條 第1項第6款規定「其他易燃之氣體、油料等之場所」之適 用範圍，而非漏未審酌。
5.復按「行政機關對於違法授益之行政處分雖得依職權撤銷 ，但應以原處分違法為前提，非謂若無違法，亦得任意依 職權撤銷。又所謂違法行政處分，係指於作成行政處分時 ，即構成違法者。而稱違法者，係指行政處分之作成，不 適用法規或適用法規不當者而言。」最高行政法院99年度 判字第1074號判決著有明文。本件93年11月11日已確定之 籌設許可函，於作成之當時，係經改制前臺南縣政府審查 合格，且於作成之當時，並無任何函釋或法律規定「加油 站」即屬於應與殯葬設施相隔500公尺遠之「貯藏油料之 場所」，是系爭籌設許可函基於當時之法令作成，要屬合 法之行政處分，自無所謂審查有無符合撤銷要件之必要。（四）原告並無信賴不值得保護之情形：
1.按99年4月19日改制前臺南縣政府行政管理處簽稿會核單 記載：「一、觀諸答辯書理由欄一、2，二、2及五、3等 段落可知，貴處似自承於審查籌設許可之過程中有所疏失 ，則於本案本府有實質審查權之前提下，將來恐肇致有賠 償責任之虞（參見本處前99年2月4日會辦意見）。」等語



。
2.次按改制前臺南縣政府訴願答辯書稿略以：「理由：一、 本案本府會勘、資料會核及專案請示：‧‧‧2.本府檢視 『大西天佛寺蓮花寶塔』93年10月19日簽結之文件資審查 及現場勘查彙整表，審查內容於民政局、經貿發展處確實 漏列『其他易燃之氣體、油料等之場所』，致使疏漏審查 及勘查『加油站』之設置。‧‧‧二、業者提供早期及不 正確資料，且明知行政處分違法：‧‧‧2.業者『大西天 佛寺蓮花寶塔』興辦事業計畫書，設計規畫委託『惟仁開 發實業有限公司』，該公司專門規劃設計開發案件（本府 多件開發案規劃皆由其規畫設計），‧‧‧，明知本府疏 漏卻仍提供不正確資料及早期航照圖，更故意不予標示（ 加油站）。‧‧‧五、本案依行政程序法第102、104、10 5條給予業者陳述意見機會，本府審核處置依行政程序法 第117條撤銷；業者依訴願法第58條第1項規定，提起訴願 ，本府審核意見：‧‧‧3.本府對自身行政疏漏造成違法 行政處分，於新事證加油站發覺後，勇於承認錯誤，專案 檢討依循立法意旨，衡量主客觀之條件及公私益之損害， 並審核業者陳述意見，仍依行政程序法第117條撤銷『大 西天佛寺蓮花寶塔』籌設許可。」等語。
3.監察院調查處曾於99年1月27日以（99）處臺調肆字第099 0802328號函請改制前臺南縣政府說明，改制前臺南縣政 府則以99年2月4日府民殯字第0990024224號函檢附「『大 西天佛寺蓮花寶塔』專同意籌設按事實經過及處置方案專 案報告」回覆監察院調查處，上開專案報告記載：「方案 一、撤銷『大西天佛寺蓮花寶塔』同意籌設案之違法行政 處分：‧‧‧（二）理由：1.本案本府93年11月11日同意 籌設，審核過程依興辦事業計畫辦理文件資料審查及現場 會勘並作成紀錄（各權責單位審查符合各相關法令），本 府於審核表件漏列審查內容（殯葬管理條例第8條第1項第 6款：『貯藏或製造爆炸物或其他易燃氣體、油料等之場 所』），致使民政處、經貿發展處未審核及勘查『加油站 』之設置；另99年1月12日會核資料，經貿發展處記載瑞 泉加油站87年同意設定設站土地得作加油站使用、88年同 意籌建及90年核發經營許可執照，可見本案同意籌當時加 油站即已設立，本府疏漏勘查。‧‧‧（三）影響分析： 正面：撤銷本案對公益無重大危害，業者並有信賴不值得 保護之情事，一經撤銷定有安撫民心、制止輿論抨擊，當 地民眾並能感念縣府施政魄力及擔當。負面：撤銷本案業 者勢必提起訴願，甚而申請國家賠償；理由為行政單位疏



漏審查內容（加油站），致使業者耗費大量人力、時間及 硬體建設等成本，進而要求賠償其一切損失，並追究相關 人員疏失責任，本府必將面臨繁雜訴願及訴訟程序。」「 方案二、不撤銷『大西天佛寺蓮花寶塔』同意籌設案：影 響分析：正面：不撤銷本案本府無須面對業者訴願，甚至 申請國家賠償。負面：不撤銷本案，本府審核表件漏列審 查內容（殯葬管理條例第8條第1項第6款：『貯藏或製造 爆炸物或其他易燃氣體、油料等之場所』）情事，檢、調 及監察院等單位必應民眾陳情，調查本案有無貪污、瀆職 等情事，民眾必然群情激憤、抗爭反對，造成業者及當地 民眾衝突情事不斷發生，本府亦必面臨陳情抗爭情事。」 「肆、建議方案：本案建議撤銷『大西天佛寺蓮花寶塔』 同意籌設案。理由如下：一、依法行政：本案根據撤銷處 置理由1、理由2，本府確實漏列『加油站』之文件資料表 審核及現場勘查，本案即為違法之行政處分，‧‧‧。二 、建立本府執政威信：本案如不撤銷，民眾必然群情激憤 、持續抗爭反對，造成業者及當地民眾衝突情事不斷發生 ，本府亦必面臨陳情抗爭情事，影響本府聲譽，現因漏列 審核事項情事，宜依法辦理，予以撤銷，建立本府執政威 信。」等語。
4.本件「籌設許可」之申請案，並非僅基於原告所提供應審 查之文件資料為已足，亦即非以形式上之審查為准否之依 憑，尚須經改制前臺南縣政府內之各專責單位就其職掌權 責範圍為實體之審查，自無於事後反課以原告遠高於改制 前臺南縣政府之責任（改制前臺南縣政府於93年間亦認該 加油站並非貯藏油料之場所）。因此，即可認定原告並非 明知其所申請獲准之「籌設許可」係違法或因重大過失而 不知其違法。
5.況依最高行政法院93年度判字第1359號判決意旨略以：「 違法行政處分之受益人，因有對重要事項提供不正確資料 或為不完全陳述，其信賴為不值得保護情形，而由原處分 機關依職權撤銷違法行政處分之全部或一部者，必須受益 人對重要事項提供之不正確資料或不完全陳述，係作成行 政處分之依據，若前開資料或陳述非作成行政處分之依據 ，譬如，原處分機關之作成行政處分，就調查證據認定事 實有十足之權限，非依恃受益人所提供之資料或陳述者， 縱受益人提供之資料或陳述出於不正確或不完全，仍不得 據以謂其信賴不值得保護，而撤銷違法之行政處分。」又 被告迄今未證明或說明原告如何影響改制前臺南縣政府而 使其漏列審查項目，而僅空言原告提供早期、不正確資料



致使改制前臺南縣政府漏列審查項目云云；換言之，被告 未曾證明原告行為與改制前臺南縣政府漏列審查項目二者 間之因果關係；且依改制前臺南縣政府93年10月19日簽結 之文件資料審查及現場勘查彙整表內容，均為改制前臺南 縣政府自行製作填列，原告根本無任何機會影響，或有何 置喙之餘地，何來原告致使改制前臺南縣政府漏列審核項 目之可能。
（五）有關本件信賴利益與公益之衡量：
1.原告之信賴利益，乃因原告信賴系爭籌設許可函而為財產 上處置，除有已支出之成本及費用，再加上所受利益，目 前暫可估計為3,419,912,699元。茲說明如下：⑴原告已 支出之成本及費用（包含工程及雜項），暫計算為46,133 ,099元，此詳見「大西天佛寺蓮花寶塔」相關成本及費用 彙整表。⑵原告已與國群營造有限公司簽訂工程合約，因 被告之延宕所產生之違約損害賠償，雖尚未估計，惟亦應 計入信賴保護利益之內。⑶原告之所失利益，為3,373,77 9,600元，此乃因「大西天佛寺蓮花寶塔」共規劃80,616 個塔位，以平均每塔位售價135,000元計算（依據鄰近同 業之售價），再參以財政部99年度營利事業各業所得額同 業利潤標準，殯葬服務業之淨利率為31％，則營業淨利之 損失為3,373,779,600元（135,000元80,616個31％） 。⑷綜上，原告之信賴利益金額合計3,419,912,699元（4 6,133,099元＋3,373,779,600元）。 2.原告於93年間係以其本人之名義向改制前臺南縣政府申請 系爭籌設許可案，並以其本人之名義為起造人申請建造執 照，此有改制前臺南縣政府98年7月31日（98）南縣建字 第949號建造執照，然其後至98年間，原告成立興燁建設 有限公司，並將起造人變更為該公司，此有改制前臺南縣 政府98年11月9日府工管字第0980259445號函及變更後之 建造執照可證。其次，訴外人興燁建設有限公司之股東僅 一人即原告，此有興燁建設有限公司設立登記表可稽。因 此，原告所支出之費用，初期乃以個人名義支出，故單據 、發票均以其個人為對象，成立興燁建設有限公司後，則 系爭納骨塔建物即以公司名義支出，二者支出之費用均與 系爭納骨塔建物有關，且無重疊，而為互補之情形。再者 ，改制前臺南縣政府於99年3月12日撤銷系爭籌設許可函 後，亦以99年5月3日府工管字第0990106361號函撤銷（98 ）南縣建字第949號之建造執照，該函文之對象除原告外 ，尚包括興燁建設有限公司，此乃因建造執照係附麗於系 爭籌設許可函，一旦系爭籌設許可函遭撤銷，建造執照即



失所附麗，原告與興燁建設有限公司就系爭撤銷行政處分 係有共同之利害關係。又原告因信賴改制前臺南縣政府所 作成之系爭籌設許可函繼續有效，進而成立由其百分之百 出資之興燁建設有限公司，並將起造人由原告變更為興燁 建設有限公司，倘若改制前臺南縣政府撤銷系爭籌設許可 函，興燁建設有限公司即無從繼續興建納骨塔，則原告以 興燁建設有限公司名義所支出之費用，即形成損失，亦即 無從以該公司之名義經營系爭納骨塔而獲取利益。易言之 ，興燁建設有限公司之財產及權利亦因改制前臺南縣政府 撤銷授益處分而受到損失。況且，被告亦承認改制前臺南 縣環境保護局空污費及改制前臺南縣稅務局工程合約書印 花稅等2筆支出係屬興建「大西天佛寺蓮花寶塔」之費用 ，細觀該2筆憑證明細內容，其繳款人均為興燁建設有限 公司，是故，被告明知本件以興燁建設有限公司名義所支 出之費用均係為系爭納骨塔有關，卻仍為爭執，應為無據 。是故，鈞院於斟酌「信賴利益」時，應將原告及其以興 燁建設有限公司名義所支出費用而受有損害，及二者所失 利益，作為一併整體之考量，以斟酌合理之補償。至於興 燁建設有限公司是否於本訴訟程序中一併請求，或於另訴 請求，乃另一回事。
3.又被告所稱之公益云云，除空泛缺乏具體外，社會觀感、 民情、輿論、交通秩序、環境破壞、視覺觀瞻等因素均係 在籌設許可函核可之當時業已考量過。是故，原告之信賴 利益顯然大於公共利益。
4.至於「納骨塔」與「加油站」間之安全距離，依消防法與 公共危險物品及可燃性高壓氣體設置標準暨安全管理辦法 之規定，其安全距離為30公尺，若設有防護牆之情形，則 減為15公尺。查本件「大西天佛寺蓮花寶塔」距離「瑞泉 加油站」有371公尺，為法定安全距離之12倍以上，合乎 消防法安全距離之要求，何來公共安全之虞；更何況目前 臺南市立殯儀館西南側（位於臺南市○○○路○○○路口 ）相隔三線雙向道路，即存在2座加油站，其週遭尚有為 數不少之住宅及商店，倘若設置「殯葬設施」與「加油站 」有安全之虞，被告又豈可容許該2加油站或殯儀館長久 繼續存在。
（六）退步言之，倘若（假設語）被告有撤銷權，其業已逾2年 之除斥期間：
1.由改制前臺南縣政府93年10月19日簽結之文件資料審查及 現場勘查彙整表，可知系爭籌設許可係歷經改制前臺南縣 政府各單位（包括民政局、經貿科技局及消防局）之文件



資審查無誤後，始進行現場勘查，並於93年7月22日經各 單位（包括民政局、經貿科技局及消防局）之現場勘查， 始為核准。其中各單位之承辦人、課長及局長，逐層審查 並核章，洵可認定。
2.又改制前臺南縣政府辯稱由於加油站之硬體建設外觀之造 型極為獨特，致一般人望而即可立判其為加油站，故原告 主張其難以僅從瑞泉加油站業已完成之硬體建設外觀判斷 其係加油站者，實係推搪之詞，而無足採信云云，然若依 改制前臺南縣政府前揭邏輯，並採取改制前臺南縣政府要 求原告於提送事業計畫書之際，認知有加油站存在，且未 卜先知內政部民政司97年5月30日內民司字第0970087771 號函將變更內政部消防署93年7月8日消署危字第09300124 61號函對油料場所之見解，相同地，改制前臺南縣政府於 93年7月22日前往現場勘查，亦可一望即知瑞泉加油站之 存在，且可立判加油站即屬「貯藏油料之場所」，是改制 前臺南縣政府亦於93年7月22日即明知得撤銷之事由，其 延至99年3月12日始作成系爭撤銷行政處分，顯然已逾行 政程序法第121條第1項2年之除斥期間規定。（七）綜上所述，系爭「籌設許可函」並無違法之情形，尚且符 合行政程序法第117條但書第2款所定不得撤銷之要件等情 。並聲明求為判決⑴先位聲明：訴願決定及原處分均撤銷 ；⑵備位聲明：被告應給付原告3,419,912,699元，及自 本狀（即原告行政訴訟準備三狀）繕本送達之翌日起至清 償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
四、被告則以：
（一）原告所為訴之追加確不合法，且被告亦已鄭重聲明不同意 訴之追加：
1.按本件原告訴之聲明原為撤銷系爭行政處分（即後來之先 位聲明），其後復追加請求損害賠償（即後來備位聲明） ，由於先位聲明與備位聲明係互相排斥而不能併存，致原 告所追加之備位聲明乃必以先位聲明無理由為前提，亦即 原告所追加之備位聲明必以「不撤銷系爭行政處分」為前 提，從而，先位聲明係以「撤銷系爭行政處分」為前提， 追加之備位聲明卻以「不撤銷系爭行政處分」為前提，其 兩者之請求基礎不但業已變更，更互相排斥，是原告追加 顯然不符行政訴訟法第111條第3項第2款所稱「訴訟標的 之請求雖有變更，但其請求之基礎不變」之要件，致為不 合法之追加。
2.次按行政訴訟法第111條第2項第5款雖規定：「依第197條 或其他法律之規定，應許為訴之變更或追加」，然原告並



未指明「其他法律之規定」為何；至於行政訴訟法第197 條，其係規定「撤銷訴訟，其訴訟標的之行政處分涉及金 錢或其他代替物之給付或確認者，行政法院得以確定不同 金額之給付或以不同之確認代替之」，此種追加亦係以「 撤銷系爭行政處分」為前提，且僅係指原處分之內容本身 涉及受處分人應為給付之情形而言（此情之判決主文例如 為「原處分撤銷，原告應繳之罰款或稅額減為若干元」） ，而本件原告所追加之備位聲明則顯然不符上開行政訴訟 法第197條所規定之情形，是其追加確不合法。 3.再按「行政法院並未具有上級行政機關之功能，不得取代 行政機關而自行決定。故行政訴訟法第8條所規定因公法 上原因發生財產上之給付，而提起一般給付之訴，其請求 金錢給付者，必須以該訴訟可直接行使給付請求權時為限 。如依實體法之規定，尚須先由行政機關核定或確定其給 付請求權者，則於提起一般給付之訴之前，應先提起課以 義務之訴，請求作成該核定之行政處分。準此，得提起一 般給付之訴者，應限於請求金額已獲准許可或已保證確定 之金錢支付或返還。」最高行政法院90年度判字第2369號 判決著有明文。又「按原告聲明係請求撤銷原處分（即拒 絕原告拆遷補償申請之行政處分）暨訴願決定，並請求被 告為核定給付上開拆遷補償費之行政處分，是原告所提起 之訴訟應屬行政訴訟法第5條第2項之課予義務訴訟，‧‧ ‧。」鈞院91年度訴字第45號判決亦有明文。本件原告所 追加之備位聲明，係以「不撤銷系爭行政處分」為前提（ 即確定不同意籌設「大西天佛寺蓮花寶塔」），此際原告 至多僅能依行政程序法第120條第1項規定請求被告應給予 合理之補償，然同條第3項更規定：「關於補償之爭議及 補償之金額，相對人有不服者，得向行政法院提起給付訴 訟。」是原告就上開信賴補償依法自應先向被告為請求， 並由被告先行核定或確定其給付請求權，原告如對被告之 核定不服，始得提起行政訴訟法第8條所規定之給付訴訟 ，然原告就上開信賴補償迄未依法先向被告為請求，並由 被告先行核定或確定其給付請求權，則衡諸前述之實務見 解，原告自不得提起行政訴訟法第8條之給付訴訟。是原 告主張其得依行政訴訟法第8條規定以備位聲明提出給付 訴訟，核屬無據。
（二）退而言之，原告所為賠償之請求亦無理由而不應准許： 1.倘原告之先位聲明有理由（即確定同意籌設「大西天佛寺 蓮花寶塔」），則原告所受之損害僅係延緩籌設之損失， 而原告所主張之損害項目及金額均非關延緩籌設之損失，



致無理由。另倘原告之備位聲明有理由（即確定不同意籌 設「大西天佛寺蓮花寶塔」），則原告至多僅能依行政程 序法第120條第1項規定請求被告應給予合理之補償。然： ⑴原告確有信賴不值得保護之情形，致原告不符行政程序法 第120條第1項所規定得請求信賴利益補償之要件：①原告 就加油站此一重要事項確有提供不正確資料之情形，且原 告不得以不知法令規定為由規避該項責任。蓋依原告提送 之事業計畫書第5頁圖三「計畫位置距離檢核圖-1」及第6 頁圖四「計畫位置距離檢核圖-2」，其不但係藍底而無法 辨識加油站位置及距離之航照圖，且原告在上開圖三及圖 四上業已鉅細靡遺地清楚明確標示「媽廟社區附設托兒所 －1,750M」「保西國小－2,000M」「埤頭村－510M」「保 東國小附設置幼稚園－750M」「關廟衛生所－往南約距基 地4,500M」「私立慈愛傷殘育幼－2,250M」「永裕特殊接 頭公司－350M」「賀運企業公司－500M」「震塋興業公司 －1,500M」「大山雞場－1,050M」「愛惠興業公司－1,02 5M」等殯葬管理條例第8條第1項第2款所定「學校、醫院 、幼稚園、托兒所」及第5款所定「工廠、礦場」之場所 位置及其與大西天佛寺蓮花寶塔基地位置間之距離，但卻 獨漏同條項第6款所定「貯藏或製造爆炸物或其他易燃之 氣體、油料等之場所」即瑞泉加油站，原告未就該加油站 為任何之標示或提示，而該加油站之位置及其距離又剛好 係原告申設案必遭否准之關鍵事項，職是原告故意隱匿瑞 泉加油站之位置及其距離之用心已然彰彰甚明。另外，原 告所提事業計畫書第58頁所示之64年航照圖及第57頁附件 10-1地點位置圖所示之77年11月6日航空攝影圖，縱認原 告所稱其中64年航照圖係在說明聯外道路於64年已存在之 事實、77年航照圖係在說明省道臺19甲線及相關道路位置 之事實，致兩者均非供作殯葬管理條例第8條、第9條保持 適當距離之檢核云云屬實，然均無礙於原告有如前所述提 供不正確資料以供審核之事實。②原告提送事業計畫書時 ，至少瑞泉加油站之硬體建設業已完成，致原告無法諉為 不知加油站之存在，或至少其不知為有過失。③依行政程 序法第119條規定，改制前臺南縣政府是否應依職權調查 及是否已依職權調查，均與原告之信賴是否值得保護之要 件及判斷無涉。④依行政程序法第119條規定，改制前臺 南縣政府於文件資料審查及現場勘查彙整表漏列「其他易 燃之氣體、油料等之場所」，實與原告之信賴是否值得保 護之要件及判斷無涉，何況改制前臺南縣政府之所以漏列 ，確係肇因於原告提供不正確之資料。⑤原告於開發工程



之進行是否均依法申報開工且登錄在案，要與原告是否「 明知行政處分違法或因重大過失而不知」之要件及判斷無 涉。
⑵又所謂合理之信賴利益補償要與損害賠償不同，致原告就 屬於損害賠償概念之「所失利益」3,373,779,600元乃不 得依行政程序法第120條第1項規定為請求。 2.何況，原告所請求之項目及金額，不是無依據，即係不能 證明，是原告所為賠償之請求為無理由，而不應准許。茲 說明如下：
⑴興燁建設有限公司支出之相關成本及費用（包含工程及雜 項）：
①勤業眾信聯合會計師事務所20,320元：其憑證係開立予興 燁建設有限公司，而非係開立予原告，致不得謂係原告之 損害（按：原告個人與其開設之公司在法律上係分屬不同 之人格而不可混為一談）；何況，由該憑證亦無由看出該 等支出金額即係「大西天佛寺蓮花寶塔」之費用，更無由 看出係必要費用，致不能認係原告之損害。
②建業法律事務所463,500元：此部分同前開第①點之說明 。
③改制前臺南縣環境保護局空污費44,021元：此係屬本件「 大西天佛寺蓮花寶塔」之費用。
④臺灣水泥股份有限公司洗車槽29,620元：此部分同前開第 1點之說明。
⑤傑和鐵工所安全圍籬（年久全面整修）126,000元：此部 分同前開第①點之說明；且此係原告自己管理不當所造成 之支出費用，而不可向被告請求（即此項支出與被告間無 相當因果關係）。
⑥晨佑企業社消防圖繪製31,500元：此部分同前開第①點之 說明。
⑦泓昌衛浴材料行水電材料13,125元：此部分同前開第①點 之說明。
⑧成城砂石行級配186,984元：此部分同前開第①點之說明 。
⑨蘭州工程股份有限公司鋼筋摩擦接續接器15,517元：此部 分同前開第①點之說明；且原告所主張之項目中並無鋼筋 費用，卻反而有鋼筋摩擦接續接器之費用，此極不合理。 ⑩中興保全股份有限公司94,850元：此部分同前開第①點之 說明；且其支出日期係在被告於99年1月15日函請原告暫 緩施工以減少損失之後，故原告就此亦不得向被告請求。 ⑪申詠企業有限公司鋼筋違約金400,000元：此部分同前開



第①點之說明；且原告所主張之項目中並無鋼筋費用，但 卻反而有鋼筋違約金之費用，此極不合理；且原告亦未舉 證證明該違約金之支付係非可歸責於原告自己，更未舉證 證明係可歸責於被告，故其請求亦無依據。
⑫現代五金商行雜支5,465元：此部分同前開第①款之說明 ；且其支出日期係在被告於99年1月15日函請原告暫緩施 工以減少損失之後，故原告就此亦不得向被告請求。 ⑬六六通信雜支1,200元：此部分同前開第①款之說明。 ⑭改制前臺南縣稅務局工程合約書印花稅23,279元：此係屬 本件「大西天佛寺蓮花寶塔」之費用。
⑮行政院農委會農業發展基金農業回饋金1,001,886元：此 是否係屬本件「大西天佛寺蓮花寶塔」之費用，並無從證 明（因憑證上之附註文字不能證明係於匯款當時所加註， 有可能係事後或臨訟所加註）；何況，此是否係屬本件之 「必要」費用而在原告得請求之範圍內者，亦未見原告舉 證證明。
⑯坤翰建築師事務所設計費等1,465,400元：此係屬本件「 大西天佛寺蓮花寶塔」之費用。然一者其與後述第⑰點之 費用有重複之嫌，二者依被告訪查結果，正當合理之設計 費應僅170,000元，致逾越170,000元之金額應屬非必要費