高雄高等行政法院裁定
100年度停字第8號
聲 請 人 國防部軍備局工程營產中心
代 表 人 邴建辰
代 理 人 楊譜諺 律師
相 對 人 高雄市政府工務局
代 表 人 吳宏謀
上列當事人間違章建築事件，聲請人聲請停止原處分之執行，本
院裁定如下︰
主 文
聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、按「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行， 將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲 請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律 上顯無理由者，不得為之。」行政訴訟法第116條第2項定有 明文。依前揭規定，提起行政訴訟後，原處分或決定原則上 不停止執行；必其將發生難於回復之損害且情況緊急，非即 時由行政法院予以處理，則難以救濟，否則尚難認有以行政 法院之裁定予以救濟之必要。而所謂難於回復之損害，係指 其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通 念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言。若其得以金 錢補償，尚非所謂發生難以回復之損害。又行政法院得依職 權或依聲請裁定停止執行者，自以得作為行政爭訟標的之行 政處分為限，倘無行政處分存在，或對於不得為撤銷訴訟之 程序標的之非行政處分或事實行為聲請裁定停止執行，亦與 上開規定停止執行之要件不符。
二、本件聲請意旨略謂：
（一）「援中港營地」屬高雄市左營軍港要塞管制區，且即將進 行國防工程，設置圍籬實有必要：
1、海軍援中港營地早年放租人民作為魚塭養殖，因新一代兵 力相繼成軍，近年艦艇靠泊碼頭不足及緊急出港疏泊需求 縮短出港時間，故將放租土地予以補償回收，並預劃於後 勁溪出海口附近，規劃興建碼頭與新增左營港第二進出航 道，自民國88年核定作戰需求文件後，即依序辦理土地收 回、漁船筏補償，94年核定投綱及總工，全案計畫完成即 辦理工程開發設計，迄今投入預算計新台幣（下同）68億 餘元，目前已完成初步設計，持續進行工程細部設計中， 完成後即辦理發包興建。
2、又海軍援中港營地於91年3月經高雄市政府公告為「機關 用地」，同時委由成功大學完成環境影響評估報告，召集 環評委員及高雄市政府審查，92年底經環評通過開發行為 ，依「要塞堡壘地帶法」規定已於96年劃入左營要塞管制 區，必須施作圍籬工程，以防止人民誤入觸法或發生意外 ，並維護援中港營地安全。
3、本件高雄市○○區○○段600地號土地上之圍籬（下稱系 爭圍籬）係國防部海軍司令部委辦軍備局工程營產中心南 部工營處之工程，施作項目為新設施工圍籬，總長3,337 公尺，委由援中港營地規劃設計（全案計畫設計）廠商台 灣世曦工程顧問股份有限公司協助規劃設計，宏笙工程技 術顧問公司監造，由唐億營造股份有限公司於98年12月30 日以19,939,000元得標執行，99年2月7日開工，業已全部 完工並辦理驗收合格。
（二）系爭圍籬非雜項工作物，亦無申請雜項執照之必要： 1、「援中港營地」屬高雄市左營軍港要塞管制區，依據要塞 堡壘地帶法規定，故必須施作圍籬工程，以防止人民、動 物等進入施工場地，造成人民誤入觸法或發生意外，並維 護援中港營地機密與安全。
2、又系爭圍籬非屬建築法規所稱之雜項工作物：（1）依建 築法第7條：「本法所稱雜項工作物，為營業爐、水塔、 瞭望臺、招牌廣告、樹立廣告、散裝倉、廣播塔、煙囪、 圍牆、機械遊樂設施、游泳池、地下儲藏庫、建築所需駁 崁、挖填土石方等工程及建築物興建完成後增設之中央系 統空氣調節設備、昇降設備、機械停車設備、防空避難設 備、污物處理設施等」。（2）依據台北市議會公報第78 卷第24期，98年5月8日秦儷舫議員書面質詢台北市政府， 請該市府解釋建管法規中何謂「圍牆」「圍籬」，該市府 法規會之解釋「圍牆」為雜項工作物（建築法第7條）， 其功能應為隔離與安全之固著性永久設施，至「圍籬」亦 無明確定義，惟圍籬尚非雜項工作物，其作用應為隔籬與 安全之固著性非永久設施，而非建築法第4條所稱之建築 物及雜項工作物，應不屬建築法規範，故無有向高雄市政 府請領雜項執照及核備問題。（3）而系爭圍籬使用或存 在期間較短，且其構造與使用目的，均不具永久固定性， 而前揭建築法規並未「明列」圍籬為雜項工作物之一，或 明列圍籬亦屬圍牆，故無辦理建築執照必要。（4）況依 據台灣士林地方法院89年度易字第155號刑事判決，亦肯 認「金屬圍籬」並不屬建築法第7條、第8條所例示之雜項 工作物及構造物，亦不該當第4條概括所稱之定著於土地
或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁之建築物，自無辦理建築 執照必要。
3、本件臨時性設施之施工圍籬，非屬高雄市政府明列應申請 雜項執照之雜項工作物：查以相對人之網站公開資訊中對 於建築法第7條之解釋，亦未明列圍籬為雜項工作物，而 針對施工圍籬之工程實務，亦未見有辦理雜項執照必要。 從而，系爭圍籬並無辦理雜項執照之必要。
（三）系爭圍籬縱屬雜項工作物，亦無申請雜項執照之必要： 1、系爭圍籬乃配合工程所設置，無辦理建築執照必要：（1 ）依建築法第25條第1項但書、建築法第98條、行政院64 年12月4日台64內9100號函以及「軍事機關建築物辦理免 建築執照及委請地方政府指示（定）建築線注意事項」等 規定，軍事機關建造之建築物（既設或籌設），基於機密 性與時間性，且無妨礙當地都市計畫或公共安全，適用免 辦建築執照。（2）而本件圍籬為因應後續援中港營地開 發案所設置之施工圍籬，初期工程乃為劃興防波堤以及建 碼頭，本體非建築，實無辦理建築執照必要。
2、系爭圍籬乃依據「營建工程空氣污染防制設施管理辦法」 ，所必須設置之臨時性施工圍籬：（1）援中港營地規劃 興建碼頭與新增左營港第二進出航道，已完成初步設計， 而援中港營地規劃興建碼頭與新增左營港第二進出航道， 已完成初步設計，而該工程係屬第一級營建工程，依據營 建工程空氣污染防制設施管理辦法第4條及第6條規定，於 營建工程進行期間，應於營建工地周界設置地面圍籬高度 不得低於2.4公尺之全阻隔式圍籬及防溢座。（2）而上開 施工圍籬乃屬臨時性設施，屬假設工程，於工程完成後隨 即拆除，非固久性工事，並無申請雜項執照必要。此與一 般建築工程慣例，只須於施工計畫內載明圍籬計畫無庸額 外申辦雜項執照，亦同。目前並無臨時性施工圍籬單獨申 請雜項執照之例。
3、系爭圍籬工程，業已向高雄市政府繳納空氣污染防制費， 實已屬向相對人辦理核備之狀況。
（四）系爭圍籬位於高雄市左營軍港要塞管制區，屬建築法第98 條規定特種建築物之軍事機關建築物，可另依「軍事機關 建築物辦理免建築執照及委請地方政府指示（定）建築線 注意事項」辦理免建築許可之申請部分：
1、依建築法第25條第1項但書、建築法第98條、行政院64年1 2月4日台64內9100號函以及「軍事機關建築物辦理免建築 執照及委請地方政府指示（定）建築線注意事項」等規定 ，軍事機關建造之建築物（既設或籌設），基於機密性與
時間性，且無妨礙當地都市計畫或公共安全，適用免辦建 築執照。
2、因左營軍港要塞管制區之土地維管之責在軍方，鑑於先前 已有人民擅入偷竊電線發生感電意外，為維護該區域內安 全，系爭圍籬確有必要設置於管有土地之地界線。 3、左營軍港要塞管制區後續港域建設將參酌相關法規辦理， 實無依據建築法歸辦理「雜項執照」或「臨時性『建築物 』執照」之必要。
（五）本件相對人要求聲請人就系爭圍籬辦理雜項執照，有違「 行政自我拘束原則」及「禁止恣意原則」：
1、按行政機關為行使法律所授與裁量權，並非任何拘束，其 裁量權之行使，除應遵守一般法律原則（如誠實信用原則 、平等原則、比例原則）外，亦應符合法規授權之目的， 並不得逾越法定之裁量範圍。亦即在遵循法律授權目的及 範圍之內，充分考量應考量之因素，以實踐具體個案正義 ，並顧及法律適用的一致性，符合平等對待原則，以實踐 具體個案之正義，又能實踐行政的平等對待原則。次按， 憲法之「平等原則」，乃要求行政機關對於事物本質上相 同之事件作相同處理，即要求相同之事物為相同之處理（ 但二事務是否相同，係由法規範之觀點決定之），此「禁 止差別待遇原則」遂形成行政自我拘束;故行政行為，非 有正當理由，不得為差別待遇，行政程序法第6條亦定有 明文，此即行政法上之平等原則。
2、又行政機關規範機關內部秩序及運作之指令暨辦事細則（ 例如：機關內部組織、事務分配、業務處理方式、人事管 理等一般性規定、為協助下級機關或屬官統一解釋法令、 認定事實、及行使裁量權，而訂頒之解釋性規定及裁量基 準等），透過憲法「平等原則」之規定而具有外部效力。 準此，依事件之性質，如無作成不同處理之明顯根據，即 不得為差別待遇，乃身為主管機關之相對人所熟諳之法律 原則，自不容以所謂任何「便民」之理由予以破壞，殆無 疑義。是以，在相對人機關應謹守之一般法律原則，即： 「平等原則」，係指「在規範上應為相同評價之案件，應 為相同處理」；「禁止恣意原則」：係指行政機關僅應基 於實質觀點而為決定與行為，其行為與所處理之事實須保 有適度之關係。
3、本件有關要塞管制區範圍內之軍事機關建造之建築物（既 設或籌設），基於機密性與時間性，且無妨礙當地都市計 畫或公共安全，適用免辦建築執照。另工程圍籬並無單獨 申辦雜項執照之工程實務，相對人未見及此，竟以系爭圍
籬並非免辦雜項執照之範圍，實有違誤，並與「行政自我 拘束原則」以及「禁止恣意原則」有違。
（六）原處分之執行，確將導致其不可回復之重大損害，且有急 迫情事：
1、系爭圍籬係新設施工圍籬，總長3,337公尺，由唐億營造 股份有限公司以19,939,000元得標執行並辦理驗收合格， 倘遭相對人若恣意拆除，將導致上開公帑浪費。 2、再者，為進行「援中港營地」相關工程，依據營建工程空 氣污染防制設施管理辦法第4條及第6條規定，確有設置圍 籬必要，倘遭相對人恣意拆除，軍方勢必另行編列預算進 行圍籬工程，否則亦將違反營建工程空氣污染防制設施管 理辦法之規定，如此，必定影響工程進度，是相對人此舉 ，豈非置軍方於進退維谷之地。況且，為進行「援中港營 地」相關工程，系爭圍籬之設置，涉及國防機密之維護， 倘遭相對人恣意拆除，對於國防機密之維護實有重大妨害 。又本件業經台灣高雄地方法院檢察署就淹水災情進行相 關偵查程序，有關淹水原因鑑定在即，倘系爭圍籬遭相對 人先行拆除，現況無法保存，對後續鑑定工作恐生窒礙難 行之處，亦將影響鑑定結果之認定，對軍方而言，殊屬不 利。
（七）由上所述，本件聲請人已提出行政訴訟，在法律上獲得勝 訴之蓋然性甚高，且原處分之執行將導致不可回復之重大 損害，並有急迫情勢，爰依行政訴訟法第116條第2項規定 聲請相對人99年10月12日高市工務建字第0990043397號暨 99年10月29日高市工違楠字第2058號處分書於本件行政爭 訟確定前裁定停止執行等語。
三、經查，聲請人因不服相對人99年10月12日高市工務建字第09 90043397號函及99年10月29日高市工違楠字第2058號高雄市 政府工務局處理違章建築處分書，除於99年10月21日向高雄 市政府提起訴願外，並於99年10月22日向本院聲請停止執行 （就99年10月12日高市工務建字第0990043397號函部分）， 經本院以99年10月28日99年度停字第22號裁定以「得向受理 訴願機關或原處分機關申請停止執行」等為由，駁回其聲請 ；嗣高雄市政府以100年3月16日高市府四維法1字第1000026 306號決定訴願駁回後，聲請人於100年5月16日復提起本件 停止執行聲請，並提起行政訴訟，訴請撤銷前揭相對人99年 10月12日函及99年10月29日處分書及訴願決定，現由本院以 100年度訴字第263號違章建築事件受理在案等情，有相對人 99年10月12日高市工務建字第0990043397號函、99年10月29 日高市工違楠字第2058號處理違章建築處分書、高雄市政府
100年3月16日高市府四維法1第1000026306號訴願決定書、 行政訴訟停止執行聲請狀（本院收件日100年5月16日）附本 件聲請停止執行卷可稽，並經本院調取99年度停字第22號聲 請停止執行卷及本院100年度訴字第263號違章建築事件卷查 閱屬實。而卷附之相對人99年10月12日高市工務建字第0990 043397號函略以：「主旨：有關貴中心函復高雄市○○區○ ○段600地號等設置鐵皮圍籬違反建築法第25條規定之陳述 意見乙案，復如說明．．．。說明：一、復貴中心99年10月 6日備工建規字第0990013787號函．．．六、本案仍請依99 年9月30日高市工務隊字第0990041740號函辦理．．．。」 等語；另卷附之相對人99年10月29日高市工違楠字第2058號 處理違章建築處分書略載：「主旨：貴中心（按即聲請人） 於上開地點建造建築物（按即系爭圍籬），係不能補辦手續 之實質違章建築，依法並強制拆除之．．．。」足認相對人 99年10月29日高市工違楠字第2058號處理違章建築處分書始 為核定違章之行政處分，至相對人99年10月12日函文僅係對 於聲請人99年10月6日備工建規字第0990013787號陳述意見 函之答覆，是相對人99年10月12日高市工務建字第09900433 97號函是否為行政處分，而得作為聲請停止執行之對象已非 無疑。另依行政訴訟法第116條第2項規定，對於行政處分聲 請停止執行者，須有避免難於回復損害之急迫必要性，始得 為之。而本件圍籬工程，業經台灣高雄地方法院檢察署於99 年10月15日以雄檢泰生（達）99他4040字第95947號函認有 保全證據必要，函請相對人於偵查終結前勿予拆除，而相對 人於本院99年度停字第22號聲請停止執行事件99年10月28日 行準備程序時，亦陳明於檢察官偵查終結作成指示前，無拆 除之急迫情事，分別有該台灣高雄地方法院檢察署函及本院 準備程序筆錄附99年度聲請停止執行卷（第41、49頁）可稽 。是本件顯難認為有何情況緊急，非即時由本院處理，即難 以救濟之情形，揆諸前揭說明，聲請人之聲請於法亦有未洽 。又如前所述，所謂難以回復之損害，係指其損害不能回復 原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行 可認達到回復困難之程度而言。聲請人主張其因原處分之執 行，致公帑浪費，縱認屬實，在一般社會通念上，尚非不能 以金錢賠償獲得救濟，自難謂本件原處分之執行將發生難以 回復之損害。至於系爭圍籬工程之施設，係就「高雄市左營 軍港要塞管制區」界線及管制範圍予以設置，而管制區內迄 今尚無軍事重大工程之進行，僅係避免人民誤入觸法或發生 意外，尚不涉及國防機密；況且，如有涉及國防機密，是否 僅此圍籬之施設即足維護，要非無疑，是聲請人此項主張，
自不足採。從而，聲請人所陳稱之事由，並非情況緊急非由 本院處理難以救濟之範疇，亦難認有不能回復之損害，核與 前揭停止執行之要件不符，其聲請停止執行，不應准許，應 予駁回。
四、至聲請人主張其業已提起行政訴訟，在法律上獲得勝訴之蓋 然性甚高乙節。惟如前述，行政訴訟法第116條第2項已明定 聲請停止執行之要件，行政法院必須審查：（1）原處分或 決定之執行是否將發生難以回復之損害？（2）是否有急迫 情事？（3）是否於公益無重大影響或原告之訴非顯無理由 ？如未符合上述要件，即應予駁回。而聲請人提起上開100 年度訴字第263號行政訴訟，就實體上爭執原處分違法，並 提出國防部96年9月19日猛獅字第0960003162號函（附「高 雄市左營軍港要塞管制區」界線及管制規定公告）、圍籬工 程基地平面位置圖、工程契約書、相對人函文、空氣污染防 制費收據等相關事證為據（附本院100年度訴字第263號違章 建築事件卷參照），尚須經本院詳予審理後始能判斷本訴有 無理由，故本案訴訟固非顯無理由；但本件停止執行之聲請 既不符合「將發生難於回復之損害，且有急迫情事」之要件 ，即應予駁回。至於本案訴訟實體上之有無理由，係屬本案 訴訟應審酌之事項，除有顯無理由之情形外，原則上與本件 停止執行之聲請無涉。因此，聲請人有關本案訴訟獲得勝訴 之蓋然性甚高及實體理由之主張，均屬贅述，併予敘明。五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定 如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 18 日 高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 戴 見 草
法官 詹 日 賢
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。中 華 民 國 100 年 5 月 18 日
書記官 宋 鑠 瑾
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