臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第485號
上 訴 人
即 被 告 羅文廷
選任辯護人 周仲鼎律師（法律扶助）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院105年度訴緝字第314號，中華民國106年2月14日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第14399號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、羅文廷明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所 定之第三級毒品，且經行政院衛生署（已改制為衛生福利部 ）明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射 製劑外，屬藥事法第20條第1項第1款未經核准擅自製造之偽 藥，依法不得販賣，竟與真實姓名年籍不詳、綽號「愛迪生 」之成年男子及另一真實姓名年籍不詳之成年男子(均無證 據證明其等為未滿18歲之人)，意圖營利，共同基於販賣第 三級毒品之犯意聯絡，先於民國104年6月1日2時許，在臺中 市西屯區青海南街之「Lobby」夜店，約定由「愛迪生」與 羅文廷採輪班制販賣第三級毒品愷他命，羅文廷輪值早班， 「愛迪生」則輪值晚班，罐裝愷他命售價為新臺幣(下同)3, 500元，袋裝愷他命售價為1,000元，羅文廷每賣出罐裝愷他 命1瓶，可從中獲取報酬300元；每賣出袋裝愷他命1包，則 可獲報酬200元，謀議既定，而為下列犯行： ㈠「愛迪生」先於104年6月2日9時許，駕駛車號000-0000號自 用小客車(下稱租用汽車)，至臺中市○區○○路00號6樓羅 文廷租屋處樓下某處，將其所攜帶罐裝愷他命2罐及袋裝愷 他命17包、如附表二編號㈨及㈩所示之物，連同該租用汽車 均交予羅文廷，由羅文廷以其所持用如附表二編號所示行 動電話開啟個人熱點，提供網路訊號供其以如附表二編號㈩ 所示行動電話所下載WeChat通訊軟體接收訊息，復而前往指 定地點將上開愷他命販賣予購毒之人，迄至同日20時許止， 羅文廷先後於不詳時、地，分別販賣罐裝愷他命1瓶予不詳 之購毒者、販賣袋裝愷他命5包予另一不詳之購毒者並販賣 袋裝愷他命4包予不詳之購毒者；羅文廷並於同日21時許， 在臺中市西屯區大墩七街與河南路交岔路口，將賸餘之袋裝 愷他命、罐裝愷他命、如附表二編號㈨及㈩所示之物，連同 該租用汽車與購毒款併交予「愛迪生」，「愛迪生」則當場 交付羅文廷前開販賣愷他命之報酬共2,100元。
㈡「愛迪生」又於104年6月3日9時許，在臺中市西屯區大墩七 街與河南路交岔路口，將晚班販賣賸餘之罐裝愷他命2罐、 袋裝愷他命9包、如附表二編號㈨及㈩所示之物、現金18,00 0元(無證據證明為販賣愷他命所得款項)，連同該租用汽車 均交予羅文廷，羅文廷即駕駛租用汽車，依前揭相同模式， 於不詳時、地，販賣袋裝愷他命4包予不詳之購毒者。嗣於 同日21時20分許，在臺中市北屯區文心路與崇德路交岔路口 ，羅文廷違規停放租用汽車，經警上前盤查，羅文廷因而駕 車逃逸，旋在瀋陽路與崇德路交岔路口，為警查獲，扣得如 附表二編號㈠至㈦所示其販賣所餘愷他命、附表二編號㈧所 示販賣愷他命所得財物、附表二編號㈨至所示供販賣愷他 命所用之物，始悉上情。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
本案下列據以認定上訴人即被告（以下稱被告）羅文廷犯罪 之供述證據，公訴人、被告及辯護人在原審及本院審理時均 未爭執其等證據能力，復審酌該等證據之作成無違法、不當 或顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定， 均有證據能力。又本案認定事實引用之卷內其餘非供述證據 ，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158 條之4規定反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體方面
一、本案審理範圍：
按法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268條定 有明文，至犯罪曾否起訴，亦即起訴範圍究係為何，應以起 訴書所載之被告及犯罪事實為準。再起訴書對於犯罪事實之 記載，在使訴訟客體具體、特定，除俾利被告行使防禦權外 ，亦有請求法院確認國家刑罰權存在與範圍之目的，是起訴 事實非指自然的、歷史的一般社會事實，而係表明人、事、 時、地、物等要素之基本社會事實，法院於起訴範圍內，縱 起訴事實之記載有欠精確，於不失同一性之範圍，仍得本於 調查之證據資料綜合判斷，亦可更正、補充起訴事實後予以 審判，易言之，苟法院發現起訴事實顯有錯誤，於不影響基 本社會事實同一性之情形下，更正或補充起訴事實，縱其更 正或補充之犯罪時間、處所及方法，與起訴事實略有歧異， 仍得為之，並無「未受請求事項予以審判」或「已受請求者 未予審判」之違法可言。本件起訴書所載之犯罪事實，⑴關 於被告迄至104年6月2日20時許止，當日共賣出罐裝愷他命1
罐、袋裝愷他命12包部分：查被告於偵訊時係供述：「愛迪 生」向伊解說咖啡包與奶茶包都是賣500元，伊可以抽成200 元，袋裝愷他命1包售價1,000元，伊可以抽成200元，罐裝 愷他命1罐售價3,500元，伊可以抽300元；「愛迪生」係於 當日9時許，交給伊咖啡包、奶茶包共14包、袋裝愷他命17 包與罐裝愷他命2罐，後來剩下咖啡包與奶茶包8包、罐裝愷 他命剩1罐、袋裝愷他命好像剩4包或5包；因為伊第一天不 會算報酬，係「愛迪生」幫伊計算，只給伊3,300元等語(見 104年度偵字第14399號卷第11至12頁)，供承其當日分得報 酬為3,300元。是依現存事證顯示，足徵被告於104年6月2日 應已售出咖啡包與奶茶包6包及罐裝愷他命1罐等物，而此部 分報酬應為1,500元(計算式：200×6＋300×1＝1,500)，可 知被告當日售出袋裝愷他命所得報酬應為1,800元(計算式： 3,300－1,500＝1,800)，稽以被告前揭供述，每賣出袋裝愷 他命1包，可從中獲取報酬200元，可知被告當日售出之袋裝 愷他命數量應為9包(計算式：1,800÷200＝9)，參以被告當 日販賣愷他命對象共計3人，分別販賣罐裝愷他命1瓶予不詳 之人、販賣袋裝愷他命5包予另一不詳之人，又販賣袋裝愷 他命4包予不詳之購毒者等情，業據被告迭於原審供承明確( 見原審卷第37、68頁)。故起訴書所示此部分犯罪事實，應 補充記載其交易方式為「先後於不詳時、地，分別販賣罐裝 愷他命1瓶予不詳之購毒者、販賣袋裝愷他命5包予另一不詳 之購毒者，又販賣袋裝愷他命4包予不詳之購毒者」，交易 數量部分亦由「袋裝愷他命12包」更正為「袋裝愷他命9包 」之內容。⑵起訴書關於被告迄至104年6月3日21時20分許 止，已售出袋裝愷他命5包部分：查被告於偵訊時係供述：1 04年6月3日，「愛迪生」交了袋裝愷他命9包、罐裝愷他命2 罐，咖啡包與奶茶包共46包及現金18,000元予伊等語(見104 年度偵字第14399號卷第12頁)，比對被告於當日遭查獲之扣 案物品，計有奶茶包21包、咖啡包24包、罐裝愷他命2罐、 袋裝愷他命5包與現金23,500元等情，此有臺中市政府警察 局保安警察大隊搜索/扣押筆錄暨扣押物品目錄表共9紙卷附 足參（見臺中市政府警察局刑事警察大隊刑案中市警刑二字 第0000000000號卷第12至20頁），則被告於104年6月3日當 日已售出袋裝愷他命數量應為4包。故起訴書所示此部分犯 罪事實，交易數量部分應由「袋裝愷他命5包」更正為「袋 裝愷他命4包」之內容。以上，依既有卷證資料所為補充、 更正，即與起訴書所載之基本社會事實應無歧異，無涉及基 本社會事實同一性之變更，揆諸上開說明，同為本案審理之 範圍，先予敘明。
二、認定犯罪事實所根據之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告羅文廷於警詢、偵訊、原審訊問、 準備程序、審理、本院訊問及審理時均坦承不諱(見臺中市 政府警察局刑事警察大隊刑案中市警刑二字第1040023515號 卷第4至8頁，104年度偵字第14399號卷第11至13頁，原審卷 第17頁反面、37、68頁，本院卷第47頁反面、167至169頁) ，並有證人即租車行人員劉佑鈞之證述(見臺中市政府警察 局刑事警察大隊刑案中市警刑二字第1040023515號卷第9至 10頁)，及卷附職務報告書、自願受搜索同意書、臺中市政 府警察局保安警察大隊搜索/扣押筆錄暨扣押物品目錄表、 被告持用門號0000000000號行動電話通聯紀錄翻拍照片、We Chat通訊軟體畫面翻拍照片、現場暨扣案物品照片、帳冊影 本、車輛詳細資料報表、查扣物品認領保管單、起揚汽車租 賃公司車輛出租約定契約書影本暨檢附個人身分證明資料、 內政部警政署刑事警察局104年7月16日刑鑑字第0000000000 號鑑定書、扣案毒品照片、偵查報告、內政府警政署刑事警 察局104年6月30日刑紋字第1040053988號鑑定書等可稽(見 臺中市政府警察局刑事警察大隊刑案中市警刑二字第000000 0000號卷卷第2、11、12至20、23、24、25至35、36、57、5 8、59至61頁，104年度偵字第14399號卷第29、30、36、44 至51頁)。此外，復有如附表二編號㈠至)所示之物扣案可 憑，足認被告之自白核與事實相符。
㈡又，被告每次販賣袋裝愷他命1包，可分得報酬200元；每販 賣罐裝愷他命1瓶，則可分得報酬300元等情，業據被告於偵 訊時供稱：「愛迪生」向伊解說愷他命袋裝1包1,000元，伊 可以抽200元，罐裝1罐3,500元，伊可抽300元等語明確(見 104年度偵字第14399號卷第11頁反面)，是被告主觀上確有 營利之意圖，客觀上亦有獲利之事實，應堪認定。 ㈢綜上所述，被告上開販賣第三級毒品犯行，事證明確，均堪 認定，均應依法論科。
三、論罪科刑及沒收：
㈠按愷他命成分之藥物屬藥品管理，同時列屬管制藥品管理條 例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2 條第2項第3款所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22 條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑 、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥(最高法院94 年度台上字第200號、第7021號判決意旨參照)。又藥品之製 造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生 署核准登記之「愷他命」製劑，現僅針劑4筆；然查本案被 告所販賣之愷他命並非屬注射液型態，應非屬合法製造無誤
；此外，依卷內證據資料所示並無從證明被告等人係自國外 走私輸入（查如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），復無從證 明被告等人係第一手取得愷他命之人，而可明確供出該愷他 命之來源以為認定，是依經驗法則判斷，被告等人所持有之 愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。再按一犯罪行為 同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先 依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適 用之法律；是明知愷他命為藥事法所規定之偽藥而意圖營利 販賣，除應成立修正前毒品危害防制條例第4條第3項販賣第 三級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1項之販賣偽藥 罪，為一犯罪行為同時有2種法律可資處罰之法條競合，應 依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。 而被告行為後，藥事法第83條第1項業於104年12月2日修正 公布，並自同年月4日施行，修正前藥事法第83條第1項規定 ：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏 、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑， 得併科新臺幣500萬元以下罰金」，修正後該條文則規為「 明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙 保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併 科新臺幣5,000萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，以修 正前之藥事法第83條第1項規定較有利於被告(修正後罰金額 提高)，則依修正前藥事法第83條第1項明文規定販賣偽藥罪 ，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以 下罰金」；毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪 ，其法定刑則為「處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬 元以下罰金」，經比較後，毒品危害防制條例第4條第3項之 法定本刑，較修正前藥事法第83條第1項之法定本刑之罪為 重。是依前述「重法優於輕法」之法理，本件被告販賣第三 級毒品愷他命之犯行，應優先適用毒品危害防制條例第4條 第3項之規定處斷。是核被告所為，均係犯毒品危害防制條 例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。復按行為人持有毒品之 目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非 以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均 與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競 合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有不另論罪( 最高法院101年度第10次刑事庭會議決議參照)。被告本案販 賣前意圖販賣而持有第三級毒品愷他命，其意圖販賣而持有 第三級毒品罪與販賣第三級毒品罪，有法條競合之適用，並 擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有部分，均不另論罪。 ㈡按接續犯之所以僅成立實質上一罪，非僅行為人主觀上係基
於單一犯意，尚由於其所著手實行之自然意義上數行為，或 因係於同一時、地或密切接近之時、地所為，在時空上具有 密切關係，且侵害同一法益，即學理上所謂「重覆性接續犯 」，或因係組成犯罪行為之各動作，先行之低度行為，因尚 未能完成其犯罪，而再繼續後行之高度行為，以促成其犯罪 結果，致先行之低度行為應為後行之高度行為所吸收，即學 理上所謂「相續性接續犯」，其各行為之獨立性均極為薄弱 ，依一般社會通念，認應合為包括之一行為，予以評價，較 為合理所致。故重覆進行之數個同種類行為，需具有足令社 會上一般人均認其不具獨立性，而應將之視為單一犯罪行為 予以評價之時空上密切關係，始得認係重覆性接續犯（最高 法院101年度台上字第4332號、103年度台上字第2158號判決 意旨參照）。觀諸被告於104年6月2日當日，販賣第三級毒 品愷他命對象共計3人，先後個別販賣罐裝愷他命1瓶予不詳 之人、販賣袋裝愷他命5包予另一不詳之人，又販賣袋裝愷 他命4包予不詳之購毒者；翌(3)日則販賣袋裝愷他命4包予 不詳之購毒者等情，迭據被告供承在卷(見原審卷第37、68 頁頁)，稽以被告於各次販賣前，均係分別以「愛迪生」所 交付如附表二編號㈩所示行動電話所下載WeChat通訊軟體接 收訊息，復而前往指定地點將愷他命販賣予購毒之人以完成 買賣，則被告各次販賣愷他命犯行均具有相當獨立性，依一 般社會健全觀念，不能認係包括一行為之接續犯。又被告前 揭所示四次販賣第三級毒品犯行，其等犯罪時間均係於95年 7月1日刑法修正刪除連續犯規定之後所犯，歷次交易時間並 非一致，每次行為在時間差距上可以分開，足認其主觀上難 認出於一次決意，在刑法評價上亦各具獨立性，每次行為皆 可獨立成罪，依社會通念，應認為數罪之評價，始符合刑罰 公平原則。是被告所犯四次販賣第三級毒品罪，犯意各別， 行為互異，應予分論併罰（起訴書認依被告販賣第三級毒品 之日數共計2日，予以分論併罰，容屬誤會）。被告辯護人 為被告辯護稱：販賣時間及次數不得僅以被告單一自白而逕 自認定被告販賣時間及次數云云，然據被告於警詢時供稱： 其等都是用微信聯絡伊，所以伊不知道其等真實姓名，時間 係在104年6月2日9時30分起至20時許止，交易地點都是在臺 中市西屯區、北屯區、太平區等地等語(見臺中市政府警察 局刑事警察大隊刑案中市警刑二字第1040023515號卷第6頁) ，自承各次愷他命交易地點並非相同，衡以毒品交易常情， 販毒者為恐遭受治安機關查緝，對於同一購毒者之同日要約 ，自以務求一次完成交易為常態，又豈有同日異地分次少量 販出以升高遭警鎖定之風險，則被告於同日異時異地與同一
購毒者為毒品交易之情節，自難想像，且被告於原審審理中 已供承其實際交易之數對象及毒品數量，被告既有數次交易 第三級毒品愷他命等情，自應以數罪論，是辯護人此部分辯 解，亦難採憑，併此敘明。
㈢本案係由被告、「愛迪生」與不詳之人謀議，推由被告使用 「愛迪生」所交付之上揭行動電話所下載WeChat通訊軟體接 收訊息，至指定地點將上開第三級毒品愷他命販賣予購毒之 人，以遂行販賣第三級毒品愷他命犯行，其等具有犯意聯絡 及行為分擔，為共同正犯。
㈣按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自 白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次 陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動 或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕 其刑。又該項所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主 要部分為肯定供述之意，非以其係有罪之肯定為必要，縱時 日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或 另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自 白；且所稱偵查中之自白，當然包含向有偵查犯罪職權之司 法警察(官)自白而言(最高法院98年度台上字第6928號、99 年度台上字第4874號、99年度台上字第4962號、99年度台上 字第4735號判決參照)。經查，被告就本案各次販賣第三級 毒品犯行，業於警詢、偵訊、原審及本院審理中均自白不諱 (見臺中市政府警察局刑事警察大隊刑案中市警刑二字第000 0000000號卷卷第4至8頁，104年度偵字第14399號卷第11至 13頁，原審卷第37、68頁，本院卷第47頁反面、167至169頁 )，揆諸上開說明，應認被告於偵查及審理中就其上開販賣 第三級毒品等犯行均已自白犯行，爰依毒品危害防制條例第 17條第2項之規定，就被告所犯各次販賣第三級毒品犯行， 均減輕其刑。
㈤按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告 具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品 之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上 手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之 寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供 出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權 之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而 言（最高法院100年度台上字第4787號判決意旨參照）。經
查，被告雖於警詢時供稱：扣案與供本案販賣之愷他命來源 係向綽號「艾迪」要求不詳之男子拿給伊等語(見臺中市政 府警察局刑事警察大隊刑案中市警刑二字第1040023515號卷 第5至7頁)；復於偵訊時供稱係「愛迪生」與高宇森(綽號「 小高」)之男子要求伊去販賣，「愛迪生」就是高宇森的下 線等語(見104年度偵字第14399號卷第11至13頁)，惟據臺中 地檢署與臺中市政府警察局刑事警察大隊均函覆稱：本案並 無因被告供述，因而查獲共犯綽號「艾迪」、「愛迪生」、 「高宇森」、「小高」或其毒品來源，且業已結案等情，有 臺中地檢署105年12月29日中檢宏肅104偵14399字第139958 號函、臺中市政府警察局刑事警察大隊105年12月26日中市 警刑二字第1050051210號函各1紙在卷可稽(見原審卷第45、 46頁)。是本案並未因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或 共犯之情形，從而，被告於本案自無毒品危害防制條例第17 條第1項規定之適用。
㈥原審以被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第3 項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條 、第28條、第51條第5款、第38條第1項、第38條之1第1項、 第3項、第40條之2第1項等規定，並以行為人之責任為基礎 ，審酌被告漠視法令禁制，僅因缺錢花用，竟受綽號「愛迪 生」之人誘惑，進而參與販賣第三級毒品愷他命，助長他人 施用毒品惡習，戕害國民身心健康甚鉅，已對社會秩序造成 危險，本不宜輕縱；惟參諸本案販賣之數量、金額非鉅，且 販賣次數為四次，所生危害非甚鉅，又依其各次販售毒品數 量之多寡、所獲對價之高低，被告各該販賣第三級毒品犯行 所涉情節之輕重自有不同；復衡酌被告就本案犯行坦認所犯 細節，態度良好，且過去並無前科；又被告行為時為19歲之 生活經驗及高中肄業之智識程度，目前無業及家境小康之生 活狀況等一切情狀，分別量處如附表一各編號主文欄所示之 刑，並本諸罪責相當原則之要求，於法律外部性及內部性界 限範圍內，綜合斟酌被告各次犯行之不法與責任程度，及對 其施以矯正之必要性，定其應執行刑。核其認事用法俱無不 當，復審酌被告犯罪之一切情狀，量刑亦屬妥適。並就沒收 部分說明如下：
⒈按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。又 105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵 償之規定，不再適用，刑法第2條第2項及刑法施行法第10條 之3分別定有明文。刑法第2條本身雖經修正，惟刑法第2條 既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，是依 上開條文規定，沒收法制即應一律適用裁判時之刑罰法律。
查本案被告行為後，刑法第38條以下關於沒收之規定業於10 4年12月30日新增公布，於105年7月1日施行，是參照上揭說 明，沒收既非刑罰，且被告行為後關於沒收之法律規定均已 修正，揆諸刑法第2條第2項之規定，就本案被告前開各該犯 行雖均係於105年7月1日之前發生，然關於沒收之規範適用 ，仍應適用本案裁判時關於沒收之規定而為裁判。又按犯毒 品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第 1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為 人與否，均沒收之，105年7月1日施行後毒品危害防制條例 第19條第1項分別明文規定。復按依毒品危害防制條例第18 條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第 一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危 害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖 販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不 同等級之毒品等行為，分別定其處罰。然鑑於第三、四級毒 品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由， 不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級 毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同 條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或 持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、 意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉 讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯 罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條 例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係 指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用 此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲 之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施 用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別 規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之 違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規 定（即修正後刑法第38條第1項）沒收之，始為適法（最高 法院98年度台上字第2889號、96年度台上字第728號判決意 旨參照）。再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但 有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1 項、第3項分別揭櫫明確。是以，關於沒收，自應適用上開 修正後之沒收相關規定；而毒品危害防制條例第19條則為刑 法沒收專章之特別規定，於毒品案件中在該當於毒品危害防 制條例第19條之規定下，自應優先適用，其餘毒品案件之沒
收，則依刑法沒收之規定為之；而販賣毒品所得，既非屬毒 品危害防制條例第19條所規定沒收之範疇，依上開說明，自 應依105年7月1日施行後刑法第38條之1第1項前段之規定沒 收之。
⒉又按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實 現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯 罪所用之物，自均應為沒收之諭知。且按修正前刑法第38條 第3項（修正後刑法移列為第38條第2項）係規定以屬於犯罪 行為人供犯罪所用之物，得宣告沒收，並非規定屬「被告」 所有之物，始得宣告沒收，而共同正犯於意思聯絡範圍內， 組成一共犯團體，團體中之任何成員均為「犯罪行為人」， 供犯罪所用之物，只要屬於「犯罪行為人」所有，均得宣告 沒收，不以必屬於本案被告所有者為限（最高法院92年度台 上字第787號判決意旨參照）。準此，數人共同犯罪之情形 時，就因犯罪依法沒收之物，不論究係為共犯何人所有，就 各共犯之判決均應宣告沒收。
⒊且按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則， 犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際 犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之 成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之 重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所 受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題， 固不待言。至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追 繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所 得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特 別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採 取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失 公平。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法 院向採之共犯連帶說，業於104年8月11日之104年度第13次 刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就 各人所分得者為之之見解。又所謂各人「所分得」，係指各 人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案 之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不 法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共 同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上 之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對 於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至 於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒 收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實 有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無
合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自 由證明程序釋明其合理之依據以認定之(最高法院104年度台 上字第3937號判決意旨參照)。
⒋扣案如附表二編號㈠至㈦所示白色晶體，經送內政部警政署 刑事警察局鑑定後，經檢驗認均檢出第三級毒品愷他命成分 （驗前總毛重43.06公克、驗前總淨重27.67公克、驗前總純 質淨重推估為26.56公克），此有內政部警政署刑事警察局 104年7月16日刑鑑字第1040053959號1份在卷可稽（見偵卷 第29頁），核屬毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，而均 為違禁物。上開第三級毒品愷他命均係共犯「愛迪生」交付 被告販賣賸餘一情，業據被告陳明在卷（見警卷第4-5頁） ，則被告所涉販賣第三級毒品愷他命既係毒品危害防制條例 明文規定處罰之犯罪行為，上開第三級毒品愷他命係被告各 次販賣第三級毒品行為而持有賸餘之毒品，揆諸前揭說明， 上開扣案之第三級毒品愷他命即不屬同條例第18條第1項後 段應依行政程序沒入銷燬之範圍，惟仍為不受法律保護之違 禁物，應依刑法第38條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人 與否，均於被告最後一次之販賣第三級毒品愷他命行為，即 如附表一編號㈣所示販賣第三級毒品犯行項下宣告沒收。至 上開用以盛裝扣案毒品之外包裝袋，因無法析離，而仍有極 微量之前揭第三級毒品殘留，併予宣告沒收。至鑑定時採樣 檢測之檢體部分，既已耗損用罄而已滅失不復存在，自毋庸 為沒收之諭知，附此敘明。
⒌扣案如附表二編號㈨所示之帳冊、編號㈩所示之行動電話均 係共犯「愛迪生」所交付，供被告依指示販賣第三級毒品愷 他命聯繫使用，依常理判斷，應係共犯「愛迪生」或另一不 詳共犯所持用，而屬共犯所有，供被告犯本案販賣第三級毒 品犯行所用之物，業據被告供承在卷（見警卷第5頁，原審 卷第67頁)，因共同正犯相互間利用他人行為以遂行其犯意 實現，本於責任共同原則，關於沒收部分，就共犯間供犯罪 所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被 告前揭所犯販賣第三級毒品罪刑項下，均併予宣告沒收。如 附表二編號所示行動電話，該門號係被告與其女友謝佳樺 共用持有，行動電話機體部分則係被告購買所有一情，亦經 被告陳述明確（見原審卷第66頁反面-67頁），則該行動電 話同時亦為被告與共犯「愛迪生」間聯繫本案販賣第三級毒 品聯繫使用，並同時提供網路訊號供被告以如附表二編號㈩ 所示行動電話所下載WeChat通訊軟體接收毒品交易訊息使用 等情，業經被告供承明確（見原審卷第67頁，偵卷第12頁） ，則該扣案物既係被告所有供本案各次販賣第三級毒品犯行
使用，同應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告 所犯各次販賣第三級毒品罪刑項下，均宣告沒收。 ⒍被告於104年6月2日所犯如附表一編號㈠及㈢所示三次販賣 第三級毒品犯行，除各次分得報酬即800元、1,000元及300 元外，其餘犯罪所得業已交付共犯「愛迪生」收執，又被告 所分得之此部分犯罪所得，業經花用殆盡，亦據被告陳明在 卷（見警卷第6頁反面），是前揭各次犯罪所得雖均未扣案 ，然均係被告犯毒品危害防制條例第4條第3項之罪所得財物 ，則不問其中成本若干，利潤多少，均應依刑法第38條之1 第1項、第3項規定，分別於被告各次罪刑項下宣告沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至共 犯「愛迪生」與其餘不詳之人所收得購毒對價，均非被告實 際收受，自不得在被告所犯前揭罪刑項下宣告沒收。 ⒎又扣案如附表二編號㈧所示現金4,000元部分，係被告於104 年6月3日所犯如附表一編號㈣所示該次販賣第三級毒品犯行 ，向購毒者收取之購毒對價，被告就此部分犯罪所得未及與 其餘共犯間進行攤分個別報酬即遭查獲，既係被告犯毒品危 害防制條例第4條第3項之罪所得財物，不問其中成本若干， 利潤多少，應依刑法第38條之1第1項規定，於被告此部分所 犯販賣第三級毒品罪名項下宣告沒收。
⒏至扣案如附表三編號㈠至所示奶茶包21包與如附表三編號 至所示咖啡包24包，經送鑑定，鑑定結果認其等均檢出 非毒品成分：Ethylone及Caffeine成分，並未檢出第三級毒 品愷他命成分，有內政部警政署刑事警察局104年7月16日刑 鑑字第1040053959號1份在卷可稽（見偵卷第29頁），則其 等既非違禁物，且非供本案販賣第三級毒品犯行所用或預備 之用，亦無證據證明其等係被告本案犯罪所生或所得之物， 故無庸宣告沒收。
⒐扣案如附表三編號所示現金19,500元，被告於偵訊時陳稱 ：其中現金18,000元部分，係共犯「愛迪生」留下來等語( 見偵卷第12頁)，稽以被告於查獲當日僅售出袋裝愷他命4包 予不詳之購毒者，此部分購毒款共計4,000元等情，業經本 院認定如前，而被告於當日販賣袋裝愷他命、咖啡包或奶茶 包之所得共5,500元之情，亦經被告陳述明確（見警卷第6頁 ），綜上各情，該餘額1,500元應係被告販賣咖啡包或奶茶 包所得價款，自與本案並無關連，且尚乏證據得以證明與被 告本案前揭各該犯行有關，爰不併予宣告沒收。 ⒑又本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，故宣 告多數沒收情形，並非數罪併罰，依增訂之現行刑法第40條 之2第1項規定，就宣告之多數沒收，併執行之。
四、被告及其辯護人以被告於偵查及原審審理中始終坦承犯行， 犯本案時年紀非常輕，且無任何前科不法記錄，應有刑法第 59條之適用，另原審判處被告應執行刑5年6月，與臺中地方 法院105年度訴字第1377號、105年度訴字第1584號判決相比 恐有過重之虞，請求給予緩刑之機會等語為由，提起上訴。 惟查：
㈠刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權 ，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為 人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則 與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感 情。按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科 刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各 款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。又數罪併罰，分 別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併 之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款 定有明文。此刑之酌定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項 ，如未逾越上開規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的， 即不得指為違法。原判決業以被告本案各次犯罪責任為基礎 ，對其智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、所 生損害及犯罪後之態度等刑法第57條所定科刑輕重應審酌之