臺灣高雄地方法院民事判決 99年度訴字第691號
原 告 鄭澧純原名鄭琇芬.
即反訴被告
訴訟代理人 黃永隆律師
被 告 呂世圳
即反訴原告
訴訟代理人 單文程律師
上列當事人間清償債務事件，本院於民國100 年4 月28日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣貳拾捌萬柒仟玖佰貳拾柒元。被告應自民國九十九年十二月起至一百零伍年二月止，按月於每月五日前給付原告新臺幣壹萬陸仟玖佰叁拾柒元，如遲誤一期，其後之期間視為亦已到期。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣貳拾捌萬柒仟玖佰貳拾柒元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序事項：
一、按反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得 提起，民事訴訟法第260 條第1 項定有明文。又該條項所稱 之「相牽連」者，係指反訴之標的與本訴之標的間，或反訴 之標的與防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係密切，審 判資料有共通性或牽連性者而言。舉凡本訴標的法律關係或 作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同 一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或 本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發 生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係， 業經最高法院91年度台抗字第440 號判決意旨闡釋明確。二、查本件反訴原告先位聲明係依民法第184 條第1 項規定，主 張反訴被告不法侵害反訴原告對系爭房地之財產權，即應損 害賠償責任。經核反訴原告上述聲明，均與其本訴所為防禦 方法所主張之法律關係相牽連，且兩者在法律上或事實上關 係密切，審判資料有共通性或牽連性者，依法自應准許其提 起反訴，先予敘明。
乙、實體部分：
壹、本訴方面：
一、原告主張：兩造為夫妻關係，被告前邀原告為連帶保證人， 並由原告提供所有坐落於高雄市大寮區○○○段3224號地號 土地及其上門牌號碼高雄市○○區○○路13之1 房屋（下稱 系爭房地）為擔保，於民國85年2 月13日向訴外人中國農民 銀行（嗣為合作金庫銀行所合併，下稱合庫銀行）借款新臺 幣（下同）290 萬元（下稱系爭貸款）。原告嗣於98年6 月 25日向合庫銀行清償系爭貸款未償餘額125 萬6,264 元（下 稱系爭款項），依民法第749 條規定，原告於清償之限度內 繼受取得原債權人之債權，自得對被告請求清償債務。爰依 法提起本訴。並先位聲明：㈠被告應給付原告125 萬6,264 元，及自訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算利息。 ㈡願供擔保，請准宣告假執行。另如認被告就系爭貸款仍有 期限利益，則備位聲明：㈠被告應給付原告28萬7,927 元。 ㈡被告應自99年12月起至105 年2 月止，按月於每月5 日前 給付原告1 萬6,937 元，如被告遲誤一期，其後未給付視為 全部到期。
二、被告則以：系爭房地係由被告所購買，雖原告為登記名義人 ，然雙方實係成立借名契約關係。原告擅自於98年7 月2 日 與訴外人鄭鵑鵑以通謀虛偽意思表示，將系爭房地所有權移 轉登記於鄭鵑鵑名下，致被告受有相當於系爭房屋市值之損 害204 萬9,402 元，被告自得依民法第184 條第1 項前段規 定，與原告所請求系爭款項予以抵銷，經抵銷後，被告無須 再支付任何款項予原告。如認被告確需給付系爭款項，惟被 告未曾遲延履行債務，原告未受合庫銀行催告前，並無清償 債務義務，原告提前清償等同剝奪被告期限利益，被告如有 清償義務，依原貸款契約亦有分期清償權利等語，資為抗辯 。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡願供擔保，請免為假執行。三、兩造不爭執之事項：
㈠兩造於79年12 月30日結婚。
㈡系爭房地係由被告出資購入，並以原告為買受人於83年10月 15日與訴外人蔡聰明所購買，並於83年11月8 日登記於原告 名下。
㈢被告於85年3 月12日向合庫銀行借貸290 萬元，除由原告擔 任連帶保證人外，並提供系爭房地設定最高限額348 萬元之 抵押權予合庫銀行。
㈣原告於98年6 月25日代被告向合庫清償系爭借款完畢，清償 總額為125 萬6,264 元。
㈤原告用以清償系爭房屋之餘款125 萬6264元，其資金來源為 ：自訴外人鍾玫玲處提領90萬元（原告之妹即訴外人林惠真
於98年6 月24日匯款40萬元、鍾玫玲及林義雄10萬元、鄭鵑 鵑30萬元）、現金36萬元（由鍾玫玲及林義雄自訴外人林宣 妙、林柏志銀行及郵局帳戶內提領現金36萬元）。 ㈥原告於98年7 月2 日將系爭房地移轉登記予鄭鵑鵑。 ㈦如認被告依據民法第749 條應負給付之責，復認被告享有期 限利益，被告對於原告所主張備位聲明之數額，並無意見。四、本件爭點：
㈠原告是否為系爭房地之所有權人？被告主張原告侵害其對系 爭房地之所有權，致受有損害，是否可採？如有，其受損數 額若干？可否抵銷？
㈡原告依民法第749 條規定，請求被告清償125 萬6,264 元， 有無理由？被告對於系爭貸款，有無期限利益？五、本院得心證之理由：
㈠原告是否為系爭房地之所有權人？被告主張原告侵害其對系 爭房地之所有權，致受有損害，是否可採？如有，其受損數 額若干？可否抵銷？
⒈按「中華民國91年民法親屬編修正前適用聯合財產制之夫妻 ，其特有財產或結婚時之原有財產，於修正施行後視為夫或 妻之婚前財產；婚姻關係存續中取得之原有財產，於修正施 行後視為夫或妻之婚後財產」，民法親屬編施行法第6 條之 2 定有明文。次按「夫妻未以契約訂立夫妻財產制者，除民 法另有規定外，以法定財產制為其夫妻財產制。」、「夫或 妻之財產分為婚前財產與婚後財產，由夫妻各自所有。不能 證明為婚前或婚後財產者，推定為婚後財產；不能證明為夫 或妻所有之財產，推定為夫妻共有。」，亦為民法第1005條 、第1017條第1 項所文。是關於不動產所有權之歸屬，縱由 夫出資而登記為妻之名義，仍應以登記為準，其登記有絕對 之效力，在登記被塗銷前不能否認登記之信力，如此夫妻財 產制所有權之歸屬與物權變動之公示原則始得一致。本件乙 、甲係採法定財產制，經其陳明，而系爭土地係乙分別於82 年5月13日及88年6月28日以買賣為原因取得，有土地登記謄 本可證。系爭土地既係於乙、甲二人婚姻關係存續中，以乙 名義登記之財產，即為乙之原有財產，屬乙所有。甲雖主張 系爭土地為伊所出資購買，惟基於買賣取得不動產之所有權 ，非經登記不生效力，系爭土地既未登記為甲所有，甲即未 合法取得系爭土地所有權，系爭土地之所有權，依物權登記 主義，應認為乙所有，有最高法院93年台上字第2652號判決 意旨可資參照。
⒉系爭房地為原告於兩造婚姻關係存續中取得之財產，且登記 在原告名下，兩造婚姻關係存續中並未約定財產制，是依民
法親屬編施行法第6 條之2 及第1017條第1 項規定，系爭房 地為原告於婚姻關係存續中取得所有權之原有財產，亦甚明 確。則兩造間就系爭房地所有權移轉原因之法律關係，不論 是否存在買賣、贈與或借名契約等債權關係，依前開條文規 定及最高法院判決意旨所示，均不足以影響系爭房地所有權 屬於原告之事實。從而，被告抗辯兩造存在借名契約之關係 ，即無審究之必要（退萬步言，縱予以審究，被告辯解仍非 可取，詳如後述）。
⒊被告雖主張系爭房地係由其出資購買，原告僅為登記名義人 ，雙方間有借名契約關係等語，惟此為原告所否認。按當事 人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴 訟法第277 條本文定有明文。被告既主張兩造間就系爭房地 成立借名登記契約，則應由被告就兩造間有借名登記合意負 舉證責任（最高法院97年度台上字第211 號判決參照）。經 查：
⑴依據兩造之子呂晉瑋於本院99年8 月10日言詞辯論期日到庭 證稱：「（系爭房屋登記在你母親名下，就系爭房屋你父親 是否曾與你討論過所有權的問題？）他說他要給媽媽的。」 、「（你在何時聽到你父親這樣說？）有記憶以來從小聽到 大。」、「（他多久會告訴你一次？）聚會或吃飯時，過年 時會提到很多次，人愈多時我父親越會這樣講，因為這樣可 以顯示他很愛我母親。」等語明確（院卷第128 頁至第129 頁），復據證人即同身為兩造之子呂晉榮證述：「（就你所 知上開房屋是媽媽的還是爸爸的？）是媽媽的。因為小時候 爸爸常常說房子是媽媽的，是要給媽媽的。」、「（何時聽 聞上情？）最近一次是何時聽聞，我不記得了，我現在已經 國中畢業，但我在讀國中期間，都還曾聽我父親這麼說。」 、「（你父親在何種場合時會提到這件事？）他要表現他很 喜歡媽媽的時候。」等語相符（院卷第126 頁至第128 頁） 。被告雖主張系爭房地購買後，呂晉榮始出生，對於本件緣 由完全不知云云，依前開不爭執事項所載，系爭房地雖係於 83年10月間所購買，而呂晉榮固為同年12月14日所出生，自 無法知悉系爭房地於購買及登記情形，然依其所述，於該證 人自有記憶中，時常聽聞被告表明系爭房地係原告所有一情 甚為明確，是認該證人證言自可採信。況以被告99年7 月16 日陳報狀所狀，其亦自承呂晉瑋對於兩造糾紛較為清處，如 非由呂晉瑋到庭作證，根為無法釐清本件案情之效果（院卷 第111 頁），是依被告前開陳報狀所載，亦已認證人呂晉瑋 之證述應當可採，而依呂晉瑋前開證述內容與呂晉榮大致相 符，亦足認呂晉榮證言亦當可採。進依兩造之子呂晉榮、呂
晉瑋所證述內容，渠等均一致證述，被告於人愈多或欲表現 愛原告時，即表明系爭房地係原告所有一節，足認系爭房地 應係由被告贈與予原告。
⑵被告雖執原告於本院98年度重訴字第276 號民事事件之99年 1 月13日言詞辯論期日所陳述：「（你有無呂世圳或原告（ 呂世昌，為被告之兄弟）贈與系爭建物給你的證據？）我們 總共買過3 間房子，有2 間登記在我名下，除了第3 間是向 原告借支票外，其他兩間是由呂世圳處理，我不知道他錢怎 麼來的。」、「（呂世圳以你的名義登記的房屋除了系爭建 物（即高雄市○○○路315 之3 號房屋）外，還有那一間？ ）大寮鄉○○路住處」等語，可認系爭房地係屬借名登記予 原告名下，惟依原告於前開期日所為之陳述，僅可認定系爭 房地係由被告所購買，且登記予原告名下，惟難遽認系爭房 地登記原因即為借名，而無他因存在。
⑶再者，被告進主張系爭房地若係原告所購買，則系爭房屋貸 款之主債務人何以為被告，而原告僅居為連帶保證人地位等 情。惟查，依卷附不動產買賣契約第2 條所載，系爭房地買 受人為原告，而非被告，且總價款為432 萬元，除以現金給 付132 萬元，餘款300 萬元則係以銀行貸款方式予以付清（ 院卷第135 頁），而被告於85年3 月12日向合庫銀行借貸29 0 萬元，除由原告擔任連帶保證人外，並提供系爭房地設定 最高限額348 萬元之抵押權予合庫銀行，且依原告訴狀所載 ，系爭房地係由原告尋找、簽約等情（院卷第215 頁），是 由原告全權出面處理，是以若非被告欲贈與予原告，原告何 需出面洽購，進為買受人？系爭房地若非被告贈與原告，系 爭房地未足餘款，何需由被告為債務人向銀行申貸？矧以， 如非係贈與，原告既非系爭房地實際所有人，其何需擔任前 開貸款之連帶保證人及物上保證人，於日後被告無力負擔時 ，遭貸款銀行連帶追償之理？是被告前開主張，尚無法認定 系爭房地係屬借名登記。
⑷被告復主張若系爭房地為原告所有，原告何須將系爭房地以 買賣為名義借名登記予鄭鵑鵑名下，如係為鄭鵑鵑之貸款提 供擔保，系爭房地為該借款擔保物，即為已足，無須為不動 產之過戶登記一情。經查，原告用以清償系爭房屋之餘款12 5 萬6,264 元，其資金來源分為訴外人鍾玫玲、鄭鵑鵑等人 ，為兩造前開所不爭執，是原告將系爭房地予鄭鵑鵑名下， 以為債務擔保，亦屬合理，被告自不能以原告將系爭房地登 記予鄭鵑鵑，遽可認定系爭房地係被告借名登記予原告名下 ，兩者間並無關連，實屬二事。
⒋系爭房地既認定為原告於婚姻關係存續中取得所有權之原有
財產，被告並不能證明兩造就附表所示房地存在借名登記關 係，已如前述。從而，被告主張原告侵害其對系爭房地之所 有權，致受有損害，並主張抵銷，洵非可採，應予駁回。 ㈡原告依民法第749 條規定，請求被告清償125 萬6,264 元， 有無理由？被告對於系爭貸款，有無期限利益？ ⒈按保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債權 人對於主債務人之債權，為民法第749 條前段定有明文。惟 依據系爭貸款借據第2 條所載借款期間為85年2 月13日起至 105 年2 月13日止（院卷第11頁），另依約定書第6 條所載 ，立約人（即兩造）如有1 期債務未依約付息，系爭貸款始 視為全部到期（院卷第12頁），是依前開約定，被告如按期 繳納分期款項，其自享有期限利益甚明，被告未曾遲誤任何 一期繳款，而係原告提前清償一情，亦為原告所不爭執（院 卷第166 頁），是依前開規定，固認原告雖因向系爭貸款之 債權人合作金庫清償系爭款項，繼而代位承受合作金庫對於 被告之債權，然同因原告提前清償，致被告喪失期限利益， 原告所請求之數額自應予以分期。
⒉原告雖主張其於98年6 月25日繳清系爭貸款後，曾向被告催 告並於98年11月20日提起本訴，惟被告均拒付，已喪失期限 利益一節，惟被告係因主張系爭房地為其所有，原告將系爭 房地登記與訴外人鄭鵑鵑所有，侵害其權利，進主張與系爭 款項予以抵銷等抗辯，此即為本件之爭點，是在未究明系爭 房地所有權歸屬，被告以兩造內部關係未明主張拒付，應屬 有理，原告主張被告即喪失期限利益，尚無可取，是以原告 先位聲明請求自無理由，備位聲明請求自屬有據。六、綜上所述，系爭房地既經認定為原告所有，原告為系爭貸款 之保證人，其向系爭貸款之債權人合作金庫為清償後，依據 民法第749 條規定，於清償限度內，自得承受合作金庫對於 被告之債權，惟因被告就系爭貸款仍享有期限利益，是原告 請求被告給付如先位聲明所載數額，自屬無據，應予駁回， 此部分假執行之聲請，則因原告先位聲明遭駁回而失所附麗 ，應併予駁回。另依據「伍、前開不爭執事項㈦」所載，兩 造就此已到期及分期所應給付數額，亦不爭執，是原告主張 依據民法第749 條規定，請求被告給付如備位聲明數額，係 有理由，應予准許。
七、按所命給付之金額或價額未逾新臺幣50萬元之判決，法院應 依職權宣告假執行，為民事訴訟法第389 條第1 項第5 款明 文規定。本判決主文第1 項所命被告給付之金額未逾新臺幣 50 萬 元，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定應依職 權宣告假執行。至被告聲請免為假執行部分，合於法律規定
，爰酌定相當之擔保金額宣告之。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：系爭房地為反訴原告所有，借名登記予反訴 被告名下，反訴原告乃以反訴訴狀繕本送達予反訴被告以為 終止兩造間借名登記，因反訴被告將系爭房地移轉登記予訴 外人鄭鵑鵑，侵害反訴原告所有權，系爭房地市價為204 萬 9402元，經扣除反訴被告所代償之系爭款項後，反訴被告尚 應給付79萬3,138 元。為此，爰依據民法第184 條第1 項前 段規定，提起反訴等語。並聲明：反訴被告應給付反訴原告 79萬3,138 元，及自反訴繕本送達之翌日起至清償日止，按 年息5%計算之利息。
二、反訴被告辯稱：系爭房地為反訴被告所有，雖嗣將系爭房地 以買賣為登記原因登記予訴外人鄭鵑鵑，惟係供債務擔保， 實際所有人仍是反訴被告，鄭鵑鵑僅為名義所有人等語置辯 。並聲明：反訴原告之訴駁回。
三、兩造不爭執及爭執之事項：均同前開本訴所示。四、本院之判斷：依前所述，已認系爭房地為反訴被告所有，反 訴原告既非所有權人，當無權利遭侵害可言，是反訴被告主 張侵權行為法律關係，請求反訴被告應給付反訴原告79萬3, 138 元，及自反訴繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5% 計算之利息，為無理由，應予駁回。
叁、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證， 核與本判決無影響，毋庸一一論列，併此敘明。肆、據上論結，本件原告之訴為有理由，反訴原告之訴無理由， 爰依民事訴訟法第78條、第389 條第1 項第5 款、第392 條 ，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 17 日
民事第五庭 法 官 張維君
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 100 年 5 月 17 日
書記官 呂怜勳