臺灣高雄地方法院民事判決 98年度訴字第92號
原 告 毛張靜沼
毛履茂
毛履松
毛燕貞
毛履雄
毛燕芬
共 同
訴訟代理人 王仁聰律師
複代理人 蔡桓文律師
被 告 楊麗珠即高雄市私立新松柏養護之家
訴訟代理人 張宗隆律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國100 年5 月16日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新台幣叁萬伍仟貳佰伍拾肆元由原告負擔。 事實及理由
一、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將訴變更或追加他訴， 但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟 法第255 條第1 項第3 款定有明文。查原告起訴時，原聲明 ：㈠被告應給付原告毛張靜沼、毛履茂、毛履松、毛履雄及 毛燕芬各新台幣（下同）500,000 元，另給付原告毛燕貞95 7,021 元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週 年利率百分之5 計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行 。嗣減縮為：㈠被告應給付毛張靜沼、毛履茂、毛履松、毛 履雄及毛燕芬各500,000 元，另給付毛燕貞872,409 元，及 均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之 5 計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷一 第270 頁）。經核與上述規定相符，先予敘明。二、原告主張：訴外人毛寶林為毛張靜沼之配偶，亦為毛履茂、 毛履松、毛履雄、毛燕芬及毛燕貞之父。毛寶林除有攝護線 肥大及輕微癡呆等症狀外，並無重大疾病，惟因年紀老邁且 乏人照護，乃自民國97年1 月23日起，委由被告楊麗珠所經 營之高雄市私立新松柏養護之家（下稱養護之家）照護，並 由毛寶林與被告訂有長期照護契約。嗣97年5 月28日17時許 ，因被告之看護人員未為毛寶林配戴假牙即讓其進食，致毛 寶林咀嚼困難，難以進食、吞嚥困難，遭食物哽住呼吸道， 進而引發吸入性肺炎。事發當時被告僱用之看護王淑靜，未 即時對毛寶林施作正確之哈姆立克法，以排除阻塞之異物排
出，亦未對毛寶林實施CPR 急救，致其於送往財團法人高雄 醫大學附設中和紀念醫院（下稱高醫）急救前即無生命跡象 ，經急救後，雖恢復意識並送加護病房繼續治療，惟仍因敗 血性休克、呼吸衰竭、吸入性肺炎及急性腎衰竭等病症，於 97年6 月17日死亡（下稱系爭死亡事故）。被告未善盡養護 照顧之責，顯有重大過失，並與毛寶林之死亡有相當因果關 係。又毛燕貞為毛寶林支出醫藥費62,059元、喪葬費310,35 0 元，且原告均因毛寶林死亡，各受有精神慰撫金500,000 元之損害，自得本於民法侵權行為法律關係，請求被告賠償 。此外，被告既與毛寶林間有訂有長期照護契約，本應盡善 良管理人之照顧義務，而毛寶林因被告未盡養照護之責，導 致進食噎著而死亡，自屬債務不履行而侵害毛寶林之人格權 ，原告亦得依民法第227 條之1 規定，準用民獲第192 條第 1 項及第194 條規定，請求被告賠償損害等情。爰依民法第 184 條第1 項、第192 條第1 項、第194 條及第227 條之1 之規定提起本訴，並聲明：如減縮後聲明。
二、被告則以：訴外人毛寶林在護理之家看護期間，皆遵循標準 醫學護理常規為照護，並無任何過失。毛寶林於97年5 月28 日自行進食中忽遭食物嗆到，在場護理人員即立刻將毛寶林 口中食物殘渣及假牙以手挖出，並將假牙放置於餐盤上，同 時對之實施「哈姆立克」法急救，且以抽痰器將口腔、食道 內細碎食物殘渣抽出，復用氧氣桶給予氧氣，並立即以電話 呼叫救護車及119 中心，共計5 次，被告之護理人員並於救 護車上對毛寶林為CPR 急救，被告對毛寶林之照護及急救並 無何疏失之處等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執 行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免 為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠毛寶林因敗血性休克、呼吸衰竭、吸入性肺炎及急性腎衰竭 死亡，有高醫診斷證明書在卷可參（本院卷第7 頁）。 ㈡原告為毛寶林之全體繼承人（本院卷第88頁）。四、本件之爭點應為：
㈠原告是否得依民法第184 條第1 項、第192 條及第194 條侵 權行為法律關係，請求被告賠償損害?
㈡原告依民法第277 條之1 請求債務不履行之損害賠償，是 否有據?
㈢如被告應負賠償之責，原告各得請求之金額為何?五、本院得心證之理由如下：
㈠原告是否得依民法第184 條第1 項、第192 條及第194 條侵 權行為法律關係，請求被告賠償損害?
本件原告主張被告應負侵權行為損害賠償責任，無非係認① 被告或被告受僱人於毛寶林進食時，未為其佩戴假牙，造成 毛寶進食噎著、②被告或被告受僱人在毛寶林進食噎到後， 未對毛寶林實施哈姆立克法加以急救，均有過失，且均係造 成毛寶林死亡之原因。然此為被告所否認，並辯稱：毛寶林 進食時，有為其配戴假牙，於其噎著後，亦曾以哈姆立克法 急救，伊並無過失等語。故本件首應論就者，自為被告是否 確有原告前開所主張之過失行為，茲分述如下： ⒈被告或被告受僱人於毛寶林進食前，是否有為其佩戴假牙？ ⑴查，毛寶林於97年5 月28日17時許進食前，證人即被告所屬 員工王淑靜有為毛寶林配戴假牙，以供其進食之事實，業據 王淑靜到庭證述明確（見本院卷一第252 頁），再參以證人 即被告僱用之廚師游秋喜亦到庭證稱：伊看到王淑靜挖毛寶 林嘴的廢物，假牙也拿出來放到餐桌（見本院卷一第255 頁 ）等語以觀，已見毛寶林於97年5 月28日17時許進食時，確 有配戴假牙。
⑵又原告固主張：王淑靜及游秋喜均為被告員工，彼等證述有 迴護被告之嫌；若毛寶林於事發當日進食時，確有配戴假牙 ，理應不可能發生食物掉入左側支氣管之情形；且王淑靜於 97年5 月28日製作之護理紀錄，亦未記載有將毛寶林口中假 牙拿下之舉動云云。然被告既已就毛寶林於事發當日進食時 ，有配戴假牙乙節，以證人王淑靜及游秋喜之證述，為相當 之舉證，自應由原告舉出其他反證供本院調查審認，尚難以 王淑靜及游秋喜均為被告員工即認其所證情節不可採。再者 ，進食時遭食物噎住氣管，而須送醫救治，並非罕見，縱牙 齒健全或配戴假牙之人仍有發生可能，故原告以事後發生食 物噎住氣管之情事，反推毛寶林於進食時未配戴假牙，即乏 推論之合理依據。此外，護理記錄係由護理人員將毛寶林所 受相關醫療照護或其身體之生理狀態，摘要予以記載，並非 將被告或其受僱人對毛寶林施加之任何舉動，均予記載，尚 難以護理記錄未有記載，即反推王淑靜未將毛寶林口中假牙 取出。是以，原告主張：毛寶林於進食時，被告或其受僱人 未為毛寶林佩戴假牙云云，難認可採。
⒉被告或被告受僱人於毛寶林進食噎到後，是否有對毛寶林實 施哈姆立克法加以急救？
⑴查，證人王淑靜到庭證稱：97年5 月28日事發前，毛寶林係 在養護之家的大廳自行用餐，是吃煮軟的飯及剁碎的配菜， 伊在餵其他老人吃飯，後來伊就聽到碗掉到地上的聲音，旋 即看到毛寶林臉色嘴唇發白，叫喚亦未回應，覺得應該是噎 著，伊就挖出他口中的食物和假牙，放在餐盤上面，伊同事
徐妤鳳就過來幫忙先把餐盤拿開，另一位同事游秋喜就將餐 盤拿走，徐妤鳳並幫伊拿開輪椅、餐桌，伊則站到毛寶林背 後，環抱住他，一手握拳，放在肚臍和劍突中間，然後由內 往上推擠他的胃，試圖讓毛寶林吐出東西，但伊做了數次， 毛寶林都沒有吐出東西。伊與徐妤鳳隨即一起將毛寶林帶到 床上，給予氧氣，用抽痰的機器抽吸毛寶林喉嚨中的異物， 有抽出一些細碎的米飯，並測得其血壓為140 餘、心跳120 幾下、呼吸約每分30幾次，伊在協助毛寶林側臥後，就去寫 緊急交班單和護理紀錄。寫完之後，再去看毛寶林，並摸其 頸動脈，發現頸動脈脈搏微弱，即囑請同事去通知院長即被 告，伊則幫毛寶林做CPR ，此時訴外人即伊同事蔡佩芬來上 班，協助伊做心外按摩，救護車約於6 點9 分左右抵達，伊 上車並隨車做CPR ，直到高醫急診室後，才將毛寶林交給高 醫的護士來處理等語（見本院卷一第251 至254 頁）；另證 人游秋喜亦到庭證稱：伊看到王淑靜挖毛寶林嘴巴中的廢物 ，假牙也拿出來放到餐桌，王淑靜就開始幫毛寶林做哈姆立 克急救法。當時毛寶林是坐在輪椅上，前面有一個餐桌，先 把餐桌移開，王淑靜站在毛寶林的後方，用手環抱住毛寶林 ，並把毛寶林往上提，要讓毛寶林看可否吐出東西等語（見 本院卷一第255 至256 頁），均明確證述王淑靜於毛寶林噎 著後曾對其施以哈姆立克急救，且就實施哈姆立克法之方式 ，亦為相同之證述。再者，王淑靜前開所證於毛寶林噎著後 ，對其施救經過，諸如挖出口中食物及假牙、實施哈姆立克 法、以抽吸器抽吸口腔、供氧並施作CPR 等節，核與其前於 臺灣高雄地方法院檢察署97年度相字第1084號案件（下稱相 字案）97年6 月17日警詢及97年12月10日偵查時，所陳述之 急救過程（見相字案卷第11頁、第71頁），均大致相符，僅 於細節因詢問問題不同，而有所補充，足見王淑靜對於如何 施救毛寶林之經過，始終為相同之陳述，益徵其所證確曾對 毛寶林實施哈姆立克法加以急救，應屬可信。
⑵原告固以王淑靜於毛寶林97年5 月28日之護理紀錄及同日將 毛寶林送往高醫急診之救護紀錄表，均未記載曾對毛寶林施 以哈姆立克法及CPR ，而認王淑靜所證曾對毛寶林施以哈姆 立克法急救等語，均非實情。然查，依王淑靜及游秋喜前開 證述，王淑靜於毛寶林遭食物噎著後，非僅以哈姆立克法施 救，尚曾將毛寶林移至床上，以抽吸器抽吸毛寶林口中異物 ，提供氧氣，並對毛寶林施以CPR ，足見王淑靜對毛寶林施 救所花費之時間非少；再參諸王淑靜證稱：伊在測量完毛寶 林血壓及心跳後，就填寫護理紀錄及緊急交班單…，之後， 伊又回到毛寶林的身邊等語（見本院卷第253 頁），及王淑
靜於雄聯救護車到場後，將毛寶林送往高醫急救，尚隨車前 往乙節，亦有上開救護紀錄表可證（見本院卷一第164 頁） ，堪認97年5 月28日毛寶林護理紀錄中，除「隨車並予CPR 」以外之記載，王淑靜在雄聯救護車抵達前即已完成。是以 ，王淑靜在雄聯護車抵達前，既忙於以數種不同方式對毛寶 林施救，以維持其生命徵象，應花費相當之時間，則其在此 時間急迫之情形下，致未將對毛寶林所施作之全部救護行為 ，毫無遺漏均予記載，尚在情理之內。再者，雄聯救護車紀 錄表「急救處理」欄，究係僅指在救護車上之急救處理，或 兼指在送上救護車前之急救處理，語意並非明確，則王淑靜 縱未勾選「哈姆立克法」選項，亦不能僅憑此即逕認其在救 護車抵達前，未以哈姆立克法對毛寶林急救。
⒊承前所述，被告所屬員工王淑靜於毛寶林噎著後，確有對其 施以哈姆立克法急救，業經王淑靜及游秋喜證述如前，且衡 以王淑靜當時為主要施救之人，在時間急迫情形下，未於護 理記錄及救護紀錄表將全部救護行為均予記載，尚符情理， 自難僅因護理記錄及救護記錄表未加記載，即反推王淑靜確 未以哈姆立克法對毛寶林施救。準此，被告對於毛寶林死亡 ，即無過失可言，則原告援引民法第184 條第1 項、第194 條規定，請求被告賠償損害等情。爰依民法第184 條第1 項 、第192 條第1 項及第194 條侵權行為法律關係，請求被告 賠償損害，尚屬無據。
㈢原告依民法第277 條之1 請求債務不履行之損害賠償，是否 有據?
⒈毛寶林與被告間訂有長期照護契約，依該第11條之約定，被 告至少應提供：生活服務：膳食…。專業服務：…護理 服務、醫療支援服務…等情，有長期照護定型化契約書1 份 在卷可憑（見本院卷一第306 至308 頁），堪認屬實。又被 告若因可歸責於己之事由，違反上開長期照護契約所約定應 盡之義務，始有債務不履行可言，並非謂毛寶林在長期照護 期間發生死亡之結果，即屬被告有債務不履行情事。是以， 原告主張被告有債務不履行之情事，依其先前陳述，應係指 ⑴被告讓毛寶林進食之食物或方式不當，造成其噎著；⑵另 於毛寶林噎著後，被告及其所屬員工亦未依正常急救程序急 救。然查：
⑴毛寶林進食噎著，被告並無債務不履行情事： ①被告抗辯毛寶林可自行進食等語，核與原告毛燕貞於97年12 月10日在相字案偵查中所稱：毛寶林如果裝假牙進食均正常 ，也不需要吃流質食物等語相符（見相字案卷第70頁），再 參以卷附毛寶林之護理記錄係記載：「97年4 月28日，…班
內可自行用餐…，咀嚼、吞嚥功能可…」、「97年5 月8 日 ，自行進食…食慾好，咀嚼、吞嚥可，可將一份量吃完…」 、「97年5 月26日，兩餐間予糖果、餅乾、點心食用以滿足 其慾」等語，及被告所屬護理人員為前揭記載時，兩造間尚 未發生爭執糾紛，為記錄之護理人員並無虛偽記載之動機， 前開護理記錄之記載，應屬可信等情以觀，堪認毛寶林於被 告照護期間仍可自行進食。又被告辯稱：毛寶林於97年5 月 28日進食之食物，均屬剁碎之軟爛食物，對於毛寶林噎著， 伊並無可歸責事由等語。查依王淑靜證稱：97年5 月28日毛 寶林是在養護中心的大廳自行用餐，是吃煮軟的飯及剁碎的 配菜等語（見本院卷一第251 頁），及毛寶林因進食噎著後 ，送往高醫接受治療，於同年月30日施做支氣管鏡發現左側 支氣管留有食物殘渣之事實，亦有高醫97年6 月17日診斷證 明書1 紙可憑（見本院卷一第7 頁），已徵被告辯稱：提供 剁碎之軟爛食物供毛寶林進食等語，應屬可採。準此，毛寶 林於配戴假牙後（毛寶林於事發當日進食時有配戴假牙乙節 ，業經認定如前），既可自行進食，而被告提供毛寶林食用 之膳食，亦為剁碎之軟爛食物，並非堅硬、體積過大，難以 吞嚥之食物，自難認被告在提供毛寶林膳食方面，有何可歸 責之債務不履行情事存在。
②另證人即毛寶林在高醫就診之主治醫師蔡米山到庭證稱：依 毛寶林之病歷資料來看，其屬於發生吸入性肺炎及敗血症的 高危險群，因為毛寶林年齡已達87歲並長期臥床，而先前做 過的腦部斷層掃描，描述到其有舊的腦部阻塞，且有失智的 情形，意即腦部有老化的情形。如果毛寶林吞嚥功能不佳的 話，會容易把口腔內的東西從口腔掉入到氣管內而引發吸入 性的肺炎。食物殘渣進入到左邊支氣管有可能會引發吸入性 肺炎，也可能會進一步的引發呼吸衰竭跟敗血性休克，所謂 敗血性休克指的是細菌感染，細菌後來進入到血液裡隨著循 環感染到全身的血液，會導致休克。而毛寶林為吞嚥不良的 病人，因為腦部病變或老化，吃東西較容易噎到的可能性很 大等語（見本院卷二第62頁、第64頁），已見毛寶林本身即 屬進食噎著並因而引發吸入性肺炎之高危險群，是被告既已 考量毛寶林年紀老化而特別提供剁碎之軟爛食物供其進食， 且本件亦不能排除毛寶林因本身吞嚥功能退化，而於自行進 食之際遭食物噎住之高度可能性，自難憑毛寶林進食時遭食 物噎著之事實，推認被告有何未依長期照護契約提供適當膳 食之債務不履行情事。
⑵毛寶林於遭食物噎著後，被告及其所屬員工已為適當之急救 ，難認有債務不履行情事：
王淑靜於毛寶林噎著後，曾將其挖出口中食物及假牙挖出， 並實施哈姆立克法、以抽吸器抽吸口腔食物、提供氧並施作 CPR 予以急救等情，業如前述，而使用抽吸器抽吸，縱無法 將食物抽出，亦可將堵塞的食物殘渣從主氣管推到支氣管， 讓噎到的人不會馬上窒息，…發現有人進食噎到，實施哈姆 力克法急救、使用抽吸器抽吸，並送醫急救，符合一般醫療 常規乙節，亦經蔡米山證述在卷（見本院卷二第62頁、第65 頁），是被告所屬員工在毛寶林噎著後，既已為有效之急救 行為，且符合醫療常規，自不能認有何未提供護理服務、醫 療支援服務之債務不履行情事。
⑶綜上，原告主張被告有可歸責之債務不履行情事，並不可採 ，則其援引民法第277 條之1 請求被告賠償毛寶林人格權所 受損害，即屬無據。
㈣如被告應負賠償之責，原告各得請求之金額為何? 承前所述，原告無法證明被告有故意、過失之侵權行為，致 毛寶林死亡，且被告就毛寶林進食遭食物噎著及遭食物噎住 後之急救，亦無債務不履行情事，被告自不負賠償之責，此 爭點即無再予論述之必要。
五、從而，原告依民法第184 條第1 項、第192 條第1 項、第19 4 條及第227 條之1 之法律關係，請求被告應給付毛張靜沼 、毛履茂、毛履松、毛履雄及毛燕芬各500,000 元，另給付 毛燕貞872,409 元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按週年利率百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回 。而原告之訴既經駁回，假執行之聲請即失所附麗，應併予 駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本 院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，毋庸一一論列， 併此敘明。
八、本件係原告全部敗訴，其繳納之第一審訴訟費用即裁判費35 ,254元，應由原告負擔。
九、據上論結：原告之訴為無理由，依民事訴訟第78條、第85條 第1 項及第87條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 30 日
民事第五庭 審判長法 官 黃國川
法 官 張維君
法 官 李育信
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 100 年 5 月 30 日
書記官 陳孟琳