臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上訴字第345號
上 訴 人
即 被 告 林佳綵
上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院105年度
訴字第331號中華民國106年1月12日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第4371號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林佳綵行使變造公文書，足以生損害於公眾及他人，累犯，處有期徒刑壹年壹月。未扣案之犯罪所得新臺幣拾捌萬參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、林佳綵前於民國99年間因侵占罪，經原審法院以99年度中簡 字第523號判決處有期徒刑3月確定，於99年7月19日易科罰 金執行完畢。詎仍不知悔改，於101年底至102年初之某日起 ，基於行使變造公文書以詐欺取財之犯意，以通訊軟體LINE 、手機簡訊或見面之方式，接續向陳彥勳佯稱：因投資股票 輸錢，且在日本投資之房地產有稅務等問題，需資金新臺幣 （下同）40萬元周轉云云，並提出變造有「主旨：禁止義務 人林冠儀對第三人之存款債權（含活期存款、活儲存款、定 期存款、綜合存款、支票存款、外幣存款、郵政劃撥、經兌 付之託收票據等）在新臺幣4百5拾7萬6,427元（含解繳手續 費等執行必要費用）範圍內為收取或為其他處分（含扣押） ，經義務人繳清本分署將依法通知解除，請查照。」等內容 之法務部行政執行署臺中分署執行命令影本1紙供陳彥勳觀 看，使之陷於錯誤，陳彥勳遂於102年8月23日、同年8月28 日、29日，陸續自其中國信託商業銀行新竹分行帳號000000 000000號帳戶匯款27萬元、7萬2000元、2萬1000元（共計36 萬3000元，實際所有人為陳彥勳前妻徐歆彤）至林佳綵所有 之渣打銀行大雅分行帳號00000-00000000號帳戶內，並於不 詳時間、地點，交付徐歆彤所有之現金10萬元予林佳綵。嗣 徐歆彤發現上情，且林佳綵未依約還款乃與林佳綵聯繫，林 佳綵遂於102年10月18日某時，承前揭行使變造公文書之同 一犯意，至徐歆彤、陳彥勳之前位於臺中市○區○○○街0 號00樓之0住家樓下，接續行使並交付前開變造之法務部行 政執行署臺中分署執行命令影本1紙予徐歆彤，並承諾將於 102年10月23日及30日清償40萬元。嗣因林佳綵復以各種理 由推託不願還款，始循線查悉上情。
二、案經徐歆彤告訴臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
（一）按刑事訴訟法第159條之5規定被告以外之人於審判外之陳 述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，其 立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實， 原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議， 基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化 言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能 力。經查，檢察官於本院準備程序時對下述所引用供述證 據之證據能力均表示無意見，被告林佳綵（下稱被告）於 本院準備程序時雖未到庭，惟其後於本院審理時到庭，對 下述所引用供述證據之證據能力，迄至言詞辯論終結前均 未聲明異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與 本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚 無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條 之5之規定，均有證據能力。
（二）又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑 事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審 理時依法踐行調查證據程序，檢察官、被告於本院亦均不 爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然之 關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得 作為證據。
二、認定犯罪事實之證據及理由：
（一）上揭犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（ 原審卷第136至137頁、本院卷第53至54頁），核與證人即 告訴人徐歆彤於偵查及原審審理時證述之內容（交查卷第 16至17頁、偵卷第20至23、38至39頁、原審卷第76至88頁 ）、證人陳彥勳於偵查中證述之內容（偵卷第124至125頁 ）等情節大致相符，並有票號WG0000000、WG0000000號本 票影本2紙（偵卷第15頁）、原審民事裁定確定證明書（ 偵卷第16頁）、全國財產總歸戶財產查詢清單（偵卷第17 頁）、變造之法務部行政執行署臺中分署102年9月14日中 執禮100健00000000字第00000000000號執行命令（偵卷第 25頁）、國泰世華銀行金融卡正反面影本（偵卷第26頁及 反面）、票號YA0000000號支票正反面影本1紙（第27頁）
、法務部行政執行署臺中分署104年4月16日中執禮100年 健執字第00000000號函暨附件102年3月11日中執禮100健 00000000字第00000000000號執行命令（稿）、102年4月 12日中執禮100年健執字第00000000號執行命令（稿）（ 偵卷第32至34頁）、被告與陳彥勳LINE對話紀錄（偵卷第 41至94頁）、中國信託商業銀行股份有限公司104年6月4 日中信銀字第00000000000000號函暨帳號000000000000號 帳戶（戶名：陳彥勳）存款交易明細、匯款申請書、收據 影本（偵卷第106至118頁）、渣打國際商業銀行股份有限 公司105年8月4日渣打商銀字第1050011412號函及其附件 存款歷史明細查詢（原審卷第104、105頁）、國泰世華銀 行篤行分行105年8月4日（105）國世篤行字第96號函及其 附件林宗億交易明細表（原審卷第100至103頁）等在卷可 稽，足認被告之自白核與事實相符，堪信為真實。（二）綜上所述，本案事證明確，被告前開行使變造公文書等犯 行，堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
（一）新舊法比較部分：被告行為後，刑法第339條第1項業於10 3年6月18日修正公布，並自103年6月20日生效施行，是被 告犯罪後法律已有變更，修正前刑法第339條第1項係規定 「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或 第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併 科1千元以下罰金」；而修正後刑法第339條第1項則規定 「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或 第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併 科50萬元以下罰金」，是修正後刑法第339條第1項之法定 刑已提高罰金刑上限，經比較上開修正前後之規定，以被 告行為時即修正前之法律規定較有利於被告，因而此部分 依刑法第2條第1項前段，自應適用修正前之刑法第339條 第1項規定論處。
（二）按法務部行政執行署執行命令，乃行政執行機關本於職務 上所製作之文書，用以表彰對於行政執行義務人依法強制 執行之用意，自屬公文書無訛。核被告所為，係犯刑法第 216條、第211條之行使變造公文書罪及修正前刑法第339 條第1項之詐欺取財罪。被告變造公文書之低度行為，為 行使之高度行為所吸收，不另論罪。又被告基於詐欺告訴 人款項之犯意，以變造公文書並加以行使之方法，遂行上 開犯行，被告所犯行使變造公文書罪、詐欺取財罪等罪間 ，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條 之規定，從一重論以刑法第216條、第211條之行使變造公
文書罪。被告先後以投資股票輸錢、投資日本房地產稅務 等為由並行使變造公文書所為詐欺取財犯行，係於密切接 近之時間，多次施用同一詐術，致證人陳彥勳陷於錯誤而 將告訴人所有款項匯款及交付現金予被告，另被告再持相 同之變造公文書向告訴人行使並交付之，以取信告訴人其 有還款能力，均係侵害同一告訴人之財產法益，各行為之 獨立性極為薄弱，且係出於同一詐欺取財之目的，依一般 社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，就被告上開 各該次犯行應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行 為予以評價，屬接續犯，僅論以一罪。
（三）被告前曾因侵占罪，經原審法院以99年度中簡字第523號 判決處有期徒刑3月確定，於99年7月19日易科罰金執行完 畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可憑，其受 有期徒刑執行完畢後5年以內，再故意犯本案有期徒刑以 上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。四、本院撤銷原判決另行判決之理由：
（一）原審經審理結果，以被告犯行使變造公文書罪行事證明確 ，予以論罪科刑，固非無見，惟查本件被告提起上訴後， 於本院審理辯論終結前已另行依和解內容賠償告訴人16萬 4700元，若加計於第一審判決前所賠償之11萬5300元，合 計共賠償告訴人28萬元，從而被告原犯罪所得46萬3000元 ，經扣除上揭28萬元，其實際犯罪所得應為18萬3000元， 原審未及審酌被告於上訴本院後對告訴人所為之賠償金額 16萬4700元，尚有未洽。被告上訴執此請求從輕量刑，為 有理由，應由本院予以撤銷改判。
（二）爰審酌被告前曾有詐欺、偽造有價證券之犯罪紀錄，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可據，竟不知悔改， 依循正途獲取財物，反而利用其與子女同學父母間信任關 係，羅織投資股票失利及日本房地產稅務問題而需要資金 之謊言，並藉由行使變造行政執行署執行命令之方式，詐 騙告訴人共46萬3000元，侵害法務部行政執行署臺中分署 對於行政執行管理之正確性、公信力，其所為甚值非議， 復參酌被告犯後於原審審理時尚知坦承犯行，並與告訴人 達成民事調解，於第一審判決前賠償11萬5300元，於上訴 本院後另行賠償16萬4700元，迄至本院辯論終結前合計共 賠償28萬元予告訴人，告訴人於本院審理時亦當庭表示被 告已經很有誠意還錢，希望不要判被告太重等語（本院卷 第53頁反面），兼衡被告品行、智識程度、家庭經濟狀況 及其他一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。（三）按中華民國104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，
均自105年7月1日施行，105年7月1日前施行之其他法律關 於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法施行 法第10條之3定有明文。次按刑法關於沒收之規定，已於 104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行，且沒收 、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第 2條第2項定有明文，故本件之沒收，即應適用裁判時即修 正後之規定。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之 ；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別 定有明文。經查，本件被告因行使變造公文書而詐騙告訴 人所得之總金額合計為46萬3000元，扣除被告業已賠償告 訴人之28萬元，實際犯罪所得為18萬3000元，均應依刑法 第38條之1第1項前段規定，宣告沒收，並諭知於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（四）末按用以詐欺取財之偽造、變造等書類，既已交付於被害 人收受，則該物非屬被告所有，除偽造書類上偽造之印文 、署押，應依刑法第219條予以沒收外，依（修正前）同 法第38條第3項之規定，即不得再對各該書類諭知沒收（ 最高法院43年台上字第747號判例意旨參照）。本件被告 變造並行使之公文書，並未偽造任何印文或公印文，且已 交付告訴人收受，業據被告於原審審理時自承在卷（原審 卷第89至90頁），核與告訴人於原審審理時證稱相符（原 審卷第81頁反面），並有上開變造公文書在卷可稽（偵卷 第25頁），揆諸前揭說明，本件變造之法務部行政執行署 臺中分署執行命令公文書既未偽造任何印文或公印文，且 業經交付告訴人持有，已非被告所有之物，是就該變造之 公文書影本1件，爰不予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第2項、第216條、第211條、（修正前）第339條第1項、第55條、第47條第1項，第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官宋恭良到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 22 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 卓 進 仕
法 官 李 進 清
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴 成 育
中 華 民 國 106 年 6 月 22 日