臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上易字第517號
上 訴 人
即 被 告 鄭谷代
選任辯護人 周平凡律師
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣彰化地方法院中華民國106 年
3 月20日第一審判決（104 年度易字第321 號，起訴案號：臺灣
彰化地方法院檢察署103 年度偵字第9356號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於鄭谷代部分撤銷。
鄭谷代犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月；又犯詐欺取財罪，處有期徒刑拾月，應執行有期徒刑壹年伍月。緩刑叁年，並應向公庫支付新臺幣叁拾萬元。
犯罪事實
一、鄭谷代僅係新飛馬租賃集團（下稱新飛馬租車公司）股東， 明知自己未經營任何建設公司，亦無投資任何建案，僅為取 得資金另供新飛馬租車公司使用，於民國102 年5 、6 月間 某日，向不知情之莊誌能（業經法院判決無罪確定）要求以 「投資建設公司」名義再向他人招攬籌措資金後，分別於下 列時間、地點為各犯行：
㈠基於意圖為自己不法所有之詐欺取財單一接續犯意，於102 年5 月初某日，利用不知情之莊誌能，至黃俊源位在彰化縣 ○○鄉○○村○○○街000 號住處，向黃俊源佯稱：若願意 投資鄭谷代董事長的建設公司，每投資新臺幣（下同）10萬 元，每月可取得紅利2 千元等語，致使黃俊源誤信為真，因 而陷於錯誤，接續於如附表所示時間，以網路轉帳匯款方式 ，將如附表所示金額共計190 萬元，匯入鄭谷代之國泰世華 銀行斗六分行（下稱國泰世華銀行）帳戶（帳號013 －0000 00000000號）內，鄭谷代得手後，隨即提領花用；並自102 年6 月起至10月止，按月親自給付或透過莊誌能支付方式， 交付現金總計10萬2 千元予黃俊源，佯裝支付投資紅利。 ㈡另基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，於102 年6 月 間某日，利用莊誌能在黃俊源位於上址之住處向黃俊誠佯稱 ：如果願意投資鄭谷代的建設公司，每投資10萬元，每月可 取得紅利2 千元等語，致使黃俊誠誤信為真，因而陷於錯誤 ，於102 年7 月1 日至彰化區漁會信用部匯款50萬元至鄭谷 代之上揭國泰世華銀行帳戶內，鄭谷代得手後，隨即提領花 用，並自102 年8 月起至10月止，透過莊誌能按月支付1 萬 元現金予黃俊誠，總計3 萬元，佯為支付投資紅利。嗣經黃 俊源、黃俊誠於102 年10月間，拒絕鄭谷代委請之莊誌能要
求繼續增資後，始知鄭谷代未曾投資建設公司或建案之事且 投資款項無法取回，而查悉上情。
二、案經黃俊源、黃俊誠分別訴由臺灣彰化地方法院檢察署檢察 官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述， 均經本院於審判時當庭直接提示而為合法調查，檢察官、上 訴人即被告鄭谷代（下稱被告）及其選任辯護人均同意作為 證據（參見本院卷宗第79頁至第83頁、第95頁），本院審酌 前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦 無顯不可信情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據 ，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均具有證據能力。 ㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定 程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障 及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158 條之4 定有明文 。本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟 程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其選 任辯護人均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。二、認定犯罪事實所憑證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告於 本院審判中坦承不諱（參見本院卷宗第94頁反面、第101 頁 反面），核與①證人即告訴人黃俊源、黃俊誠分別於警詢中 陳述、於偵訊及原審審判中具結證述明確（參見臺灣彰化地 方法院檢察署103 年度偵字第9356號偵查卷宗㈠第21頁至第 24頁；103 年度偵字第9356號偵查卷宗㈡第10頁反面至第13 頁；原審卷宗㈠第120 頁反面至第153 頁）、②證人侯泉源 、黃聖祐分別於偵訊及原審審判中具結證述（參見臺灣彰化 地方法院檢察署103 年度偵字第9356號偵查卷宗㈡第11頁反 面、第14頁反面、第183 頁反面；原審卷宗㈠第130 、139 、163 、164 頁、第153 頁反面至第154 、158 、160 、16 1 頁反面）、③證人鄭浩灃、證人即新飛馬租車公司負責人 陳志佳、證人即另案被告莊誌能分別於原審審判中具結證稱 情節相符（參見原審卷宗㈠第232 頁、第235 頁；原審卷宗 ㈡第46、47頁反面、第53頁至第55頁、第94頁至第107 頁、 第118 頁至第119 頁），並有另案被告莊誌能103 年3 月27 日存證信函影本1 份、國泰世華銀行103 年8 月6 日國世斗 六字第1030000030號函檢附存款開戶申請書暨往來交易明細 資料、彰化區漁會匯款委託書（代收入傳票）影本、第一商 業銀行自動化服務設備轉帳明細表影本各1 份（參見臺灣彰 化地方法院檢察署103 年度他字第1547號偵查卷宗第11頁至
第13頁、第23頁至第59頁；103 年度偵字第9356號偵查卷宗 ㈠第31頁、第41頁至第46頁）附卷可參，核屬相符。從而， 被告上揭自白內容，核與前開事證相符，應堪採信。本案事 證明確，被告前開犯行，均應堪認定。
三、論罪理由：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。經查，被告行為後，刑法第339 條業經 修正，並於103 年6 月18日經總統以華總一義字第00000000 000 號令公布施行，而於103 年6 月20日生效。修正前刑法 第339 條原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐 術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、 拘役或科或併科1 千元以下罰金。以前項方法得財產上不法 之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。」 ；又刑法施行法第1 條之1 規定：「中華民國94年1 月7 日 刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣 。94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有 罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提 高為30倍。但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條 文，就其所定數額提高為3 倍。」。修正後刑法第339 條則 規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本 人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或 併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使 第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。」。是原法定 刑由「處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰 金（且就罰金數額提高30倍）。」，提高法定刑為「5 年以 下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」，經比較 新、舊法律，修正後刑法第339 條第1 項並無有利於被告之 情形，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用行為時法即 修正前刑法第339 條第1 項、刑法施行法第1 條之1 第2 項 前段（原判決漏載刑法施行法部分）規定，併此敘明。 ㈡核被告就犯罪事實欄㈠㈡部分所為，均係犯修正前刑法第 339 條第1 項詐欺取財罪。
㈢被告利用不知情之證人即另案被告莊誌能分別對告訴人黃俊 源、黃俊誠遂行上開詐欺取財犯行，均係間接正犯。 ㈣按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之 法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在 時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉 動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則 屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號
判例要旨參照）。經查，被告就犯罪事實欄㈠部分，佯稱 投資分紅名義，致使被害人黃俊源接續於如附表所示時間匯 款交付如附表所示金額款項至被告之上開國泰世華銀行帳戶 內，均係在密集接近時間實施，侵害同一法益，各行為之獨 立性極為薄弱，且係出於單一詐欺取財犯意，接續而為之數 動作，合為包括之一行為予以評價，應屬接續犯。 ㈤被告所犯上開各罪，在時間差距上可以分開，且犯意各別， 行為互異，在刑法評價上各具獨立性，應分論併罰。四、撤銷改判之理由：
㈠原審審理結果，以被告犯罪事證明確予以被告論罪科刑，固 非無見。惟按量刑輕重，雖屬事實審法院得依職權自由裁量 事項，然仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即 非適法。刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故法院對有 罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當 其罪，以契合社會之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑 時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕 重之標準。是行為人犯罪後坦承犯罪與否認犯罪、是否已與 被害人達成和解，其量刑基礎即有不同，應予差別處遇。被 告雖於原審否認犯罪，惟其於上訴本院後已能坦承犯行，並 已與被害人黃俊源、黃俊誠達成和解，全額賠償被害人損失 ，此有和解書2 份（參見本院卷宗第70、87頁）附卷可參， 並經被害人黃俊源、黃俊誠分別於本院準備程序中到庭表示 已與被告和解，請求法院從輕量刑（參見本院卷宗第66頁反 面、第85頁）等語，則審酌被告犯罪量刑之基礎已有不同， 原判決不及審酌被告上訴後已能坦然面對犯罪，並已賠償全 部犯罪所得予上開被害人，是被告上訴意旨指摘原審就其量 刑非屬適當，尚非全然無據，因認原判決量刑容有未當，為 有理由；況原判決亦有後述沒收部分之可議之處，即屬無可 維持，應由本院予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告無犯罪前科，素行非差，原從事汽車租賃業，竟 仍圖謀私利，杜撰虛偽投資方案，利用不知情之證人即另案 被告莊誌能向被害人黃俊源、黃俊誠佯稱投資建設公司獲利 頗豐，並製造固定分紅假象，致使上開被害人因而均陷於錯 誤，而詐取前揭被害人款項各190 萬元、50萬元，詐欺金額 非微，原不宜輕縱，惟念及其犯後於本院審判中坦承犯行， 且積極與被害人黃俊源、黃俊誠達成和解且已賠償全部詐欺 所得款項，已如前述，堪認其犯後有實際填補上揭被害人所 受損失之態度，暨其自陳為二專畢業之智識程度，育有一子 由該子之生母扶養，此有戶口名簿影本1 份附卷可參，目前 從事務農、經濟狀況尚可之家庭經濟生活狀況（參見原審卷
宗第119 頁、本院卷宗第101 頁反面、第103 頁）等一切情 狀，各量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑。 ㈢沒收部分：被告行為後，刑法第2 條、第38條之1 業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日施行。按沒收、 非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；又犯罪所得 ，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定 。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣 告沒收或追徵，修正後刑法第2 條第2 項、第38條之1 第1 、3 、5 項分別定有明文。另按中華民國104 年12月17日及 105 年5 月27日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行。105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償 之規定，不再適用，修正後刑法施行法第10條之3 定有明文 。經查，被告犯後已與被害人黃俊源、黃俊誠達成和解且賠 償全部詐欺所得款項各190 萬元、50萬元等情，已如前述。 被告上揭犯罪所得已實際合法發還被害人黃俊源、黃俊誠， 爰不予宣告沒收。原判決就此部分諭知沒收，容有未洽。 ㈣被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高 等法院被告前案紀錄表、臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料 查註紀錄表各1 份附卷可稽，被告因一時失慮致觸法網，犯 後已與被害人黃俊源、黃俊誠達成和解，已如前述，堪認其 深具悔意，經此程序後，應知戒慎而無再犯之虞，所宣告之 刑，認以暫不執行為適當；又為使被告確實體認其所為犯行 之危害性，爰依刑法第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款規 定，併諭知被告如主文第二項所示緩刑、向公庫支付現金之 負擔，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第2 項（修正後）、第339 條第1 項（修正前）、第51條第5 款、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳幸敏到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 29 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃 仁 松
法 官 林 榮 龍
法 官 唐 中 興
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李 欣 憲
中 華 民 國 106 年 6 月 30 日
附錄：本案判決論罪科刑法條全文
修正前中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
修正後中華民國刑法第339 條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
附表：被害人黃俊源匯款時間與金額（時間：民國；金額：新臺幣）┌──┬──────────┬───────────┬────────┐
│編號│匯款時間 │遭詐騙之匯款金額 │ 備 註 │
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│1 │102 年5 月7 日 │20萬元 │參見臺灣彰化地方│
│ │ │ │法院檢察署103 年│
│ │ │ │度他字第1547號偵│
│ │ │ │查卷宗第48頁 │
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│2 │102 年6 月9 日 │30萬元（6 月10日入帳）│參見同上偵查卷宗│
│ │ │ │第49頁 │
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│3 │102 年7 月31日 │50萬元 │參見同上偵查卷宗│
│ │ │ │第50頁 │
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│4 │102 年8 月28日 │50萬元（8 月29日入帳）│參見同上偵查卷宗│
│ │ │ │第51頁 │
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│5 │102 年8 月29日 │20萬元（8 月30日入帳）│參見同上偵查卷宗│
│ │ │ │第51頁 │
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│6 │102年10月11日 │20萬元 │參見同上偵查卷宗│
│ │ │ │第52頁 │
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