臺灣高雄地方法院刑事判決 99年度訴字第1350號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 孫賢明
選任辯護人 陳雅娟律師
蘇吉雄律師
上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字
第16062 號），本院判決如下：
主 文
孫賢明對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，處有期徒刑壹年肆月。
事 實
一、孫賢明於民國98年12月間，經由友人○ＯＯ介紹，而認識代 號0000-0000 號之女子（85年3 月生，實際上未滿14歲，真 實姓名年籍均密封於偵查卷內，下稱A 女）及代號0000-000 0 號女子（即A 女之胞姐，真實姓名年籍均密封於偵查卷內 ，下稱B 女）。B 女及A 女2 人於98年12月底某日，最後1 次從○○住家前來○○找○○○，前幾日均共同居住在○○ ○或孫賢明家中，嗣最後1日前晚，則由○○○將B女載返其 家中，A女則留宿於孫賢明之○○市○○區○○街00巷0號住 處。詎孫賢明誤信A女為已滿14歲之人，竟基於與14歲以上 未滿16歲之少女為性交之犯意，於98年12月底某日凌晨，在 其上開住處之房間內，利用與A女獨處之機會，與A女擁抱、 親吻，並將其之生殖器插入A女之陰道內為性交行為，之後2 人繼續同床共眠。直迄天亮起床後，孫賢明即騎機車搭載A 女前往其住處附近之某間網咖，讓A女在該處上網玩電腦， 再前去上班。待孫賢明於當日下班後，便騎乘機車搭載A女 、B 女一起返回該2人之○○住家。嗣因A女將上情告知B女 ，並為該姊妹之父親（即代號0000-0000A號之人）得悉，遂 報警處理，而查悉上情。
二、案經代號0000-0000A號男子訴由○○縣政府警察局○○分局 報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據」、「被告以外之人於檢察事務官、 司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時 ，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實 存否所必要者，得為證據」，刑事訴訟法第159條、第159條 之2分別定有明文。是倘若被告以外之人於審判外之陳述與 審判中相符時，即應逕予採取審判中經具結、交互詰問之陳
述為證據，毋庸併採審判外陳述之傳聞證據（最高法院98 年度台上字第1982號判決足資參考）。易言之，若被告以外 之人於警詢時所為之陳述與審判中之證述不符時，該等於警 詢時之陳述，性質上雖屬傳聞證據，但若先前之陳述具有較 可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，仍得為 證據。況且，刑事訴訟法第229條至231條既規定司法警察官 、司法警察具有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據等職權 ，若其等所作之筆錄毫無例外地全無證據能力，亦非所宜。 經查，關於被害人A女是否曾抗拒被告所為之性侵害乙節， 證人A女於99年1月26日18時12分至18時58分警詢時陳稱：並 未反抗或抗拒被告所為之性侵害等語（詳警卷第6頁第19至 21行）；與其於本院審理中證稱：有反抗被告等語（詳本院 訴字卷第93頁背面倒數第11行），並不相符合。本院審酌A 女所製作之上開警詢筆錄，係本案甫案發後之第1次司法程 序詢問，距離案發時點最為接近，當時A女應有較高之意願 及可能性，仔細回憶並詳實說出相關經過，且所受來自外在 之各項壓力較少，又既然A女與被告於性行為發生後，即於 當日返回○○住家，並未與被告再次見面或交往，應無刻意 為有利於被告陳述之必要，是認該份警詢陳述，在客觀上具 有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依 上揭刑事訴訟法第159條之2規定，自有證據能力。至於A女 於99年1月26日19時13分至20分及同年2月2日9時40分至57分 所製作之2份警詢筆錄（詳警卷第9至13頁），既與A女於本 院審理時之結證內容，尚屬相符一致，復經被告及辯護人否 認此等審判外陳述之證據能力，故此部分警詢時所為之陳述 ，並未符合前揭傳聞證據例外之情形，自應認均無證據能力 。
二、此外，本判決所引用之證據資料（詳後引證據），其中傳聞 證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或 其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告、辯護人、檢察官 或同意可作為證據使用，或未聲明異議（被告及辯護人雖曾 否認A 女於偵查中陳述之證據能力，然嗣後並不爭執證據能 力〈詳本院審訴卷第24頁第3 至8 行，本院訴字卷第96頁第 1 至8 行〉），依據刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為 證據。
貳、實體部分
一、訊據被告孫賢明坦承知悉A女為未滿16歲之人，且曾在其住 處內單獨與A女共處一室、並同床共枕等情，惟否認有對A女 為性交犯行，辯稱：與A 女、B 女、○ＯＯ等人曾共同出遊
，晚上聚在公園聊天，A 女及B 女來找其與○○○時，白天 都在網咖內玩電腦，待其等下班之後才會合，並沒有與A 女 發生過性行為等語。經查：
（一）被告於98年12月間經由友人○○○之介紹而認識A 女，得 知A 女當時正在念國中，A 女曾在其住處過夜，其中有1 次是與A 女單獨同宿且睡在同一張床上，之後，A 女就沒 有再去找被告等情，業據被告自承在卷（詳本院審訴卷第 24頁之不爭執事項，本院訴字卷第98頁背面倒數第3 行以 下至第99頁背面第9行），並經證人A女、B女、○○○等 於警詢、偵查及本院審判中證述明確（詳警卷第5至8頁， 99年度偵字第16062號卷第10頁倒數第4行以下，本院訴字 卷第23頁倒數第8行以下、第31頁倒數第2行以下、第87頁 倒數第10行以下）。此外，復有A女之真實姓名代號對照 表、被告住處及房間擺設之照片等附卷可稽（詳警卷第24 、25頁），自堪採信。
（二）證人A 女於警詢時陳稱：曾與B 女從○○到鳳山來找B 女 之男友○○○，因而認識被告，並曾告訴被告其當時是14 歲，在被告家中住過多次，某日凌晨1、2點左右，○○○ 騎機車載B女回去他家中住，其則由被告騎機車載回被告 住處，進入被告房間後，因為很累就躺在被告的床上，被 告先去洗澡，洗完澡後，被告就抱著其並加以親吻，又說 想要與其發生性關係，其則回答怕會生小孩，被告回稱不 會後，即動手脫掉其之褲子及自己的褲子，壓在其之身上 ，用他的陰莖插入其之陰道內等語（詳警卷第6頁第7至15 頁）。又證人B女於本院審判時證稱：帶A女從○○到○○ 來找○ＯＯ，因而認識被告，被告曾問A女幾歲，A女說她 14 歲，眾人先在外面玩，嗣後其跟○ＯＯ回家，A女回被 告的家住，回到○○後，A女說被告曾強姦她，在那次之 後，就沒有再來○○找○ＯＯ或被告等語（詳本院訴字卷 第23頁倒數第9行以下）。另證人○○○亦結證稱：98年 12 月底介紹A女、B女與被告認識，本來A女、B女都住在 其家中，但因於隔日未按時去上班，A女、B女便遭其母親 趕走，後來與被告聯繫，之後被告載A女回家，其則載B女 回家等語（同上卷第34頁第4至22行）。足徵被告於案發 當時確已知悉A女為未滿16歲之人，猶在其住處房間內， 將生殖器插入A女之生殖器內，而對A女為性交行為之情至 明。況
本件性侵害案件發生後，A女便將其遭被告性侵害之事告 知B女，且事後A女並無意主動向警方報案，亦無意對被告 提出性侵害告訴（詳警卷第7頁倒數第3行）。顯見A女指
訴其遭被告性侵害，當無其自行或於他人教唆下，以自毀 名節方式，捏造不實情節構陷被告之可能。從而，A女指 訴於上開時、地與被告獨處時，遭被告以生殖器插入性器 官而為性交行為之事實，已臻明確。易言之，被告辯稱： 未與A女發生性交行為等語，無非事後卸責飾詞，洵非足 採。
（三）按刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意 使其發生或其發生不違背其本意，仍予以實施為已足，不 以行為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為 人主觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之 主觀主義思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀 犯意為其適用原則，必事實上所犯之他罪有利於行為人時 ，始例外依該他罪處斷。我國暫行新刑律第13條第3 項原 亦有「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯 重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者 ，從其所犯」之規定。嗣制定現行刑法時，以此為法理所 當然，乃未予明定（最高法院92年度台上字第1263號判決 要旨參照）。從而，行為人主觀上欲犯某罪，但事實上所 為係構成要件不同之他罪，且二罪法定刑相異，揆之前揭 「所犯重於所知，從其所知」之法理，自應適用行為人主 觀上所犯之罪論處。又按以被害人年齡作為構成犯罪事之 重要部分，行為人須就被害人為未滿14歲之事實有所認知 或預見，方得以刑法第227條第1項對於未滿14歲之男女為 性交之罪責相衡，苟行為人在主觀上認定被害人為14歲以 上尚未滿16歲之人，縱令被害人實際年齡尚未屆滿14歲， 在行為人未違背被害人之意願而對之為性交行為時，亦僅 得論以刑法第227條第3項之罪責。查本件被害人A女為85 年3月生，有真實姓名代號對照表在卷可按，得見被告對 於A女為性交行為當時，A女實際上為未滿14歲之人；且證 人A女亦於警詢及本院審理中證陳：係向被告表示其13歲 等語（詳警卷第7頁第13、14行，本院本院訴字卷第93頁 第2至14行）。然A女於偵查中及本院審理時均證稱：曾告 知被告自己14歲等語（詳99年度偵字第16062號卷第14頁 第6行，本院訴字卷第88頁背面倒數第7行以下）；核與證 人B女於本院審理時證稱：被告在剛認識A女時，曾問A女 幾歲，A女回答14歲等語（詳本院訴字卷第25頁第14至27 行）；證人○○○於本院審理時亦證稱：在與被告、A女 等人聊天之過程中，彼此皆述及自己的年齡，A女好像自 稱是14或15歲等語相符（詳本院訴字卷第48頁第17至25行 ）。且證人A女復於本院審理中證陳：伊係算台灣歲（即
虛歲）等語（詳本院訴字卷第92頁背面第11行）。而98年 12 月間，證人A女實際年齡係13歲，但虛歲係14歲，是依 A女平日對年齡之計算方式而言，當時對被告表示其係14 歲，應與常情相符，故應以證人A女於偵查中之證述，較 為可採。是被告辯稱：認為A女為14歲等語，尚屬實在。 職是，被害人A女實際上雖為未滿14歲之人，惟被告基於 上情誤信A女為14歲以上未滿16歲之人，並與之為性交行 為，揆諸上開說明，自當從其所知之罪責論處。（四）綜上所述，足認本件事證已臻明確，被告之犯行，堪以認 定，應依法論科。
二、論罪、科刑
（一）本案被告主觀上認A 女為14歲以上未滿16歲之少女，而不 知客觀上A 女係未滿14歲之女子，揆諸前開說明，應從其 所知之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪論處。是核 被告所為，係犯刑法第227 條第3 項之對於14歲以上未滿 16歲之女子為性交罪。
（二）檢察官雖認被告所為，係犯刑法第222 條第1 項第2 款之 對於未滿14歲之女子強制性交罪。按88 年4月21日修正前 刑法第221 條第1 項，原規定「對於婦女以強暴、脅迫、 藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而姦淫之者，為強姦 罪，處……。」所謂「他法」，依當時規定固指類似於強 暴、脅迫、藥劑、催眠術或與之相當之方法。惟該條文於 88年4 月21日修正時，已修正為「對於男女以強暴、脅迫 、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處 ……。」依立法理由說明，係以原條文之「至使不能抗拒 」，要件過於嚴格，容易造成受侵害者，因為需要「拼命 抵抗」而致生命或身體方面受更大之傷害，故修正為「違 反其意願之方法」（即不以「至使不能抗拒」為要件）。 則修正後所稱其他「違反其意願之方法」，應係指該條所 列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被 害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類 似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強 制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，始符立 法本旨（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議意旨參照 ）。查被害人A 女於偵查及本院審理時固證稱：被告用身 體的力量壓住伊，致其不能反抗，當時曾喊叫並要推開被 告，被告壓在身上對之為性行為前，伊曾用雙手推被告2 下，並對被告說不要等語。然而，A 女同時亦證稱：當時 被告家中尚有舅舅、舅媽在家，喊叫後並沒有人前來敲門 ，推被告之力氣不會很大，且以平常的口氣說不要，事後
被告也沒有控制行動自由，白天還曾去網咖，到了晚上回 被告家拿東西，被告載伊回家等語（詳99年度偵字第1606 2 號卷第11頁第17行至第12頁第6 行，本院訴字卷第93頁 第15行以下至同頁背面第21行、第93頁背面倒數第2 行至 第94頁第2行）。且證人A女係先於警詢時陳稱：被告騎機 車載其回到住處後，伊便躺在被告房間的床上，被告洗完 澡後，就擁抱、親吻，並表示想發生性關係，伊回答怕會 生小孩，被告表示不會，旋即脫掉伊褲子，發生性關係， 當時並未反抗或抗拒，被告有戴保險套，且未射精，在發 生性關係前，被告表示等到伊滿18歲後，要與其結婚，天 亮後，被告載伊出去玩，到了晚上，被告就載其回家，後 來還有打電話給被告等語（詳警卷第6頁第9行至第7頁第5 行），則被告是否違反證人A女之意願，而與證人A女為性 交行為，已非無疑。再者，依證人A女於偵查及本院審理 中之證述，在被告對證人A女為性交行為之前，證人A女雖 曾表示不要，且以手推被告2下，但說話口氣係平常語氣 ，並無恐懼或尖叫；且以手推被告之力量亦不大。嗣在性 交行為已結合之過程中，並無證據顯示證人A女曾再表示 不要；或大聲喊叫；或再以手推開被告，身體極力掙扎。 另性交行為完成後，證人A女與被告復同床共寢；白日起 床後，證人A女先由被告搭載至網咖，被告下班後，再送 證人回○○住處。整體而言，如被告係違反A女之意願， 對證人A女為強制性交行為，衡情在性交行為結合前，證 人A 女理應極力反抗、掙扎、大聲喊叫，與被告發生爭執 口角，並持續至性交行為後，行為應不止於性交行為前， 僅輕推被告2下，口頭表示不要；於性交行為結合中，未 再出現任何反抗動作。且性交行為後，證人A女在身心受 創，對被告行為無法容忍下，豈能再與被告同床共寢；並 於睡醒後被告上班期間，在脫離被告控制範圍外，仍靜待 被告下班，再由被告搭載返回○○住處，之後並曾再撥打 電話與被告聯絡。是觀之證人A女於性交行為前後所為， 實與常情不合，雙方是否在半推半就、逐漸磨合下，而發 生性交行為，亦非絕無可能。則在客觀上，A女是否業已 明確地表達拒絕與被告發生性關係之意思，抑或剛開始時 並非願意，事後已同意被告之要求等情，並非全然無疑。 是綜合上情，實無證據證明被告係違背A女之意願，而對A 女為強制性交，基於罪疑惟輕，僅能認定被告係犯刑法第 227 條第3項之罪。是檢察官認被告違背被害人意願，對 於未滿14歲之女子強制性交，容有誤會，惟起訴基本社會 事實同一，自應由本院變更起訴法條而予裁判。另刑法第
227 條第3項之罪，係以被害人年齡14歲以上未滿16歲為 其處罰之特殊要件，依兒童及少年福利法第70條第1項但 書之規定，已無再依同條項前段規定加重處罰之餘地，併 此敘明。
（三）爰審酌被告前未曾因犯罪經法院判罪處刑，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚可，惟其年輕識淺， 竟因一時衝動，即與甫結識未久且未滿16歲之A女為性交 行為，對A女身心健康戕害非輕，迄今又尚未與被害人達 成民事和解或賠償損害，難見悔意等一切情狀，量處如主 文所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第227條第3項，判決如主文。
本案經檢察官張志杰到庭執行職務
中 華 民 國 100 年 5 月 13 日
刑事第四庭 審判長法 官 方百正
法 官 郭任昇
法 官 葉文博
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 5 月 13 日
書記官 李柏親
附錄本判決論罪科刑之法條：
中華民國刑法第227第3項
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處七年以下有期徒刑。