臺灣高雄地方法院刑事判決 99年度易字第368號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 鄭同興
選任辯護人 洪錫鵬律師
被 告 黃福丁
鄭義雄
上列被告等因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字
第26682 號）及追加起訴（99年度偵續字第119 號），本院判決
如下：
主 文
鄭同興犯行使業務登載不實文書罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。其餘被訴部分無罪。黃福丁、鄭義雄，均無罪。
事 實
一、鄭同興於民國94年8 月20日起至96年9 月22日止擔任「昭來 企業股份有限公司」（址設高雄市苓雅區○○○路311 號， 以下簡稱「昭來公司」）之董事長，為從事業務之人，昭來 公司以經營「昭來大飯店」（坐落於高雄市苓雅區○○○段 640 地號及641 地號土地，為昭來公司以每月新臺幣60,000 元向臺灣土地銀行股份有限公司承租）為其主要營業。於鄭 同興初擔任董事長期間，昭來公司股份之1,600 股分配情況 為：呂珠滿160 股，陳林多幸160 股，蘇洪翠雪（即已過世 之昭來公司前董事長蘇献忠之配偶）380 股，呂和靜160 股 ，鄭同興、鄭同榮各120 股，蘇昭宇（即蘇洪翠雪之子）11 2 股（原自過世之蘇献忠處繼承500 股，但以其中388 股抵 繳蘇献忠之遺產稅後，僅剩112 股），國有財產局388 股。 嗣因昭來大飯店經營虧損，財務狀況不佳，鄭同興乘蘇洪翠 雪於96年6 月16日至同年6 月30日返回臺灣之際，與蘇洪翠 雪洽談是否將該飯店轉手他人經營，並轉讓股份，經蘇洪翠 雪同意後，鄭同興遂於96年7 月25日與鄭義雄訂立買賣契約 ，將昭來公司股東股份轉讓予鄭義雄、黃福丁、楊福來（均 曾任職「昭來大飯店」經理），並由該3 人持續經營「昭來 大飯店」。鄭同興明知昭來公司並未於96年9 月22日上午10 時，在該公司召開股東臨時會議，竟基於行使業務上登載不 實文書之犯意，於96年9 月27日前之9 月間某日，先利用不 知情之他人，製作不實之昭來公司股東臨時會議事錄，登載 ：主席鄭同興，紀錄鄭同榮；經改選董監事後，黃福丁、楊 福來及鄭素徵等3 人當選董事，鄭傑夫當選監察人等事項， 並由不知情之鄭同榮蓋印，再於96年9 月27日委託不知情之 會計業者陳祥惠，持上開登載不實之文書，向高雄市政府建
設局申辦公司變更登記而行使之，足以生損害於昭來公司及 其股東、主管機關對公司變更登記資料管理之正確性。二、案經蘇昭宇訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後起訴 。
理 由
壹、程序部分（證據能力之審查）
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴 訟法第159 條之1 至159 條之4 ）之規定，而經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本件所援引之以下 各項證據（詳後述），其中屬於傳聞證據部分，因被告鄭同 興及其辯護人、被告黃福丁均表示同意作為證據使用；且被 告鄭義雄及檢察官亦均表示無意見，未於言詞辯論終結前聲 明異議（見本院審易卷第36頁第7 行至第11行；本院99年度 易字卷第37頁第1 行、第69頁至第79頁、第119 頁至第138 頁），本院審酌該等證據作成時之狀況，並無違法取證之情 事，且無不宜作為證據之情形，依前開說明，爰認均有證據 能力，合先敘明。
貳、有罪部分
一、上開犯行，業據被告鄭同興於本院審理中坦白承認（本院99 年度易字第368 號卷第140 頁第10頁至第11頁）。核與被告 黃福丁、鄭義雄於偵訊或本院準備程序時之供述、證人蘇昭 宇、陳浩正、呂和霖、洪承惠、鄭同榮、陳祥惠於偵訊或本 院審理時之證述（97年度他字第6738號卷第66頁第26行至第 68頁、第171 頁至第175 頁、第184 頁倒數第3 行至第187 頁第19行、第188 頁倒數第5 行至第190 頁、第195 頁倒數 第5 行至第196 頁第18行、第197 頁至第198 頁第12行、第 199 頁第1 行至第12行，本院審易卷第35頁地第10行至第14 行，本院99年度易字第368 號卷第34頁第8 行、第35頁背面 第16頁至第21頁、第69頁背面至第78頁背面第12行、第119 頁至第118 頁背面第15行）大致相符。此外，並有股份有限 公司變更登記表、申請書、昭來公司變更登記申請書、代送 文件委託書、昭來公司股東名簿、昭來公司股東臨時會議事 錄、昭來公司董事會議事錄、昭來公司董事會簽到簿、董事 願任同意書、董事長願任同意書、監察人願任同意書、高雄 市政府97年8 月12日高市府建二公字第09700627540 號函、 97年7 月25日高市府建二公字第09 700612020號函、96年11
月5 日高市府建五字第0960057516號函、96年9 月28日高市 府建二公字第09600690740 號函（昭來公司申請變更登記卷 第1 頁至第11頁）在卷可稽。是本案事證明確，被告上開犯 行，均堪認定，應依法論科。
二、按股份有限公司股東會議事錄、董事會議事錄，所記載之決 議事項攸關公司重大經營決策，故股東會之議決事項，應作 成議事錄，由主席簽名或蓋章，並於會後15日內，將議事錄 分發各股東；董事會之議事，應作成議事錄，由主席簽名或 蓋章，並準用上開規定，公司法第183 條（現行公司法第 207 條）定有明文。上開議事錄若須送往主管機關辦理公司 變更登記，更屬公司對外公告事項之重要變更，自屬公司負 責人應負責之業務，而為其業務上所應作成之文書，要無疑 義。被告鄭同興既為昭來公司董事長，其製作上開股東臨時 會議事錄，自屬其業務上製作之文書。其將不實之上開業務 上製作之文書，持以向高雄市政府建設局申請辦理公司變更 登記而行使，是核被告鄭同興所為，係犯刑法第216 條、第 215 條行使業務上登載不實文書罪。其業務登載不實文書之 低度行為，應為行使之高度行為吸收，僅論以行使業務登載 不實文書罪。被告鄭同興利用不知情之會計業者陳祥惠辦理 公司變更登記手續，而行使上開業務登載不實文書，係間接 正犯。爰審酌被告鄭同興為避免財務日益虧損、早日轉手昭 來大飯店、出脫昭來公司股份及辦妥公司變更登記，竟便宜 行事，漠視公司法關於召集會議之規定攸關股東權益之保障 ，惟其未曾因故意犯罪受有期徒刑之宣告，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可稽，素行良好，犯罪之動機、目的、 手段、所生之危害及犯後態度等其他一切情狀，量處如主文 第1 項所示之刑，並衡酌上開情狀後，諭知如主文第1 項所 示易科罰金之折算標準。
參、無罪及不另為無罪判決部分
一、公訴意旨略以：
（一）被告鄭同興於94年9 月12日起迄96年9 月28日止、被告黃 福丁於96年9 月28日起迄今分別係昭來公司前、後任負責 人，被告鄭義雄則為前昭來公司經理，亦為被告黃福丁之 姪婿。被告鄭同興明知該公司股東蘇昭宇、蘇洪翠雪、陳 林多幸、呂珠滿、呂和靜實際上尚未將所持有之昭來公司 股份辦理過戶予他人，為順利將昭來公司上址「昭來大飯 店」經營權移轉予被告黃福丁，渠等3 人竟共同基於行使 業務上登載不實文書、使公務員登載不實之犯意聯絡，由 被告鄭同興先於96年9 月22日在昭來公司股東名簿、股東 臨時會議事錄、董事會議事錄、變更登記表等業務上所製
作文書，登載被告黃福丁、案外人楊福來、鄭素徵（黃福 丁之妻）、鄭傑夫（為鄭義雄之子）受讓昭來公司原股東 1,212 股之股份【鄭傑夫受讓呂滿珠之160 股，被告黃福 丁受讓陳林多幸之160 股及蘇洪翠雪之180 股（共計受讓 340 股），鄭素徵受讓蘇洪翠雪之200 股及被告鄭同興之 100 股（共計受讓300 股），楊福來受讓呂和靜之160 股 、被告鄭同興之140 股及蘇昭宇之112 股（共計受讓412 股）】，及4 人擔任董事、監察人，進而推選被告黃福丁 為昭來公司董事長等不實事項，並自96年10月1 日起將昭 來公司之經營權交予被告黃福丁、鄭義雄；被告鄭同興再 於97年7 月24日在昭來公司股東名簿、變更登記表上，登 載楊福來受讓昭來公司原股東財政部國有財產局（下稱國 有財產局）388 股之股份（實際係受讓蘇昭宇之127 股及 蘇洪翠雪之261 股，合計受讓388 股）。渠等3 人並於96 年9 月27日、97年7 月24日，委託不知情之記帳業者陳祥 惠，持變更登記申請書、變更登記表、股東名簿、臨時會 議事錄等文書，向主管機關即高雄市政府，申請為不實之 公司變更登記而行使之，使該管公務員登載於職務上所掌 之公司登記資料之公文書上，足以生損害於蘇昭宇、蘇洪 翠雪、陳林多幸、呂珠滿、呂和靜及主管機關對公司登記 資料管理之正確性。上開96年9 月27日申請公司變更登記 部分，被告鄭同興係成立刑法第216 條、第215 條行使業 務上登載不實文書罪，已如前開有罪部分之認定。其餘部 分，認被告鄭同興、黃福丁與鄭義雄均涉犯刑法第216 條 、第215 條行使業務上登載不實文書罪、同法第214 條之 使公務員登載不實於所掌文書罪嫌等語。
（二）被告鄭同興於前開擔任昭來公司之負責人期間，對外代表 公司執行業務，為昭來公司處理事務之人。詎其明知股份 有限公司讓與公司主要部分之財產，依公司法第185 條第 1 項第2 款、第5 項之規定，應有代表已發行股份總數3 分之2 以上股東出席之股東會，以出席股東表決權過半數 之同意行之，且該議案，應由有3 分之2 以上董事出席之 董事會，以出席董事過半數之決議提出之，竟與被告黃福 丁、鄭義雄共同基於意圖為自己不法利益之犯意，在未召 開昭來公司之董事會、股東會就處分公司主要財產之議案 作成決議之下，於96年7 月25日，以昭來公司之名義，將 屬於昭來公司之主要部分財產即土地銀行所有坐落高雄市 苓雅區○○○段640 地號及641 地號土地上之高雄市苓雅 區○○○段6519建號（即門牌號碼高雄市苓雅區○○○路 311 號）建物，以新臺幣（下同）1,880 萬元之代價，與
被告鄭義雄簽訂不動產買賣契約，所得價金扣除應繳稅金 、代辦費、證券交易稅及清償昭來公司負債後，其餘價金 分配與昭來公司股東，致生損害於昭來公司及股東之利益 。因認被告鄭同興、黃福丁與鄭義雄均涉犯刑法第342 條 第1 項之背信罪嫌等語。
（三）嗣於被告黃福丁於96年9 月28日迄今擔任昭來公司之負責 人期間，對外代表公司執行業務，為昭來公司處理事務之 人。詎其明知股份有限公司讓與公司主要部分之財產，依 公司法第185 條第1 項第2 款、第5 項之規定，應有代表 已發行股份總數3 分之2 以上股東出席之股東會，以出席 股東表決權過半數之同意行之，且該議案，應由有3 分之 2 以上董事出席之董事會，以出席董事過半數之決議提出 之，竟與被告鄭同興、鄭義雄共同基於意圖為自己不法利 益之犯意，在未召開昭來公司之董事會、股東會就處分公 司主要財產之議案作成決議之下，於97年7 月24日，以昭 來公司之名義，將屬於昭來公司之主要部分財產即上開建 物（含昭來公司之股份），委託永慶不動產高雄民權加盟 店（以下簡稱永慶房屋）居間仲介以3,220 萬元之代價， 與案外人李柏熙簽訂不動產買賣契約，致生損害於昭來公 司及股東之利益（該不動產買賣契約於同年12月9 日解除 ）。因認被告鄭同興、黃福丁與鄭義雄均涉犯刑法第342 條第1 項之背信罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無 證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154 條第2 項、第155 條第2 項、第301 條第1 項 前段分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極 證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為 有利被告之認定（最高法院30年上字第816 號判例參照）。 又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不 足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定 犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦 包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須 於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程 度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度 ，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法 院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。三、公訴意旨認被告鄭同興、黃福丁與鄭義雄涉犯上開罪嫌，無 非係以證人蘇昭宇、陳浩正、呂和霖、洪承惠、鄭同榮、陳 祥惠於偵查中之證述及建物登記第二類謄本（苓雅區○○○
段00000-000 建號）、買賣契約書、財政部國有財產局臺灣 南區辦事處97年5 月30日台財產年接字第0972000810號函、 財政部高雄市國稅局年度證券交易稅一般代繳稅額繳款書、 高雄市政府97年10月27日高市府建二工字第09700720510 號 函、土地建物查詢資料（高雄市苓雅區○○○段0000-0000 地號）、土地建物查詢資料（高雄市苓雅區○○○段00000- 000 建號）、昭來決算表、97年11月25日存證信函、財政部 高雄市國稅局96年3 月19日財高國稅徵字第0960015296號函 、財政部高雄市國稅局96年12月17日財高國稅徵字第096008 7170號函、97年10月28日存證信函、匯款申請書回條聯、匯 款明細、98年12月11日存證信函以及上開理由欄貳、有罪部 分一之書面資料等以為論據。
四、訊據被告黃福丁、鄭義雄均否認有何行使業務上登載不實文 書及使公務員登載不實於所掌文書之犯行，且與被告鄭同興 均否認有何背信之犯行。被告鄭同興辦稱：因為昭來大飯店 每月虧損確實很高，曾向股東借錢經營，但為了飯店最佳利 益考量，才想說要把飯店賣掉，雖然沒有召開股東會和董事 會，但昭來大飯店原來的股東都有同意要賣飯店，處理的結 果並無損害到公司及股東的權利，頂多是有疏忽，但沒有背 信的故意等語。被告黃福丁辯稱：沒有偽造文書之事，伊是 按照和鄭同興的契約付款，他表示付款後才將股票過戶，結 果錢都付了，鄭同興後來雖有將股份過戶，但沒拿到股票， 感覺被騙，蘇洪翠雪有答應鄭同興，要將昭來大飯店賣給伊 、楊福來和鄭義雄。後來因為飯店經營不善，有請永慶房屋 賣掉飯店，但因為股票不齊，交易被取消，我們還賠手續費 、代書費等語。被告鄭義雄辯稱：這只是一個簡單的買賣， 不知道會變成這樣。只負責代表黃福丁、楊福來及伊（用鄭 傑夫的名義）跟鄭同興簽約，其他事情都不管，他們後續經 營情形也不清楚，股權是過戶給鄭傑夫。自己也是受害者， 經營都是黃福丁處理，伊因為年紀大、身體不好，就用鄭傑 夫的名義當股東等語。
五、經查：
（一）被告鄭同興於前開擔任昭來公司之負責人期間，於96年7 月25日，以昭來公司之名義，將屬於昭來公司之上開建物 及全部股份，以1,880 萬元之代價，與被告鄭義雄簽訂不 動產買賣契約，所得價金扣除應繳稅金、代辦費、證券交 易稅及清償昭來公司負債後，其餘價金除股東陳林多幸外 ，均分配與昭來公司原股東。被告黃福丁於前開擔任昭來 公司之負責人期間，於97年7 月24日，以昭來公司之名義 ，將屬於昭來公司之上開建物（含昭來公司全部股份），
委託永慶房屋居間仲介以3,220 萬元之代價，與案外人李 柏熙簽訂不動產買賣契約，該契約於同年12月9 日解除之 事實，業據被告鄭同興、黃福丁、鄭義雄於偵訊及本院準 備程序中坦白承認（99年度他字第6738號卷第64頁第14行 至第24行、第66頁倒數第7 行至第67頁倒數第1 行、第 154 頁倒數第11行至倒數第6 行、第189 頁第5 行至第8 行、第190 頁第10行至第16行，本院99年度易字第368 號 卷第37頁倒數第7 行至倒數第4 行）。核與證人洪承惠、 蘇昭宇於本院審理時之證述（本院99年度易字第368 號卷 第69頁背面第11行至第70頁第17行、第120 頁背面第6 行 至第16行、第121 頁倒數第11行至第122 頁倒數第14行、 第123 頁倒數第5 行至背面第3 行、第125 頁背面第20頁 至第24頁）大致相符。此外，並有買賣契約書（買賣雙方 為鄭同興、鄭義雄）、不動產買賣契約書（買賣雙方為黃 福丁、李柏熙）（99年度他字第6738號卷第10頁至第11頁 、第85頁至第101 頁）在卷可參。是上開事實應堪認定。（二）昭來公司之原有股東是否均同意轉讓昭來公司股份及出賣 昭來大飯店，係判斷被告鄭同興是否有意圖為自己或第三 人不法之利益，或損害本人利益之背信故意之重要依據。 而關於是否同意轉讓昭來公司股份及出賣昭來大飯店，證 人即陳林多幸之子陳浩正固於本院審理時證述：小時候曾 聽說母親（即陳林多幸）係「昭來大飯店」的股東，但不 知道飯店虧損、盈餘分配這些事。鄭同興曾至台北找伊， 除將飯店手寫類似決算表給伊看，內容應該有薪資、股東 之間的借貸關係、飯店剩下的資產項目外，並曾看過買賣 合約書的影本，當時鄭同興要伊去詢問母親的意見，但因 為母親語言神經受損，表達不好，沒有給正面的回覆，所 以就沒有表達要賣或是不賣的意思。之後鄭同興不定時打 電話追問這件事情如何。因為不知道母親將股票放在哪裡 ，而且母親也沒有給比較正面的回答是否要有賣，所以一 直沒有回覆鄭同興。母親是表示說看蘇家那邊的意思如何 ，當時可能因為蘇家的投資才來找我們，並不是我們主動 要做這份投資，如果蘇家有進一步表示他們想要賣，我們 才會跟（本院99年度易字第368 號卷第74頁第17行、第74 頁背面第16行至倒數第8 行、第75頁第1 行至最後1 行、 第75頁背面倒數第3 行至第76頁倒數第10 行 、第76頁背 面第14行至第18行）等語。且蘇昭宇亦於本院審理中證稱 ：係因父親於94年間過世而繼承股份，母親蘇洪翠雪本來 就有股份。94年間父親過世時，曾回臺灣處理父親的後事 ，記得在昭來大飯店時，曾與母親、姊姊、鄭同興在飯店
內討論昭來大飯店未來有需要的話要賣掉。當時沒有談到 買賣飯店的價格，但是我們當時有討論要賣的話，要通知 我們，也要股東的同意，看要如何賣。97年4 、5 月時曾 向國有財產局標回昭來大飯店部分股份，那些股份是之前 抵繳父親的遺產稅，之後是岳父莊榮長通知我們可以將股 票標回來。雖然當時飯店是虧損，但是仍想要將股票標回 來，不希望股票將來被別人買去，會造成經營上的不方便 。並非因為飯店已經出售他人，必須要將股份轉讓給買受 人，才標回股份，當時並不知道昭來大飯店被賣掉，標回 來的價錢還比之後昭來大飯店賣掉的價錢還要高，如果知 道昭來大飯店被賣掉，為何要以高價標回來，而且伊從頭 到尾都沒有同意賣掉昭來大飯店。係昭來大飯店被賣掉後 ，才知道鄭同興自96年8 月1 日至97年7 月23日陸續匯款 600 萬至母親帳戶（由舅舅洪承惠保管），該帳戶款項匯 入或支出，舅舅洪承惠會通知母親，因為之前飯店缺錢， 伊曾借昭來大飯店330 萬、100 萬元，共430 萬元，故母 親也以為那是還股東的錢，所以就收下來，嗣委託律師發 存證信函，請鄭同興領回前開借貸以外之款項。伊不知母 親在96年返回臺灣時，曾與鄭同興見面，並同意以1,880 萬元的價格賣掉昭來大飯店，如果知道會反對，況之後岳 父曾透過朋友要以2,000 萬元購買，當時曾電話告知鄭同 興此事，但是當時鄭同興已經將昭來大飯店以1,880 萬元 賣掉了。鄭同興確實沒有經過母親的同意，如果我們同意 以1,880 萬元賣掉，就不會另外找其他要以2,000 萬元購 買的買家。陳林多幸也是飯店的股東，之後曾與陳林多幸 聯絡談論昭來大飯店股份買賣之事，也有與陳浩正聯絡， 他們的態度都是以我們蘇家為主。事情沒有發生前我們與 鄭同興關係很好，鄭同興都是在經營昭來大飯店（本院99 年度易字第368 號卷第119 頁倒數第5 行以下、第120 頁 背面第8 行至第16行、第121 頁第1 行至最後1 行、第 122 頁背面第3 行至第10行、第124 頁倒數第1 行至背面 第11行、第126 頁第16行至背面第8 行、第126 頁背面倒 數第1 行至第127 頁第3 行、第128 頁倒數第3 行至背面 第15行）等語。惟本院審酌：①證人洪承惠於本院審理中 證述：因為「昭來大飯店」已經虧損很多年了，有次蘇洪 翠雪回來高雄，鄭同興拜託伊詢問蘇洪翠雪，是否要賣飯 店，這是買賣前之事。嗣蘇洪翠雪同意說好之後，就由鄭 同興跟蘇洪翠雪去談。買賣昭來公司的金錢是由鄭同興將 錢匯到蘇洪翠雪的帳戶內，該帳戶存摺是伊在保管，因鄭 同興通知已將錢匯入，伊就先去銀行確認是否有匯入，並
刷存摺，再以電話通知蘇洪翠雪，表示鄭同興已匯錢進來 了，當時蘇洪翠雪未指示將錢退回去，伊並沒有通知蘇昭 宇，但是蘇洪翠雪同意要賣「昭來大飯店」，且是「昭來 大飯店」整個都要賣（本院99年度易字第368 號卷第69頁 背面第19行至第70頁第20行）等語明確。因證人洪承惠係 蘇洪翠雪之胞兄，蘇洪翠雪亦將其重要之銀行帳戶交予證 人洪承惠保管，在2 人親情之信任關係下，證人洪承惠應 無可能違背蘇洪翠雪之意思，做出損害蘇洪翠雪權益之行 為。再者，蘇洪翠雪係於96年6 月16日至同年6 月30日自 美國返回臺灣之事實，有入出境資料（本院99年度易字第 368 號卷第148 頁）在卷可參。又被告鄭同興曾分別於96 年8 月1 日、97年7 月10日及97年7 月23日，各自匯款 330 萬元、120 萬元、127 萬5 千元及100 萬元至蘇洪翠 雪臺灣銀行苓雅分行之帳戶內等情，亦有匯款單（97年度 他字第6738號卷第157 頁至第158 頁）附卷可參。因證人 洪承惠於被告鄭同興匯款後，曾撥打電話告知蘇洪翠雪此 事，而匯款涉及給付之原因，衡情蘇洪翠雪經證人洪承惠 告知後，應會詢問匯款之原因，決定是否收受，不至於不 問緣由即予收受。另96年8 月1 日之匯款330 萬元，係先 前昭來大飯店積欠股東蘇昭宇之欠款，因當時被告鄭同興 與蘇洪翠雪間並無債權債務關係，且昭來大飯店又處於虧 損狀態，資金運用已處窘境，實無多餘金錢可匯予蘇洪翠 雪，如該筆款項並非變賣股份所得之款項，被告鄭同興又 豈會在飯店資金不足下，仍匯款予蘇洪翠雪，以償還飯店 債務；蘇洪翠雪經由證人洪承惠之告知，得知該款項係變 賣股份清算公司資產之所得，如不同意變賣股份，又豈會 毫無異議地收受該款項，未指示證人洪承惠立即退回款項 ，足認蘇洪翠雪應已同意變賣飯店股份。此外，參以證人 蘇昭宇前開關於被告鄭同興以1,880 萬元賣掉昭來飯店股 份後，曾告知被告鄭同興另有買家願意出價2,000 萬元購 買之證詞；及被告鄭同興於偵查中自陳：96年7 月初，蘇 洪翠雪來電表示親家朋友欲出2,000 萬元購買公司，伊表 示已於96年7 月1 日已收受訂，並解釋利害關係，認為價 格不會比1,880 萬元多，蘇洪翠雪就說好等語（前開他字 卷第63頁第19行以下）。亦足徵蘇洪翠雪確實曾同意變賣 昭來大飯店股份，嗣同意後不久，適其親家即證人蘇昭宇 之岳父莊榮長欲透過友人以2,000 萬元價格購買，經被告 鄭同興解釋後，蘇洪翠雪始打消以2,000 萬元變賣之想法 ，並同意按原交易之價格變賣，否則當蘇洪翠雪告知被告 鄭同興另有買家欲以2,000 元購買時，經被告鄭同興告知
已以1,880 萬元賣出，且該交易事先未徵得其同意，當會 拒絕承認，且追究被告鄭同興之行為，又豈會於被告鄭同 興將販售之部分價金匯入其帳戶時，仍無異議收受而未立 即退還。②證人陳浩正、蘇昭宇雖於本院審理中均證陳： 未曾同意販售昭來大飯店股份等語。惟因蘇洪翠雪於96年 6 月16日至同年6 月30日自美國返回臺灣期間，業已同意 以1,880 萬元之價格販賣昭來大飯店股東股份之事實，業 經本院認定如前。而昭來大飯店係由證人蘇昭宇之父親蘇 献忠所創立，並邀約其他股東一起入股，此觀諸昭來大飯 店成立後，於蘇献忠過世前，均由蘇献忠擔任大股東，蘇 家在昭來大飯店之持股為55% （蘇献忠、蘇洪翠雪各持股 500 股、380 股，合計880 股。嗣蘇献忠過世後，蘇昭宇 繼承蘇献忠之500 股。總股數係1,600 股），即可知之。 因該飯店係由蘇家成立，該飯店如何經營、有無轉讓股份 之必要，原則上各股東均會尊重蘇家之意見，此觀之證人 陳浩正於本院審理時證稱：如蘇家要賣股份，會跟進等語 ；其餘股東呂和靜、呂珠滿、鄭同榮、鄭同興均同意轉讓 股份（詳證人呂和霖、鄭同榮證詞，參同上他字卷第170 頁以下），亦可知之。準此，由於蘇洪翠雪係蘇献忠之配 偶，擁有相當程度之主導權，其既已決定轉讓昭來大飯店 股份，且當時蘇洪翠雪係決定賣掉整個昭來大飯店之事實 ，亦經證人洪承惠於本院審理時證陳明確（詳本院99年度 易字卷第368 號卷第70頁第11行至第16行）。而被告鄭同 興既係昭來大飯店股東，於蘇献忠移民美國後，擔任該飯 店經理，且於蘇献忠過世後，亦擔任昭來大飯店董事長， 對昭來大飯店股東尊重蘇家意見之生態，自有相當之瞭解 ，其主觀認為蘇洪翠雪既已同意將整個飯店賣掉，其餘股 東應不至於反對，遂依蘇洪翠雪之意見，將所有股東股份 轉讓被告鄭義雄、黃福丁、楊福來，再由該3 人作股份分 配。縱事後證人蘇昭宇、陳林多幸未明確表示同意，尚難 認被告鄭同興有背信故意之犯行。③再者，股份有限公司 讓與公司主要部分之財產，依公司法第185 條第1 項第2 款、第5 項之規定，固應有代表已發行股份總數3 分之2 以上股東出席之股東會，以出席股東表決權過半數之同意 行之。而觀之本件買賣契約書之記載，昭來公司固係將所 有股份全部及地上建物、生財器具等物賣予鄭義雄（代表 鄭義雄、黃福丁、楊福來3 人）（詳同上他字卷第10頁至 第11頁）。惟昭來公司係經營昭來大飯店，該公司之財產 僅有昭來大飯店，持有該公司股票即可擁有該飯店，嗣公 司清算時，股東亦可按股份分配昭來大飯店財產。本件買
賣契約書雖為如上之記載，但本件實際之買賣標的應為股 份，持有昭來公司所有股份，自可擁有、經營該飯店，此 觀之被告鄭義雄、黃福丁等人因買賣取得股票後，昭來大 飯店之建物仍登記為昭來公司所有，並未移轉登記為被告 鄭義雄等人所有，即可知之（詳同上他字卷第7 頁）。因 此，本件昭來大飯店仍為昭來公司所有，並未讓與公司主 要部分之財產，僅係公司股東因轉讓股份而變更，是否有 公司法第185 條規定之適用，即有可疑。尚難依該規定作 為認定被告鄭同興有背信犯行。至證人蘇昭宇雖證陳：如 已同意變更昭來公司股份，為何又以高價向國有財產局標 回前已抵繳遺產稅之股份等語。然該買賣契約書係載明承 受昭來公司所有股份，自應包含國有財產局所持有之股票 ，而該股票本係證人蘇昭宇作為抵繳遺產稅之用，嗣為履 行上開契約義務，而標回該股票，亦非不可能。況證人蘇 昭宇亦於本院審理中坦承昭來公司虧損及昭來公司並非不 可轉賣之事實，如此在昭來公司體質不佳，處於隨時可變 賣之情形下，證人蘇昭宇標回股票之用意是否係為了不讓 股票流落在外，亦有可疑，尚難因此為被告鄭同興不利之 認定。④被告鄭同興與鄭義雄簽訂不動產買賣契約，所得 價金扣除應繳稅金、代辦費、證券交易稅及清償昭來公司 負債後，其餘價金除股東陳林多幸外，均分配與昭來公司 股東，已認定如前，故被告鄭同興之行為無生損害於昭來 公司及其原有股東之財產或其他利益。因此，本院對被告 鄭同興尚難以背信罪相繩。被告鄭同興既難成立背信罪， 僅係賣受人之被告鄭義雄及黃福丁，單純在被告鄭同興之 居中斡旋下，始涉入此件糾紛，自難論以背信罪之共同正 犯。
（三）公訴意旨（一）所指，被告鄭同興就96年、97年2 次申請 公司變更登記部分，在蘇洪翠雪同意販售整個昭來大飯店 之情形下，因被告鄭同興主觀認為蘇洪翠雪既已同意將整 個飯店賣掉，其餘股東應不至於反對，遂依蘇洪翠雪之意 見，將所有股東股份轉讓有意購買昭來公司股份之被告鄭 義雄、黃福丁、楊福來，再由該3 人作股份分配，已如前 述，故就96年及97年之昭來公司變更登記申請書、昭來公 司股東名簿之登載內容觀之，新股東確實有購買之意思， 且均有出資之行為，上開申請書及股東名簿上關於新股東 及持有股數之記載，實與真實相符，無登載不實之情形。 至於96年用以申請之董事會議事錄部分，乃股權移轉後之 新任董事所召開董事會，並製作之議事錄，該時被告鄭同 興已非昭來公司之股東及董事長，該董事會議事錄已非屬
被告鄭同興業務上製作之文書，無業務登載不實之問題， 而該董事會所出席之董事均為實際出資之新股東（被告黃 福丁、楊福來、鄭素徵），亦與真實相符。惟就96年用已 申請公司變更登記之昭來公司變更登記申請書、昭來公司 股東名簿及董事會議事錄部分，本應就被告鄭同興為無罪 判決之諭知，然此部分若有罪，與被告鄭同興前開有罪部 分係屬一罪之關係，爰不另為無罪判決之諭知。另97年辦 理變更登記及股東名簿變更部分，則應為被告鄭同興無罪 判決之諭知。
（四）依前開買賣契約書，固可看出被告鄭義雄、黃福丁係昭來 公司股份或上開建物之買受人，然從證人蘇昭宇、陳浩正 、洪承惠、呂和霖及鄭同榮於偵訊或本院審理時證述可知 ，出面詢問是否願意出賣昭來大飯店及於買賣雙方周旋者 ，均為被告鄭同興，被告鄭義雄及黃福丁是否參與行使業 務上登載不實文書及使公務員登載不實於所掌文書行為， 已非無疑。然關於持上開業務上登載不實文書向高雄市政 府建設局申請變更登記之過程，證人即會計業者陳祥惠於 偵訊時證述：96年9 月27日係受鄭同興委託，資料做完後 就拿至飯店交給櫃臺，之後不知道櫃臺拿給誰。後來櫃臺 小姐通知資料好了，就去找櫃臺小姐拿。97年7 月24日也 是受鄭同興委託，資料做完後也是先拿到公司櫃臺，嗣再 向主管機關申請，本次辦股權，未跟鄭義雄接觸過。至於 黃福丁，去公司時都會見到，但是兩次資料都是由鄭同興 交付，未與黃福丁聯絡過，都是與鄭同興接洽辦理，也是 鄭同興交付身份證影本（99年度他字第6738號卷第186 頁 倒數第11行至第187 頁第7 行）等語明確。核與被告鄭同 興於偵查中供述：96年、97年2 次辦理昭來公司股份之轉 讓均係其主導等語相符（99年度他字第6738號卷第65頁第 10行至第66頁第3 行）。顯見被告鄭同興在蘇洪翠雪同意 將飯店轉讓下，為減少昭來大飯店之虧損，順利將昭來大 飯店售出，積極和昭來公司原股東聯繫出賣公司股份事宜 ，並委託證人陳祥惠持之辦理變更登記。亦可見被告黃福 丁、鄭義雄係認為本件股票轉讓合法而受讓股權、交付價 金，實際上並未參與製作上開業務上文書之行為。申請變 更登記過程中，證人陳祥惠亦未與被告鄭義雄、黃福丁聯 繫申請變更登記事宜。是上開公訴意旨（一）所指被告黃 福丁與鄭義雄所涉犯行部分，仍不無懷疑之處，本院尚難 認定此部分被告黃福丁、鄭義雄有何行使業務上登載不實 文書及使公務員登載不實於所掌文書之犯行。
（五）至公訴意旨（三）部分，被告黃福丁於偵訊中供稱：之後
因為經營不善、賠錢，故向永慶公司登記賣屋資料欲賣掉 飯店，97年5 、6 月間，股東討論後，就請永慶房屋賣飯 店，但因股票不齊全，交易也被取消了，還要賠手續費、 代書費。現在是昭來公司董事長，將飯店賣掉曾經過鄭素 徵、鄭義雄的兒子（鄭傑夫）、楊福來他們同意，他們有 簽委託書同意要賣（99年度他字第6738號卷第67頁倒數第 4 行至第68頁第4 行）等語。關於鄭素徵、鄭傑夫、楊福 來同意出賣昭來大飯店等情，亦有3 人之授權書（99年度 他字第6738號卷第104 頁至第106 頁）在卷可稽，在所有 股東同意下，被告黃福丁始出賣昭來大飯店，依上開背信 故意之標準，被告黃福丁、鄭義雄亦不具有意圖為自己或 第三人不法之利益，或損害本人利益之背信故意，難論以 背信罪。而被告鄭同興非屬昭來公司之股東，更無涉入被 告黃福丁、鄭義雄與案外人李柏熙間之買賣，在被告黃福 丁、鄭義雄不成立背信罪下，被告鄭同興亦自難成立背信 罪。
六、綜上所述，本件被告鄭同興、黃福丁及鄭義雄上開所辯，是 否俱與實情不符而全然不可採信，並非無疑。本件檢察官所 舉之證據與指出之證明方法，尚有合理性之懷疑存在，未得 使本院確信被告之犯罪，揆諸前開判例意旨，自不能單憑起