臺灣高雄地方法院刑事判決 100年度訴字第377號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 柴煒傑
選任辯護人 李建宏律師（財團法人法律扶助基金會）
蔡錫欽律師（財團法人法律扶助基金會）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99
年度偵字第33693 號），本院判決如下：
主 文
柴煒傑共同販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑貳年陸月。扣案之第一級毒品海洛因拾貳包（含包裝袋拾貳只，驗餘淨重共計貳點伍貳公克），均沒收銷燬之；扣案之易利信廠牌銀黑色行動電話壹支（內含SIM 卡壹枚，門號：0000000000），沒收之；扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元與李瑞忠連帶沒收之。其餘被訴部分，均無罪。
事 實
一、柴煒傑明知海洛因業經列管為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟與李瑞忠 （起訴書原載為姓名年籍不詳綽號「忠仔」之成年男子）共 同基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意聯絡，先由李瑞忠 交付第一級毒品海洛因及用以聯絡之行動電話門號00000000 00號（起訴書誤載為0000000000號）SIM 卡予柴煒傑後，再 撥打上開電話指示柴煒傑至指定之地點將海洛因交付予第三 人，並收取金錢，柴煒傑因此可獲得李瑞忠給付之報酬新臺 幣（下同）800 元及供其免費施用價值3,000 元之海洛因。 柴煒傑於民國99年10月19日18時許，經李瑞忠電話聯絡在高 雄市○○區○○路與頂厝路口見面並取得海洛因後，旋即接 獲李瑞忠電話指示於該日19時許，至高雄市○○區○○路與 文賢南路口「新光人壽」前，以每包500 元之代價，販賣2 包海洛因予姓名年籍不詳之2 名成年男子。嗣柴煒傑依指示 於上揭之時間、地點與2 名姓名年籍不詳之成年男子碰面， 並於收取1,000 元之現金（500 元紙張2 張），尚未交付2 包海洛因之際，適途經該地之員警查覺可疑而趨前盤查，柴 煒傑見狀心虛欲騎乘機車逃跑，另2 名購買海洛因之成年男 子亦趁機逃匿，經員警攔下柴煒傑騎乘之機車後，於其身上 查扣持有之海洛因12包（含包裝袋12只，驗前毛包0.5 公克 共計4 包、0.6 公克共計8 包，驗餘淨重共計2.52公克）、 販毒所得1,000 元及柴煒傑所有聯絡販賣毒品之用之易利信 廠牌黑銀色行動電話1 支及門號0000000000號SIM 卡1 枚後 ，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方法院
檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項 定有明文。本件檢察官、被告柴煒傑及其辯護人於本院審判 程序時，就本判決所引用之審判外言詞或書面陳述，均明示 同意有證據能力，本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其 取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯 過低，以之作為證據係屬適當，認俱有證據能力。二、次按「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、 團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定」、「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言 詞或書面報告」，刑事訴訟法第208 條第1 項前段、第206 條第1 項分別定有明文。是經檢察官囑託相當之機關為鑑定 後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，該鑑定書面雖屬 被告以外之人於審判外之書面陳述，惟其屬刑事訴訟法第 159 條第1 項所謂之「法律有規定者」，故不受該條項規定 「不得作為證據」之限制，而具有證據能力；又檢察官因實 務現實需求，就特定案件類型認當然有鑑定之必要者，基於 檢察一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定機關，是司法 警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪 階段，依據檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關預 先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，該鑑定人或鑑定 機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務。 經查，本案卷附法務部調查局99年11月18日調科壹字第0992 3025690 濫用藥物實驗室鑑定書（偵卷第24頁），係臺灣高 雄地方法院檢察署概括授權而送請該調查局所為鑑定之書面 報告，揆之上開說明，應具有證據能力。
三、又卷附之查獲現場照片（警卷第17頁至第19頁），係利用機 械力攝錄畫面後，再將該等畫面呈現客觀、自然之現狀，此 與「供述證據」係供述者對於有關體驗之事實，經由知覺、 記憶、表現、敘述或敘述性動作等過程予以傳達者自為不同 ，其本質上屬物證之一種，非屬供述證據，不適用傳聞法則 ，且與被告本案犯行有相當之關聯性，又非不法取得，自應 具有證據能力。
貳、有罪部分：
一、上揭事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱
，核與證人即員警王乾發所證述查獲之情節相符（偵卷第15 頁），並有高雄市政府警察局三民第一分局扣押筆錄、扣押 物品目錄表、毒品案件嫌犯通聯紀錄表、現金1,000 元（ 500 元紙鈔2 張）、易利信廠牌黑銀色行動電話1 支（內含 SIM 卡1 枚，門號0000000000）及查獲現場照片5 張等（警 卷第9 頁至第11頁、第17頁至第19頁、第22頁）可佐。又扣 案之白色粉末共計12包，經送法務部調查局濫用藥物實驗室 鑑定結果，確均含有第一級毒品海洛因成分（合計淨重共計 2.54公克，驗餘淨重共計2.52公克，空包裝總重6.35公克， 純度47.11%，純質淨重共計1.20公克），有該局99年11月18 日調科壹字第09923025690 號濫用藥物實驗室鑑定書1 份（ 偵卷第24頁）在卷可稽。是被告任意性自白與事實相符，應 堪信為真實，其販賣第一級毒品之犯行，事證明確，堪予認 定，應依法論科。
二、又非法販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品無公定 之價格，並可任意分裝、添加其他成份或增減其份量，而每 次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需 求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論， 且因毒品價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查 緝法辦之危險而平白為轉讓毒品之可能，是以縱被告販入與 售出價格相同，亦應有加以稀釋，而從中賺取數量差價牟利 之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之 合理判斷。準此，本案被告依李瑞忠之指示，於上揭之時間 、地交付海洛因予購買毒品之第三人並收取金錢，且可從中 獲得報酬800 元及取得價值3,000 元之海洛因，顯然其與李 瑞忠共同販賣毒品之犯行，應有獲利之情形甚明，是被告有 販賣毒品營利之意圖，亦堪認定。
三、因海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款依毒品成 癮性、濫用性及對社會危害性所分級管制之第一級毒品，不 得非法持有及販賣。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例 第4 條第6 項、第1 項之販賣第一級毒品未遂罪；被告為販 賣而持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不 另論罪。被告與李瑞忠就上開之犯行，有犯意聯絡及行為分 擔，應論以共同正犯。又被告於同時、同地，基於同一販賣 海洛因之犯意，販賣予2 位姓名年籍不詳之成年男子，為想 像競合犯，應依刑法第55條規定，論以1 罪。另按刑事法上 犯罪類型為「販賣」者之既遂或未遂，係以買賣之標的物已 否交付為區分標準；如僅就買賣之內容意思表示一致，而尚 未交付標的物時，應論以販賣未遂；又販賣毒品之行為是否 既遂，應以是否實際交付毒品予買受者為斷，與已否收受價
金無關（最高法院95年台上字第2233號、99年台上字第2912 號判決意旨參照）。查被告於上揭時、地販賣海洛因之犯行 ，雖已收取購毒者500 元之紙鈔2 張共計1,000 元，惟於實 際交付海洛因予購毒者「前」，即遭員警盤查而查獲，是依 前揭判決意旨，自應論以未遂犯，爰依毒品危害防制條例第 6 項、第1 項之規定，減輕其刑。另被告於偵查及審判中均 已自白上開販賣海洛因之犯行，應依毒品危害防制條例第17 條第2 項規定，遞減輕其刑。至辯護人所稱被告有供出上源 即李瑞忠，應依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕 其刑云云，惟經本院向臺灣高雄地方法院檢察署函詢結果， 函覆內容略以：被告雖於100 年1 月28日曾供述忠仔即李瑞 忠之事，然李瑞忠係99年10月間為該署查獲之販賣毒品案之 被告，且李瑞忠到案時亦已供出柴煒傑為共犯等語，有臺灣 高雄地方法院檢察署100 年4 月27日雄檢泰洪100 偵3501字 第037138號函1 份（本院卷第39頁）在卷可稽，是檢警單位 並未因被告之供述，而查獲其他正犯或共犯之情形，核屬至 明，應無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用，併予 敘明。又被告就本案販賣毒品犯行，於販賣尚未交付海洛因 之際即遭員警查獲，且販賣毒品2 包所得僅1,000 元，數量 、金額非鉅，其惡性尚與大量走私進口或長期販賣毒品之所 謂「大盤」或「中盤」毒販有間，且係受忠仔之電話指示而 負責交付毒品並收取金錢之工作，所犯情節較微，是本案被 告販賣第一級毒品犯行如逕予宣告最低本刑無期徒刑，仍屬 過重，失之過苛，且無從依其販毒情節輕重施以不同程度之 懲處，亦未免失其立法之本旨，核有情輕法重之情形，故其 情狀尚有堪予憫恕之處，爰依刑法第59條規定，就被告上開 所犯販賣第一級毒品未遂罪之犯行，復酌減其刑。四、爰審酌被告明知第一級毒品海洛因有害於人體，竟為圖販賣 所得之報酬及無償獲得施用毒品之利益，與李瑞忠共同販賣 海洛因予施用者，不僅助長施用毒品之惡習，且危害國民身 心健康及社會風氣，亦對治安有負面之影響，所為誠屬不該 ，惟念其於警詢、偵查及本院審理時均坦承犯行，且經訊問 交易毒品之情形，均詳予敘述與李瑞忠聯絡、交付毒品予第 三人之過程，毫無掩飾及欲推卸予他人之情事，顯有悛悔之 意，且衡酌誤蹈犯罪之途，雖難免於刑責之究，然其年紀尚 輕，僅因交友未慎而惑於毒品之誘引，此與籍由販毒而圖謀 鉅額利潤之人，課責輕重之立場已然不同，如因此受長期刑 罰，再度陷入學習犯罪之環境而遁入犯罪之深淵，亦非刑責 加身之本意，況被告為根絕毒品，已於案發後參加美沙冬替 代療法之治療，此有財團法人臺灣省立高雄仁愛之家附設慈
惠醫院出具之診斷證明書1 紙（本院審訴卷第113 頁）附卷 佐參，且獲得家人精神及情感上之支持，並亟力協助遠離誘 引之環境，迷途之心已然撥正，前景足可期許，亦無前案犯 行，素行尚可，復有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷 可稽，並兼衡其犯罪動機、目的、手段等一切具體情狀，量 處如主文所示之刑，以資儆懲。另扣案之白色粉末12包（合 計淨重共計2.54公克，驗餘淨重共計2.52公克，空包裝總重 6.35公克，純度47.11%，純質淨重共計1.20公克），經送鑑 定結果，均係第一級毒品海洛因無訛，已如前述，且該12包 海洛因係共犯李瑞忠交付其販賣之毒品，亦據被告自承在卷 （本院審訴卷第108 頁），爰依毒品危害防制條例第18條第 1 項前段之規定及共同正犯責任共同原則，均予宣告沒收銷 燬之。另包裝上開海洛因之包裝袋12只，因含有極微量第一 級毒品海洛因且無法析離，應整體視為查獲之第一級毒品海 洛因，併依上開規定，均諭知沒收銷燬。至檢驗耗用之海洛 因既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬，附此敘明。另共同正犯 之犯罪所得為通用貨幣時，除以實際所得者為限外，因係合 併計算，且於全部或一部不能沒收時以財產抵償之，為避免 執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採 連帶沒收主義。是被告與共犯李瑞忠販賣毒品所得之現金 500 元紙張2 張（共計1,000 元），應依毒品危害防制條例 第19條第1 項規定及共同正犯責任共同原則，分別於2 人所 犯罪項下，宣告連帶沒收之。又扣案之易利信廠牌銀黑色行 動電話1 支，為被告所有且供本案販毒聯絡所用之物（警卷 第3 頁，本院卷第25頁背面），另扣案之行動電話門號0000 000000號SIM 卡1 枚，係共犯李瑞忠交予被告並為聯絡販毒 之用，復為被告供述無訛（警卷第3 頁），而電信公司提供 行動電話SIM 卡予消費者使用，SIM 卡之所有權即移轉予消 費者（司法院97年5 月6 日院台廳刑一字第0970009760號函 轉各電信公司查復晶片卡所有權彙整表可資參照），是上開 扣案之行動電話及SIM 卡，自應本於共同正犯責任共同原則 ，均依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，併予宣告沒 收之。
參、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告柴煒傑於99年10月19日16時許，由李瑞 忠在高雄市林園區王公國小後門，交付海洛因7 包及聯絡手 機門號0000000000號（起訴書誤載為0000000000號）SIM 卡 1 張予被告後，由被告依李瑞忠之指示，於同日16時許，在 高雄市○○區○○路廣應廟前，分別以每包1,000 元之代價 ，販賣海洛因7 包予姓名年籍不詳之3 男2 女，並於得款
7,000 元後，悉數交予李瑞忠，因認被告涉犯毒品危害防制 條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌云云。二、按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其 他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項定有明文。此係為避免過分偏重自白，有害於真實 發見及人權保障；縱使被告之自白係出於其自由意志，然而 ，若別無其他補強證據足以擔保該項自白與事實相符者，仍 不得單憑該項自白而為被告不利之認定。又證據之證明力， 雖委由法官評價，然心證之形成，由來於經嚴格證明之證據 資料之推理作用，通常有賴數個互補性之證據始足以形成確 信心證，單憑一個證據則較難獲得正確之心證。故事實審法 院必須調查其他證據，以資審認，必至因其他證據之補強， 已足令人確信該項供述為真實而無合理之懷疑時，始得據為 對被告不利之認定（最高法院99年台上字第5781號、98年台 上字第4022號判決意旨參照）。
三、公訴人認被告涉犯此部分販賣第一級毒品海洛因之犯行，無 非係以被告於警詢及偵訊中之自白、證人即員警王乾發於偵 訊中之證述、搜索扣押筆錄、扣押物品清單、現場照片、法 務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書等為其論據。訊據被告雖 坦承有依李瑞忠之電話指示，交付海洛因予購買毒品之3 男 2 女，並收取金錢共計7,000 元等情，惟其辯護人辯以：雖 員警於案發當日扣得之12包白色粉末，經鑑定結果為第一級 毒品海洛因無訛，然此等物品無法據以證明被告有上揭所述 販賣毒品事實，至多能證明其涉犯持有第一級毒品之犯行等 語。
四、經查，被告雖自承於上揭時間、地點，依李瑞忠之電話指示 交付海洛因予3 男2 女，並收取共計7,000 元之金額，惟其 於警詢時供陳於99年10月19日16時許，在高雄市○○○○○ 路廣應廟前戲臺交付5 小包共計5,000 元、4 小包共計2,00 0 元予3 男2 女（共計「9 」包、7,000 元）等語，嗣於偵 訊時卻陳稱係於上揭時、地販賣「7 」包海洛因予5 人，另 於本院審理時則又供述販賣「9 」包毒品予3 男2 女等情（ 警卷第5 頁，偵卷第4 頁，本院卷第25頁背面），因被告自 白販賣之海洛因數量前後有所不符，何者為實，已足生疑。 況縱依前揭被告於警詢及本院審理時供述之內容，認定販賣 之毒品數量為9 包，惟此又與其所稱該日先自李瑞忠取得12 包後，再取得11包，查獲時卻僅扣得12包之海洛因數量亦有 所不合（即共取得23包，扣除販賣之9 包，則應尚剩餘14包 ）。雖被告於本院審理時改稱有施用2 包海洛因之情形（本 院卷第25頁背面），然依其所述於該日16時許交付毒品予3
男2 女後，迄至遭查獲之19時許為止，期間僅間隔約3 小時 ，被告如何在如此短暫之時間內連續施用2 包海洛因，並能 在意識清楚之情況下，騎乘機車至指示之地點交付毒品，亦 難謂無疑。另本院依職權調取行動電話0000000000號之通聯 紀錄，該99年10月19日雖亦有多通被告所稱與李瑞忠使用之 行動電話門號0000000000、0000000000之聯絡紀錄（本院卷 第12頁至第17頁），惟此通聯紀錄，僅可證明被告與李瑞忠 2 人間有密集通話之情形，並無任何通話內容紀錄，可資補 強推認被告確實有依李瑞忠之指示販賣毒品予第三人之事實 ，更無從據此而查明與被告交易毒品之人之身分及證明交易 毒品之始末。又員警王乾發於偵訊時之證述內容，僅在究明 查獲本案被告之經過，與被告有無於上開之時、地，販賣毒 品予3 男2 女之犯行無涉，尚不足籍以擔保被告自白之真實 性。此外，被告遭查獲時身上雖持有海洛因12包，然此僅足 認定被告「持有」李瑞忠所交付毒品之事實，核與前揭公訴 意旨所述販賣毒品之犯行，並無必然之關聯性，能否據為被 告自白以外之補強證據，自有斟酌之餘地。另卷附之現場照 片、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書，僅可證明查獲之 情形及查扣白色粉末為列管之毒品海洛因等情，要與公訴意 旨所指被告販賣毒品之犯行無所關連，亦不得採為本案之補 強證據。
五、綜上，被告雖自白有依李瑞忠電話之指示交付海洛因予3 男 2 女，並收取7,000 元之事實，惟其供承之情形，尚有上開 堪疑之處，且無其他證據足資補強證明被告有公訴意旨所述 販賣毒品之事實，自不得僅以被告之自白，逕而為有罪之認 定。此外，本案復查卷內並無其他積極證據足認被告有何此 部分販賣毒品之犯行，揆諸前揭法條及判例意旨，自應為無 罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第55條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官顏漢文到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 5 月 10 日
刑事第十二庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 陳川傑
法 官 林勳煜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 5 月 10 日
書記官 莊正彬
附錄本判決論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。