臺灣高雄地方法院刑事判決 100年度易字第533號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 莊健宏
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第1096
號、第3059號），本院判決如下：
主 文
莊健宏犯攜帶兇器竊盜未遂罪，處有期徒刑肆月；又犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑拾月，扣案之扳手伍支、摺疊鋁梯壹個均沒收。應執行有期徒刑壹年，扣案之扳手伍支、摺疊鋁梯壹個均沒收。
事 實
一、莊健宏於民國99年10月7日上午7時許，駕駛車牌號碼0631-L X 號自用小客車，前往高雄市仁武區（改制前為高雄縣仁武 鄉○○○村○○地段「高雄市第23期育才市地重劃後續工程 」之工地（起訴書誤載為高雄市○○區○○村○○路49之1 號前），持客觀上足以危害他人生命、身體安全，可供兇器 使用之扳手1 支（未扣案），正著手拆卸尚鼎營造工程股份 有限公司（下稱尚鼎工程公司）所有、裝設於上址工地內之 鋁製反光標示牌之際，適為該工地之工人賴新裕、黃耳巷當 場發現並加以質問，遂未能得手，旋駕駛上開自小客車逃離 現場。
二、莊健宏復於99年12月2日凌晨2時許，駕駛前開自用小客車， 攜帶客觀上足以危害他人生命、身體安全，可供兇器使用之 扳手5支，至嘉義縣縣道163線12公里處及15公里處，以上開 扳手拆卸而竊取交通部公路總局第五區養護工程處水上工務 段所有、設置於上開路段之鋁製交通號誌指示牌共18面【詳 細內容為：90×75公分方向指示標誌6 塊、60×75公分方向 指示標誌10塊、快速公路專行標誌1塊、汽車專行標誌1塊， 價值共計新臺幣（下同）33,000元】，得手後，以上開自用 小客車載運離去。嗣於同日凌晨3 時10分許，在臺南市新營 區○○○○道下之復興路旁，莊健宏將其所駕車輛暫停於路 旁休息之際，為巡邏員警盤查而當場查獲，並在上開車輛內 扣得其所竊得之鋁製交通號誌指示牌共18面（已發還交通部 公路總局第五區養護工程處水上工務段）及扳手5 支、摺疊 鋁梯1個。
三、案經臺南市政府警察局新營分局移送臺灣臺南地方法院檢察 署呈請臺灣高等法院檢察署核轉、尚鼎工程公司訴由高雄市 政府警察局仁武分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵 查起訴。
理 由
壹、關於證據能力
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 定有明文。本判決所引用具傳聞性質之各 項證據資料，經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢 察官、被告就上開證據之證據能力均未爭執，於言詞辯論終 結前亦未聲明異議，復查無依法應排除證據能力之情形，依 上開規定，應有證據能力。
貳、認定事實依據之證據及理由
一、訊據被告莊健宏固坦承有上開事實二之竊盜犯行，惟矢口否 認有何事實一之竊盜未遂犯行，辯稱：伊當日駕駛上開自用 小客車，是要去仁武工地找朋友，但沒有找到，後來遇到工 地內男子2 名就說伊偷竊，伊其實沒有下手竊取該工地內設 置之反光號誌牌云云。經查：
㈠前揭事實二所示之竊盜犯行，業據被告於警詢、偵查及本院 審理中供承不諱，核與證人即告訴代理人劉正宇於警詢中證 述情節相符，並有車號查詢汽車車籍、贓物認領保管單各1 紙、查獲照片20張等附卷可稽，復有被告所有供前揭竊盜犯 罪所用之扳手5 支、摺疊鋁梯1 個扣案可資佐證。足徵其此 部分之自白與事實相符，堪予採信。事證明確，被告此部分 之犯行，應堪認定。
㈡上開被告駕駛車牌號碼0631-LX號自用小客車，於99年10月7 日上午7 時許，在高雄市○○區○○村○○地段「高雄市第 23期育才市地重劃後續工程」之工地，正持扳手拆卸尚鼎工 程公司所有、設置於上址工地內鋁製反光標示牌之際，遭工 地工人黃耳巷、賴新裕當場發現而未能竊取得手，旋駕駛上 開自小客車離去等情，業據證人黃耳巷於本院審理中證稱： 當天早上伊看到被告開白色轎車，車牌號碼前面是0631號， 伊親眼看到被告動手在拆反光號誌牌的螺絲，後來賴新裕過 來質問被告，被告就上車欲駕車逃走，伊即試圖駕駛卡車阻 擋，但因該處空間大，仍遭被告迴車逃跑，事後伊告訴工頭 ，工頭即報警處理等語（本院易字卷第25至26頁）；證人賴 新裕於本院審理中證稱：當日早上7 點左右，伊看到被告以 扳手在拆卸、偷拔反光板，伊就與黃耳巷一起過去查看，伊 詢問被告，被告說他是公路局人員，要替反光板換螺絲，伊 即要求被告出示證件，被告立刻上車逃走，當時伊等有記下
車牌，再告知公司方面報警處理；被告當時拆卸之反光板， 其樣式即如同100 年度偵字第1096號卷第20頁下方編號6 照 片所示等語明確（本院易字卷第40至42頁），衡情證人黃耳 巷、賴新裕與被告均無仇隙，其等僅就親身見聞之事而為證 述，當無甘冒偽證之風險而故為誣陷之理，況互核其等前開 證述之情節均屬相符，並有現場照片6 張在卷可佐（100 年 度偵字第1096號卷第18至20頁），足認證人黃耳巷、賴新裕 前揭證詞與事實相符，堪予採信。
㈢被告於警詢、偵查中對於當日其確有駕駛上開自小客車前往 該工地，並遇黃耳巷、賴新裕2 人，且遭質問偷竊工地反光 號誌牌等情，均自承不諱（100 年度偵字第1096號卷第5 頁 、第31頁），雖辯稱：當天伊是去該處找朋友，要參觀花藝 公司，伊沒有偷竊反光板云云。惟該處並無被告所述之上林 花藝造景公司，且被告就上開公司及其友人之真實姓名、地 址、聯絡方式等均無法提出，顯難認其前開所辯為真；況被 告確有於著手拆卸反光板之際，為賴新裕、黃耳巷當場發現 並加以質問後，被告即駕車逃逸等情，已據前開證人賴新裕 、黃耳巷證述一致在卷，顯見被告前開空言辯解，純係畏罪 避就之詞，不足採信。綜上，事證明確，被告上開事實一之 竊盜未遂犯行，亦堪認定。
㈣至證人即告訴代理人簡憶雯固於警詢中陳稱：伊當時不在場 ，但公司工人賴新裕有在場目擊被告竊取反光標誌10塊搬上 車載走云云，惟目擊證人賴新裕已於本院審理中證稱：伊看 到被告拿扳手在拆卸反光板，螺絲剛拔下，反光板就掉下來 ，因伊等過去質問，所以被告沒有拿走該片反光板，就走掉 ；伊不知道公司確實失竊什麼東西，是事後清點才知道工地 有失竊幾片，事發前伊沒有注意工地內反光號誌牌有沒有失 竊，伊也沒有查看被告車內放有什麼東西等語明確（本院易 字卷第41至43頁），證人黃耳巷亦於本院審理中證稱：伊有 親眼目睹被告拆螺絲拔反光板的過程，但被告拆下來放入車 子的過程，伊沒有看到，是公司清點後發現有約10幾塊反光 板不見了等語綦詳（本院易字卷第25頁）。是依證人賴新裕 、黃耳巷上揭證詞，充其量僅能證明被告有著手竊盜犯行， 然未能得逞，惟無法佐認被告確有竊取上開清點後所認數量 之反光板並予得手之事實；參以該工地並無管制出入或圍籬 乙節，復據證人簡憶雯於警詢時證述在卷（100 年度偵字第 1096號卷第9 頁），既無法排除另有他人進入行竊之可能性 ，是依罪疑唯輕原則，自難僅憑事後清點發現該工地遭竊反 光標誌10塊乙節，遽為被告不利之認定。公訴人此部分所認 容有誤會，應予敘明。
二、論罪科刑：
㈠本件被告行為後，刑法第321 條第1 項業於100 年1 月26日 修正公布，並於同年月28日施行。按行為後法律有變更者， 適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用 最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查修 正前刑法第321 條第1 項規定：「犯竊盜罪而有左列情形之 一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑：一於夜間侵入住宅 或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二毀越門 扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三攜帶兇器而犯之者。 四結夥三人以上而犯之者。五乘火災、水災或其他災害之際 而犯之者。六在車站或埠頭而犯之者」；修正後刑法第321 條第1 項規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以 上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100,000 元以下罰金 ：一侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之 者。二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三攜帶兇 器而犯之者。四結夥三人以上而犯之者。五乘火災、水災或 其他災害之際而犯之者。六在車站、埠頭、航空站或其他供 水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者」。經比 較新舊法之規定，新法增加「得併科罰金」之規定外，並刪 除原第1 款「於夜間」之要件，且就第6 款增加「航空站、 其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內」之要件， 核均屬加重刑罰或擴大加重竊盜適用範圍之修正，是修正後 刑法第321 條第1 項之規定並未有利於行為人，自應適用修 正前刑法第321 條第1 項之規定，合先敘明。 ㈡按刑法第321 條第1 項第3 款所稱兇器，其種類並無限制， 凡客觀上足對人之生命、身體安全構成威脅，具有危險性之 兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已 足，不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79臺上字 第5253號判例意旨可資參照）。查被告所持之扳手皆為質地 堅硬之金屬製品，若持之揮打，客觀上顯足以對人之生命、 身體、安全構成威脅，具有危險性，應屬兇器無訛。是核被 告上開所為，分別係犯修正前刑法第321 條第2 項、第1 項 第3 款之攜帶兇器竊盜未遂罪，及修正前刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜既遂罪。公訴人雖認被告事實一部 分已竊取得手，故係犯修正前刑法第321 條第1 項第3 款之 攜帶兇器竊盜既遂罪嫌，惟被告係於正持扳手拆卸反光號誌 牌之際，即遭證人黃耳巷、賴新裕當場發覺予以質問，而未 能得逞，已詳如前述，復查無其他積極證據足資證明其確已 竊得上開財物，是此部分被告僅係犯修正前刑法第321 條第 2 項、第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜未遂罪，公訴人所引法
條即有未合，應由本院變更起訴法條。被告2 次竊盜犯行， 犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。其已著手於上開事實 一之竊盜犯行而未得手，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項 之規定減輕其刑。審酌被告前已因竊盜案件，經本院以民國 99年度審簡字第4060號判決判處有期徒刑6 月，緩刑3 年確 定，有該刑事簡易判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各 1 份在卷可憑，仍不知警惕，正值壯年，竟不思以己力賺取 財物，貪圖不勞而獲，屢次攜帶兇器竊取他人財物，嚴重危 害他人財產安全，破壞社會治安，犯罪情節及手段要非輕微 ，實不宜輕縱，念其犯後坦承部分犯行，態度尚可，及其犯 罪動機、目的、所竊取之財物價值、生活狀況、智識程度等 一切情狀，就其所犯2 罪分別量處如主文所示之刑，並定其 應執行刑，以資懲儆。扣案之扳手5 支、摺疊鋁梯1 個，均 係被告所有，供事實二所示之竊盜犯罪所用之物，業據被告 於本院審理中供承在卷（本院易字卷第47頁），均應依刑法 第38條第1 項第2 款規定，於被告所犯竊盜既遂罪刑項下宣 告沒收。至被告持以供事實一所示竊盜犯行所用之扳手1 支 ，既未扣案，為免日後執行困難，爰不予宣告沒收，附此說 明。
三、另公訴人雖當庭聲請對被告宣告強制工作，惟按竊盜犯贓物 犯保安處分條例係刑法第90條第1 項之特別規定，應優先適 用竊盜犯贓物犯保安處分條例之規定，而該條例第2 條第4 項規定：「應執行之刑未達1 年以上者，不適用本條例」， 其所謂「應執行之刑」，並非定其應執行之刑，解釋上應從 嚴指各罪之宣告刑而言，是各次竊盜犯罪之宣告刑如未符合 達1 年以上之標準，自無從以其定執行刑之結果超過1 年， 另再附加宣告強制工作處分。本件被告所犯各罪所處之刑， 既均未達有期徒刑1 年以上，依上開說明，尚不得依前揭條 例宣告強制工作，是公訴人上開聲請即有未合，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，修正前刑法第321 條第1 項第3 款、第2 項，刑法第2 條第1 項前段、第25條第2 項、第38條第1 項第2 款、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官鄭靜筠到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 5 月 24 日
刑事第十一庭 法 官 林韋岑
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕
送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 5 月 24 日
書記官 黃旭淑
【附錄本判決論罪科刑法條】
100年1月28日修正前中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）：犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯 之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。