臺灣高雄地方法院刑事判決 100年度易字第161號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 陳信顯
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴
（99年度偵字第32291 號），本院判決如下：
主 文
陳信顯犯非法持有刀械罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之武士刀壹把沒收。 事 實
一、陳信顯明知武士刀係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第 3 款所稱之刀械，非經中央主管機關許可，不得持有，竟未 經許可，基於持有武士刀之犯意，自民國79年2 月間某日（ 約22日左右）起，將長型鐵片磨製成開鋒武士刀形狀，並纏 上黑色膠帶作為把手而製成武士刀1 把後（製造刀械部分罹 於追訴權時效，詳後述），藏放在其位於高雄市○○區○○ 街164 號之住處，而未經許可持有該武士刀。嗣於99年9 月 2 日9 時30分許，陳信顯在其上開住處門口，因酒後與其伯 父及嬸嬸發生糾紛，經員警到場處理，結果在一樓客廳茶几 下發現及扣得上開武士刀1 把，始查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局楠梓分局移送臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之認定：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159 條之5 定有明文。經查，本判決所引用之各項證 據資料，其屬於被告以外之人於審判外之陳述者，均據本院 於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告均知該 等證據為被告以外之人之審判外陳述，已表示同意作為證據 （見院二卷第39頁反面）及均未於言詞辯論終結前聲明異議 ，本院審酌上開證據作成時之情況，亦無不當取供等情形， 認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條 之5 規定，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告陳信顯除對於其何時開始持有扣案之武士刀（即何 時製造武士刀），前後供述尚非一致外，對於上開非法持有
刀械之事實坦承不諱（見院二卷第18頁正面、第41頁正反面 ），核與證人（即被告母親）陳曾美於本院審理時證述：我 有看過警卷第7 頁照片該把武士刀，該把刀是被告所有，這 是被告在鄰居那邊撿1 片鐵片，在那裡磨，我有跟被告說放 著不能拿出去，被告有聽我的話，沒有拿出去，後來被告就 出去工作，被告出外工作已經10幾年了，之前我去掃地時， 我有看到報紙把刀子包起來等語（見院二卷第16、17頁）大 致相符，並經證人即警員林仕傑於偵訊及本院審理時證述本 案之查獲經過及查獲當時被告坦承扣案武士刀是被告所有等 情甚詳（見偵卷第14頁、院二卷第30、31頁），復有武士刀 1 把扣案及扣押筆錄，扣押物品目錄表各1 份（見警卷第3 、4 、6 頁）、照片1 幀（見警卷第7 頁）、報紙1 張（見 院二卷第34之1 頁證物存置袋內）在卷可稽。又上開扣案武 士刀經送高雄市政府鑑定，鑑定結果略以：送鑑刀械經依現 狀檢視與查禁刀械之要件及圖例說明相符，為槍砲彈藥刀械 管制條例所列管之刀械（武士刀），且刀刃已開鋒，具有殺 傷力等情，亦有高雄市政府99年9 月6 日函（含隨函所附鑑 定結果紀錄表、附件照片）1 份在卷可憑（見警卷第8 至10 頁）。至被告於本院審理時雖供述：我是約75年左右製造扣 案武士刀云云，然被告前於本院審理時已供述：該刀械被查 獲時，警員將刀子抽走，報紙就留在住處，我製造刀子的日 期就和報紙的日期差不多等語明確（見院二卷第18頁正面） ，而觀被告所提出其用以包覆武士刀之報紙1 張，該報紙的 日期為79年2 月22日，亦有報紙1 紙附卷可憑（見院二卷第 34之1 頁證物存置袋內）。再者，佐以證人陳曾美證稱：扣 案武士刀因為沒有碰到溼，怎麼會生銹，該把刀平時沒有人 保養，被告出外工作已經10幾年了，我們也不會去保養該武 士刀，該武士刀外面有用報紙包起來等語（見院二卷第16頁 反面、第17頁正面），則被告顯無多次更換包覆武士刀之報 紙的必要，自堪認被告應係自79年2 月間某日（約22日）將 長型鐵片磨製成開鋒武士刀，並纏上黑色膠帶作為把手而製 成武士刀1 把後，即未經許可持有扣案之武士刀（被告製造 刀械部分罹於追訴權時效，詳後述）。從而，被告上開供述 ：我是約75年左右製造扣案武士刀云云，本院尚難採信。綜 上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。二、按未經許可持有刀械為繼續犯，於其終止持有之前，犯罪行 為仍在繼續實施之中，其間法律縱有變更，但其行為既繼續 實施至新法施行以後，自無行為後法律變更，應為新舊法比 較之問題，而應適用其行為終止時之現行槍砲彈藥刀械管制 條例論處。次按製造刀械後持有，其持有與製造雖屬吸收關
係，但實際上係不同之二行為，製造行為既因追訴時效完成 而不能論罪，則吸收關係亦不能成立。甲為警查獲時，其持 有武士刀之行為仍在繼續中，如檢察官起訴書已記載無故持 有之事實，自應僅就無故持有部分論罪，製造部分則不另為 免訴之諭知（司法院84年4 月13日（84）廳刑一字第07260 號函文之研究意見及法務部89年8 月14日（89）法檢決字第 002326號函文之研究意見參照）。是被告製造刀械之行為， 雖追訴時效已完成（詳後述），然公訴人於起訴書已記載被 告非法持有武士刀之事實，則衡諸上開說明，自應就被告非 法持有刀械部分論罪。又被告未經許可持有刀械之行為繼續 至99年9 月2 日9 時30分為警查獲時始終止，而被告所犯槍 砲彈藥刀械管制條例第14條第3 項規定，於被告行為後並無 任何修正變更，自無應為新舊法比較之問題，而應適用其行 為終止時之現行槍砲彈藥刀械管制條例第14條第3 項規定論 處。
三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第14條第3 項之非 法持有刀械罪。又被告製造刀械犯行部分已逾追訴權時效（ 詳後述），應僅就被告非法持有刀械部分論罪（即論以槍砲 彈藥刀械管制條例第14條第3 項非法持有刀械罪），公訴意 旨漏未斟酌此點，而認被告係犯同條例第14條第1 項之製造 刀械罪，尚有未洽，惟持有刀械部分與製造刀械部分係屬實 質上一罪，本院自得就持有刀械部分予以審理，並變更其起 訴法條。爰審酌被告前無經法院判刑確定之前科，有臺灣高 等法院被告全國前案紀錄表1 份附卷可稽，素行尚佳，其明 知非法持有刀械係觸法行為，竟無視法律規定，仍非法持有 本案扣案之武士刀1 把，且非法持有時間甚久，對社會治安 造成潛在危險，另衡以被告犯罪後坦承犯行，尚知悔悟及其 犯罪之動機、目的、手段、智識程度（國中畢業）、生活狀 況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之 折算標準，以資懲戒。又扣案具有殺傷力之武士刀1 把，為 槍砲彈藥刀械管制條例所規定未經許可不得持有之違禁物， 不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1 項第1 款之規定， 宣告沒收。
四、不另為免訴諭知部分：
㈠公訴意旨略以：被告陳信顯明知武士刀為管制刀械，依法不 得製造，竟於99年9 月2 日前之某日，將長型鐵片磨製成開 鋒武士刀形狀，纏上黑色膠帶作為把手，因認被告涉犯槍砲 彈藥刀械管制條例第14條第1 項之製造刀械罪嫌。 ㈡按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2
條第1 項定有明文。查槍砲彈藥刀械管制條例於72年6 月27 日制定公布，同年月29日生效，其中第12條第1 項規定：「 未經許可製造、販賣或運輸刀械者，處1 年以下有期徒刑」 ；該條規定於86年11月24日修正公布，同年月26日生效，條 次改列為第14條第1 項，並修正規定為：「未經許可，製造 、販賣或運輸刀械者，處3 年以下有期徒刑，併科新台幣10 0 萬元以下罰金」。比較新舊法規定，以舊法之法定刑度較 輕，對被告較有利，自應依行為時之舊法論斷（即法定刑為 1 年以下有期徒刑）。次查，犯最重本刑1 年以上3 年未滿 之有期徒刑，其追訴權時效因5 年內不行使而消滅，24年1 月1 日公布，同年7 月1 日施行之刑法第80條第1 項第3 款 規定甚明；而於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日 施行之刑法第80條第1 項第3 款則規定：「追訴權，因下列 期間內未起訴而消滅：．．．三、犯最重本刑為1 年以上3 年未滿有期徒刑之罪者，10年」。比較新舊法規定，以舊法 對被告有利，自應適用行為時之舊法（即追訴權時效因5 年 內不行使而消滅）。
㈢是被告非法製造刀械部分，既應依舊法規定論斷，即法定刑 為1 年以下有期徒刑，追訴權期間為5 年。又追訴權期間， 自犯罪成立之日起算，則自被告製造完成刀械之日即79年2 月間某日（約22日）起（見上揭第貳、一點所述），至99年 9 月2 日9 時30分許被告為警查獲止，已超過5 年追訴權期 間，時效已完成，依刑事訴訟法第302 條第2 款規定，本應 諭知免訴之判決，惟公訴意旨認被告製造刀械部分，與本院 上揭論罪科刑之被告非法持有刀械罪部分，係屬吸收關係之 實質上一罪，故本院不另為免訴之諭知，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，槍砲彈藥刀械管制條例第14條第3 項，刑法第11條前段、第41條第1 項前段、第38條第1 項第1 款，判決如主文。本案經檢察官陳秉志到庭執行職務
中 華 民 國 100 年 5 月 11 日
刑事第五庭 法 官 林永村
以上正本係照原本作成。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 5 月 11 日
書記官 王珮樺
附錄本判決論罪科刑依據之法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第14條：
未經許可，製造、販賣或運輸刀械者，處3 年以下有期徒刑，併科新台幣100 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。未經許可，持有或意圖販賣而陳列刀械者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新台幣50萬元以下罰金。
第一項及第二項之未遂犯罰之。