臺灣高雄地方法院刑事判決 100年度易字第121號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 林素慧
選任辯護人 蔡敬文律師
上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第
18578號），本院判決如下：
主 文
林素慧犯過失販賣禁藥罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之「SvS」膠囊拾捌盒，均沒收。 事 實
一、林素慧係址設臺南縣永康市○○路597 號「菁安藥局」之負 責人，領有藥師執照，從事藥品販賣、調劑等業務，明知減 重之相關產品，可能含有經中央衛生主管機關明令公告禁止 販賣之禁藥成分，且依當時情形，並無不能注意之情形，竟 疏未查證，自民國99年1 月間某日起，在三日東竹生物科技 股份有限公司（下稱三日東竹公司）業務員蕭棋禧（原名蕭 志雄）推銷下，陸續向三日東竹公司販入含有「Phenolphth alein 」（酚酞）禁藥成分及未經主管機關核准含有「Sibu tramine 」（諾美婷）成分之減重「SvS 」膠囊，60 粒 裝 、20粒裝及6 粒裝每盒分別以新臺幣（下同）1420元、7 百 餘元、3 百餘元販入後，再分別以3000元、1000元、499 元 之價格，在「菁安藥局」內販售予不特定之消費者牟利。嗣 經員警循線於99年5 月5 日上午10時50分許，持搜索票至在 「菁安藥局」搜索，當場查扣「SvS 」膠囊共18盒，始查悉 上情。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
本件檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，就起訴意旨 所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞 法則例外之證據）均表示不爭執證據能力，且於本院言詞辯 論終結前，對於卷附具有傳聞證據性質之證據，均已知情， 而未聲明異議，本院認該等傳聞證據作成時之狀況，並無任 何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自 得採為認定事實之證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告固不否認於「菁安藥局」販賣「SvS 」膠囊，惟矢 口否認有何違反藥事法之犯行，辯稱：「SvS 」膠囊包裝盒 上係註明「草本食品」，伊因此認為該產品為食品，且三日
東竹公司業務員即證人蕭棋禧有提出超微量工業安全實驗室 出具之檢驗報告，證明該產品未含西藥成分，伊才予以進貨 販賣，已盡注意義務，並無過失等語。經查：
（一）上開「SvS 」膠囊經送檢驗結果，確實驗出「Phenolphth alein 」及「Sibutramine 」西藥成分，而「Phenolphth alein 」作為腹瀉劑，因有動物致癌之報告，行政院衛生 署已於96年10月30日公告廢止含該成分之藥品許可證而禁 用之，至於含「Sibutramine 」成分之藥品，該署僅核准 16張許可證，並未包括本件「SvS 」膠囊產品等情，有行 政院衛生署食品藥物管理局99年4 月27日FDA1研字第0990 021993號函暨檢驗報告書（見警卷第5 頁正、反面）、99 年7 月22日FD A藥字第0990038040號函暨附件（見偵卷第 13至16頁）各1 件附卷可稽，足見「Phenolphthalein 」 屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱之禁藥，而系爭膠囊所 含「Sibutramine 」則藥事法第20條第1 款未經核准擅自 製造之偽藥，本件被告所販售之「SvS 」膠囊中確實含有 上開禁藥及偽藥成分乙情，堪可認定。而被告係於上揭時 地陸續向三日東竹公司業務員蕭棋禧以上開價錢販入「Sv S 」膠囊，再分別以3000元、1000元、499 元之價格，在 「菁安藥局」內販售予不特定之消費者，嗣經員警於99年 5 月5 日上午10時50分許，持搜索票至在「菁安藥局」搜 索，當場查扣「SvS 」膠囊共18盒等情，據被告自承在卷 （見院卷二第35至36頁），核與證人蕭棋禧之證述大致相 符，並有高雄市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表、「菁安藥局」執照影本、現場照片及扣案「SvS 」膠 囊18盒可資佐證，此部分之事實堪以認定。
（二）被告雖以：「SvS 」膠囊包裝盒上係註明「草本食品」， 伊因此認為該產品為食品等語置辯。然查，證人蕭棋禧於 審理中證稱：「（問：當初你跟被告說這個產品的功能主 要做什麼？）幫助排便，進而可能讓體重減輕。」（見院 卷二第27頁），被告於警詢中亦自承：該公司有強調該藥 成分是草本食品，用來做減肥藥等語（見警卷第3 頁）。 足見被告知悉「SvS 」膠囊是屬於減重產品，而減重產品 為快速達到體重減輕，可能摻有不明腹瀉劑或使精神亢奮 、加速新陳代謝等不明禁藥的案例比比皆是，在報章新聞 上多有所聞，被告自承有20年之藥師經驗（見院卷二第20 頁），長期從事藥品販售業務，對於所販售減重產品是否 含有禁藥乙節，自當有所預見，且應較一般人有更高之注 意義務，實難推諉不知。參以證人蕭棋禧亦證稱：「（問 ：被告聽到你說這個產品可能可以減輕體重，有無問你是
否裏面可能摻有西藥？）有，她說如這是食品，也怕裏面 摻有西藥，如果摻有西藥對她來說也不好....」等語（見 院卷二第28頁），益證該產品外包裝雖標明為草本食品， 但因係減重產品，被告早已預見裏面可能摻有不明西藥， 才會向證人蕭棋禧為上開詢問。而產品究應屬藥品或食品 ，應視其成分而定，倘產品經檢驗含有藥品成分，縱外包 裝標示為食品，仍應以藥品列管，此有行政院衛生署食品 藥物管理局99年12月23日FDA 藥字第0990074397號函（見 院卷一第39頁）附卷可參，被告既已預見該產品裏面可能 摻有西藥成分，在進貨販售之前，即應盡其注意義務，以 藥品列管之方式予以查證，且坊間不乏摻有西藥成分之產 品，為誤導消費者，多以食品名義隱瞞以達販售目的，此 乃一般社會常識，被告身為資深藥師，竟以該產品外包裝 已標明係「草本食品」，即完全信任其係食品等語置辯， 所辯實難令人採信。
（三）被告雖以：證人蕭棋禧有交付超微量工業安全實驗室出具 之檢驗報告（見院卷一第31至33頁），證明該產品未含西 藥成分，伊才予以進貨販賣，已盡注意義務，並無過失等 語置辯。然質之其於審理中自承：「（問：既然你認為它 是食品，為何還要問有無西藥成分？）食品檢查時，是拿 正常品給檢驗機關檢查，取得核准證明後，通過後有無摻 西藥藥品我不知道」等語（見院卷二第35頁），足證被告 明知光有檢驗報告通過資料並不可靠，因為廠商有可能在 取得檢驗報告後，再自行摻雜不明西藥於產品內，被告對 此並非無預見，佐以被告與三日東竹公司或證人蕭棋禧在 本案之前，未曾有業務往來，其係第1 次與該公司及證人 蕭棋禧接洽，此據被告自承在卷（見院卷二第35頁），核 與證人蕭棋禧之證述（見院卷二第26頁）相符，足認被告 與該公司或證人蕭棋禧之前並無因業務而建立之信賴關係 ，對被告而言，渠等係陌生之公司及推銷員，被告對於多 有廠商在取得檢驗報告後，再自行摻入不明西藥於產品內 乙節有所預見下，對於該陌生公司製造、陌生推銷員推銷 之減重產品，自應注意是否亦有上開先取得檢驗報告後， 才予以摻入不明西藥之情形。而本件查證工作並非困難， 按凡經行政院衛生署食品藥物管理局核准之藥品或健康食 品，均可從該局網站上公開查詢相關許可資料，此有行政 院衛生署食品藥物管理局100 年2 月22日FDA 藥字第10 00004827號函（見院卷二第7 頁）在卷可稽，被告對此亦 知甚稔，此從其於本院準備程序中供稱：「（問：你藥局 如何確保進的是合格的藥品？）一般藥品及健康食品衛生
署都有登記....」等語（見院卷一第22頁）即可觀之甚明 ，又本件被告除觀看該產品之外包裝及檢驗報告外，未曾 自行上網或委託他人上網代為查證該產品是否為核可之藥 品或食品，亦無進行其他檢驗手續乙情，亦據被告自承在 卷（見院卷一第22至23頁）。綜上，被告對於本件光有檢 驗報告通過資料並不可靠，因為廠商有可能在取得檢驗報 告後，再自行摻雜不明西藥於產品內乙節已有預見下，亦 明知可依上開管道進行查證，卻未予查證而逕行進貨販賣 予不特定消費者，而該產品確實含有「Phenolphthalein 」禁藥成分及「Sibutramine 」偽藥成分業如前述，其顯 有應注意、能注意而不注意之過失販賣含有偽藥之禁藥行 為，至為灼然。
（四）綜上所述，被告所辯不足採信，其確有過失販賣禁藥之犯 行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
（一）核被告所為，係犯藥事法第83條第3 項、第1 項之過失販 賣禁藥罪。公訴意旨雖認本件係過失販賣偽藥罪，然查： 被告過失販賣之「SvS 」膠囊內同時含有「Phenolphthal ein 」禁藥及「Sibutramine 」偽藥成分，為單純一罪， 應依較重之販賣禁藥罪處斷，不發生想像競合問題（最高 法院82年度台上字第1820號判決意旨可參），公訴意旨認 被告係犯過失販賣偽藥罪，尚有未洽，惟起訴法條同一， 毋庸變更起訴法條，併此敘明。
（二）又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實 行之特徵，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、 延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。 學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性、收集性或成癮 性等具有重複特質之犯罪均屬之。從而集合犯之成立，除 行為人主觀上須出於一個決意外，該自然意義之複數行為 ，在時、空上並應有反覆實行之密切關係，依社會通念， 客觀上認為以包括之一罪評價較為合理者，始與立法之意 旨相符。被告販賣禁藥係基於同一營利之決意而反覆販賣 之行為，依社會通念應以包括之一罪評價始不致有過度評 價之情形而合於上開立法意旨。
（三）爰審酌被告持有藥師執照，經營藥局從事藥品販賣，自應 知悉藥物對於人體健康之重要性，當注意販賣之產品成分 是否含有禁藥俾為消費者把關，其竟疏未注意，販賣本件 禁藥「SvS 」膠囊，影響政府對藥品之管理，並造成國人 用藥安全及健康之潛在危害，犯後仍矢口否認犯行，所為 實無可取，惟念及其素無前科，所販售數量非鉅等一切情
狀，量處如主文所示之刑，並依刑法第41條第1 項前段規 定，諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
（四）按藥事法第79條第1 項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入 銷燬之」，上述沒入銷燬之規定，係列於藥事法第8 章「 稽查及取締」內，而非列於第9 章之「罰則」，其性質應 屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院 自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（最高法院92年度台上 字第2718號判決意旨參照）。扣案之「SvS 」膠囊18盒含 有「Phenolphthalein 」禁藥成分，業如前述，本院雖不 得依藥事法第79條第1 項之規定諭知沒入銷燬，然該等禁 藥均為被告所有供本件犯罪所用之物，爰依刑法第38條第 1 項第2 款之規定宣告沒收（最高法院98年度台上字第 5860號判決意旨足參 ）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，藥事法第83條第3 項、第1 項，刑法第11條前段、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官吳書怡到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 5 月 12 日
刑事第九庭 法 官 王麗芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 5 月 12 日
書記官 楊馥如
附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。