臺灣高等法院臺中分院刑事判決 106年度上易字第409號
106年度上易字第422號
上 訴 人
即 被 告 徐建源
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院104年度易字第
804、1166號，中華民國105年12月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第6897、8605、17275號，
及追加起訴案號：104年度偵字第8863號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、徐建源前以虛設公司行號「威宇企業社」、「鴻威企業有限 公司」及「依思華國際行銷公司」詐騙求職者，經法院判處 罪刑確定，其明知多數求職者覓職不易，為確保工作機會及 升遷順利，極易受騙，竟與吳育臻（業經原審法院以105年 度簡字第204號判處應執行有期徒刑6月）或姓名年籍不詳、 自稱「張育瑞」之成年人共同意圖為自己不法所有，基於詐 欺取財或詐欺得利之犯意聯絡，在人力銀行網站刊登徵才廣 告，再以藉口認識公司幹部為由，邀約應徵者參加飲宴分擔 餐敘費用，或要求應徵者繳納加盟金始能擔任公司幹部等方 式，詐取財物或獲得利益，而為下列犯行：
㈠於民國102年9月間之某日，在凱思企業社（址設臺中市○○ 區○○路0段000號7樓，對外聲稱為「凱思國際有限公司」 ），由徐建源、吳育臻及不知情之魏志學共同面試湯念錡擔 任徐建源之助理，徐建源並以公司聚餐、面見公司高級主管 為由，邀同湯念錡至位在臺中市西屯區惠中路1段之「楓之 林理容KTV」消費，於餐敘過程中，徐建源即對湯念錡佯稱 ：展現誠意代墊餐敘費用云云，致湯念錡陷於錯誤，誤信凱 思企業社係有實際經營，而支付新臺幣（下同）6千元之餐 敘費用予徐建源（如附表編號1）。
㈡於102年8月中旬之某日，在上址凱思企業社，由徐建源、「 張育瑞」共同面試洪偉哲擔任司機後，徐建源即以公司聚餐 為由，邀同洪偉哲至酒店消費，於餐敘過程中，徐建源並對 洪偉哲佯稱：這攤給你做面子，之後較好升遷云云，或佯稱 ：願提拔其擔任公司幹部，但須繳納加盟金云云，致洪偉哲 陷於錯誤，誤信凱思企業社係有實際經營，而陸續於附表編 號12詐騙方式欄中①至⑦所示之時、地，分別交付現金或代 為支付消費款予徐建源（遭詐騙金額共計8萬4060元）。二、嗣凱思企業社因遭檢舉有求職詐騙情事，徐建源乃與魏志學
、吳育臻謀議，於102年10月2日，由魏志學為登記名義人， 改在臺中市○區○○路000號6樓成立「奇美企業社」，徐建 源並招募湯念錡（業經原審法院以105年度簡字第204號判處 應執行拘役110日）為奇美企業社之員工，湯念錡至此已知 悉其原先支付餐敘費用係遭詐騙，且知悉徐建源、魏志學及 吳育臻係以成立虛偽公司詐騙求職者，奇美企業社實際上並 未經營，然因徐建源以績效獎金利誘，湯念錡遂同意加入奇 美企業社，徐建源、魏志學、吳育臻、湯念錡即共同意圖為 自己不法之所有，基於詐欺取財、詐欺得利之犯意聯絡，對 外聲稱公司名稱為「奇美國際貿易有限公司」，徐建源、魏 志學及吳育臻並分別化名為「徐嘉文」、「魏鴻傑」及「吳 育隱」，由徐建源擔任該公司之副總經理，魏志學、吳育臻 為該公司之副理，湯念錡則為人事主任，且推由吳育臻在報 紙及104人力銀行等網站上刊登「誠徵儲備幹部、辦公室職 員、主管司機、業務人員」、「儲備幹部、業務人員、主管 司機、工程師、專櫃人員」等不實徵才廣告，再委由不知情 之網站設計業者架設「奇美國際貿易有限公司」網頁，訛稱 該公司之工廠位於大陸地區、經營國內外批發、從事服飾批 發、美容保養品、牛樟芝等買賣業務，用以取信於瀏覽網頁 之求職者，復由徐建源1人或與魏志學、吳育臻及湯念錡中 之1人或數人，以大量通知求職者面試之方式，對附表編號2 至11所示之人進行面談，於面談過程中則以求職者所應徵職 位經驗不足或極力吹捧求職者能力等話術，塑造有利於渠等 行騙之情境，使附表編號2至11所示之人誤信該公司徵才廣 告為真實，誤認該公司確有實際經營後，再以：展現誠意、 招待幹部飲宴等語，邀同求職者至酒店、KTV等處所一同飲 宴並分攤或支付餐敘費用，或佯以交付加盟金可提拔為幹部 云云等如附表編號2至11詐騙方式欄所示方式，致使附表編 號2至11所示之人陷於錯誤，因而交付或支付如附表編號2至 11所示之款項。
三、案經王議賢、林福成、黃宸宇、傅惠芝、黃翌能、高鵬航、 謝明潔訴請臺中市政府警察局第二分局移送；洪偉哲訴請臺 中市政府警察局第六分局移送；及張筠媜、游秉翔、湯念錡 訴由臺灣臺中地方法院地檢署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院
調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條立法意旨在於傳聞 證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟 若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳 聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於 尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有 助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得 以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件 以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經 於審理期日踐行調查證據程序，檢察官、被告均已當庭表示 無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該 等言詞或書面陳述之製作及取得，並無證據顯示有何違背程 序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據應屬適當，自均 有證據能力。
二、又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背 法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權 保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明 定。查本件以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示 並告以要旨而為調查時，檢察官、被告均未表示無證據能力 ，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依上 開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力。
三、再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證 據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告所為之自 白，並未提出其他可供證明被告究有如何之遭受「強暴、脅 迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」 始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，被告所為之 自白，堪認出於自由意志，得採為本件判決之基礎。貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告（下稱被告）徐建源於原 審及本院審理中均坦承不諱（見原審104年度易字第804號〈 下稱原審易804號〉卷二第121頁背面、166頁背面、168頁； 本院卷第50頁背面、62頁），核與證人即同案被告魏志學所 為之證述相符，且有下列證人於偵查中或原審審理時所為之 證述可證：㈠證人即同案被告吳育臻於警詢、偵查及原審審 理時之證述（見中市警二分偵字第1030004081號卷〈下稱 4081號警卷〉第18至20頁、103年度偵字第6897號卷〈下稱 偵6897號卷〉第60至61頁、原審易804號卷二第93頁背面至 94頁背面）；㈡證人即同案被告兼被害人湯念錡於警詢、偵
查及原審審理時之證述（見4081號警卷第37至38頁、偵6897 號卷第57、69至71頁、原審易804號卷二第93頁背面至94頁 背面）；㈢證人即被害人游秉翔之證述（見102年度他字第 6496號卷〈下稱他6496號卷〉第3至4、8至9頁背面、原審易 804號卷一第62頁背面）；㈣證人即被害人曾敬翔之證述（ 見4081號警卷第22至24頁、103年度偵字第8605號卷〈下稱 偵8605號卷〉第56至61頁）；㈤證人即被害人張筠媜之證述 （見他6496卷第3至4、8至9頁背面）；㈥證人即被害人王議 賢之證述（見4081號警卷第58至59頁、偵8605號卷第56至61 頁、原審易804號卷一第62頁背面）；㈦證人即被害人林福 成之證述（見4081號警卷第42至44頁、偵8605號卷第56至61 頁）；㈧證人即被害人黃宸宇之證述（見4081號警卷第78至 79頁）；㈨證人即被害人傅惠芝之證述（見4081號警卷第85 至89頁、偵8605號卷第56至61頁、原審易804號卷一第62頁 背面）；㈩證人即被害人黃翌能之證述（見4081號警卷第61 至64頁、偵8605號卷第56至61頁、原審易804號卷一第62頁 背面）；證人即被害人高鵬航之證述（見4081號警卷第45 至46頁、偵8605號卷第56至61頁）；證人即被害人謝明潔 之證述（見4081號警卷第97至99頁）；證人即被害人洪偉 哲之證述（見中市警六分偵字第1020046006號卷〈下稱6006 號警卷〉第10至11頁、偵6897號卷第32頁背面至33頁背面、 39至40頁、104年度偵字第8863號卷〈下稱偵8863號卷〉第 19至20頁）。復有①被害人曾敬翔部分：臺中市政府警察局 第二分局文正派出所受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報 案三聯單、報案資料（包含奇美企業社在104人力銀行刊登 徵才網頁、名片）、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表（ 見4081號警卷第25至29、32頁）；②被害人湯念錡部分：臺 中市政府警察局第二分局立人派出所受理各類案件紀錄表、 內政部警政署反詐騙案件紀錄表（見4081號警卷第39、41頁 ）；③被害林福成部分：報紙徵才廣告、家樂福崇德店持卡 人收據3紙、內政部警政署反詐騙案件紀錄表、臺中市政府 警察局第二分局永興派出所受理刑事案件報案三聯單、受理 各類案件紀錄表（見4081號警卷第50至51、55至57頁）；④ 被害人高鵬航部分：奇美企業社保密承諾書、加盟合約書、 存摺內頁影本（見4081號警卷第52至54頁、偵8605號卷第62 頁）；⑤被害人王議賢部分：內政部警政署反詐騙案件紀錄 表、警方受理案件記錄（見4081號警卷第60頁）；⑥被害人 黃翌能部分：臺中市政府警察局第一分局大誠分駐所受理各 類案件紀錄表、內政部警政署反詐騙案件紀錄表、奇美企業 社保密承諾書、加盟合約書、永豐銀行帳單、家樂福崇德店
持卡人收據2紙、上海商業儲蓄銀行信用卡影本、上海商業 儲蓄銀行信用卡消費明細月結單、永豐銀行103年12月信用 卡帳單（見4081號警卷第67至75頁、偵6897號卷第63至64頁 ）；⑦被害人黃宸宇部分：內政部警政署反詐騙案件紀錄表 、臺中市政府警察局第五分局松安派出所受理刑事案件報案 三聯單、連城商行持卡人存根3張、楓之林名店客戶收據2張 、奇美企業社保密承諾書、加盟合約書（見4081號警卷第80 至84頁）；⑧被害人傅惠芝部分：奇美國際有限公司副總徐 嘉文名片及存摺內頁影本、連城商行持卡人存根1張、內政 部警政署反詐騙案件紀錄表、臺中市政府警察局第二分局永 興派出所受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單（ 見4081號警卷第92至96頁）；⑨被害人謝明潔部分：臺中市 政府警察局第二分局永興派出所受理各類案件紀錄表、受理 刑事案件報案三聯單（見4081號警卷第100至101頁）；⑩臺 中市政府102年10月16日函〈函准奇美企業社變更登記所營 業務〉及檢附之商業登記抄本（見4081號警卷第105至108頁 ）；⑪奇美企業社在104人力銀行刊登徵才（行政櫃台）網 頁及奇美國際貿易有限公司網頁（見他6496號卷第15至17頁 ）；⑫奇美國際有限公司登記資料查詢（76年4月11日已解 散；見他6496號卷第21頁）；⑬證人洪偉哲部分：臺中市政 府警察局第六分局何安派出所受理刑事案件報案三聯單、洪 偉哲求職遭詐騙之信用卡刷卡消費紀錄、花旗銀行信用卡2 張、玉山銀行信用卡1張影本、花旗銀行信用卡交易明細2張 、花旗銀行信用卡帳單查詢、玉山銀行信用卡對帳單2張（ 見6006號警卷第12頁、偵6897號卷第34至36頁背面）可資佐 證，是被告之自白與事實相符，應堪採信。本件事證明確， 被告上開犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠被告行為後，刑法第339條第1項「意圖為自己或第三人不法 之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以 下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」之規定，業 經修正為「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將 本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科 或併科50萬元以下罰金」，另增訂第339條之4「犯第339條 詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑， 得併科100萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義 犯之。二、3人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊 、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前 項之未遂犯罰之。」，並經總統於103年6月18日公布，自同 年月20日起生效，經比較新舊法結果，以修正前之規定較有
利於被告（修正後罰金及刑度均提高），故本件應依刑法第 2條第1項前段之規定適用行為時即修正前之規定。 ㈡又刑法第339條第1、2項分別規定詐欺取財罪及詐欺得利罪 ，前者之行為客體係指財物，後者則指取得債權、免除債務 、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利益（ 最高法院86年度台上字第3534號判決可資參照）。是核被告 就附表編號1至5、10、11所為，均係犯修正前刑法第339條 第1項之詐欺取財罪；就附表編號8所為，係犯修正前刑法第 339條第2項之詐欺得利罪；就附表編號6、7、9、12所為， 係犯修正前刑法第339條第1、2項之詐欺取財及詐欺得利罪 。
㈢關於附表編號6證人林福成遭詐騙20萬3千元之其中3千元部 分、編號7證人黃宸宇遭詐騙15萬元之其中12萬5千元部分、 編號8證人傅惠芝遭詐騙3萬元部分、編號9證人黃翌能遭詐 騙8萬元之其中5萬元部分、編號12證人洪偉哲遭詐騙8萬406 0元之其中6萬1060元部分，均係被告與其他共犯（詳見附表 「實施詐騙行為人」欄）對各該證人施用詐術，使其等陷於 錯誤，而代為清償或墊付之消費款，被告因此獲利，是此部 分應成立修正前刑法第339條第2項之詐欺得利罪。公訴人認 被告此部分係成立同法第339條第1項之詐欺取財罪，尚有未 洽，惟因社會基本事實相同，爰均依法變更起訴法條。 ㈣被告利用不知情之網站設計業者架設公司網站，均為間接正 犯。又被告就附表編號1至3、5、6、8至12所示犯罪之實施 ，與各該附表編號「實施詐騙行為人」欄其餘所載之人，分 別有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈤如附表編號2、3、6、7、9、11、12所示犯行部分，被告對 於各該同一之被害人，係各基於單一之詐欺犯意，於相同或 密切接近之時間、地點，向各該被害人先後數次詐取財物或 詐欺得利，對各該被害人所為複數行為之獨立性薄弱，依一 般社會通念，各應評價為數個舉動之接續進行，均應合為包 括之一罪，就各該部分均應論以接續犯。
㈥又被告就附表編號6、7、9、12部分，均係以一詐欺行為， 同時觸犯詐欺得利罪及詐欺取財罪，為想像競合犯，應依刑 法第55條規定，從一重處斷，惟因兩罪刑罰相同，故應依犯 罪情節而定其輕重。是就附表編號6被害人林福成部分，被 告徐建源與同案被告魏志學等人所犯詐欺取財之財物所得為 20萬元，詐欺得利之利益價值則為3千元，其詐欺取財罪之 犯罪情節較重於詐欺得利罪，自應從情節較重之詐欺取財罪 處斷。就附表編號7被害人黃宸宇部分，被告詐欺取財之財 物所得為2萬5千元，詐欺得利之利益價值則為12萬5千元；
附表編號9被害人黃翌能部分，被告與同案被告魏志學等人 所犯詐欺取財之財物所得為3萬元，詐欺得利之利益價值則 為5萬元；附表編號12被害人洪偉哲部分，被告所犯詐欺取 財之財物所得為2萬3千元，詐欺得利之利益價值則為6萬106 0元，是附表編號7、9、12部分，詐欺得利罪之犯罪情節均 較重於詐欺取財罪，自各應從情節較重之詐欺得利罪處斷。 ㈦被告所犯如附表所示12罪，均犯意各別，行為互殊，應予分 論併罰。
㈧被告前因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以100年度易緝字 第355號判處有期徒刑2月（共10罪）、3月（共50罪）、4月 （共35罪），應執行有期徒刑1年10月確定；又因詐欺案件 ，經臺灣臺中地方法院以101年度易字第1054號判處有期徒 刑3月確定，嗣上開2案經臺灣臺中地方法院以101年度聲字 第2366號裁定定應執行刑為有期徒刑2年確定，於102年6月 24日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參， 被告於有期徒刑執行完畢5年內再故意犯本件法定本刑均為 有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規 定加重其刑。
三、原審經審理結果，認被告上開犯行罪證明確，適用刑法第2 條第1項前段、第28條、修正前刑法第339條第1、2項、刑法 第41條第1項前段、第8項、第47條第1項、第51條第5款、第 38條之1第1項、第3項、第38條之2第2項、刑法施行法第1條 之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告正值盛年，並非 無謀生能力，不思以正途賺取金錢，反利用被害人急於求職 之弱點，趁機詐騙被害人，嚴重危害社會秩序，且被告前於 100、101年間即因犯同類型之求職詐欺案件，經原審法院先 後以100年度易緝字第355號、101年度易字第1054號判處罪 刑確定，卻仍不知警惕，再度為同類型犯罪，所為自應予以 相當之非難，惟考量被告犯後尚知坦認犯行，並與被害人游 秉翔、曾敬翔、張筠媜、王議賢、黃宸宇、傅惠芝、黃翌能 、高鵬航達成和解或於原審審理時調解成立並賠償損失（〈 游秉翔部分：見原審電話紀錄表，原審易804號卷一第152頁 、原審易804號卷二第133頁〉、〈黃宸宇部分：見原審104 年度司中調字第5315號調解程序筆錄，原審易804號卷一第 163頁正背面〉、〈證人高鵬航部分：見原審104年度司中調 字第5313號調解程序筆錄，原審易804號卷一第166頁〉、〈 黃翌能部分：見原審104年度司中附民移調字第128號調解程 序筆錄，原審易804號卷一第172頁〉、〈傅惠芝部分：見原 審104年度司中附民移調字第130號調解程序筆錄，原審易80 4號卷一第177頁〉、〈王議賢部分：見原審104年度司中附
民移調字第125號調解程序筆錄，原審易804號卷一第181頁 〉、〈曾敬翔部分：見原審105年度司中調字第1012號調解 程序筆錄，原審易804號卷二第24頁〉、被告徐建源與高鵬 航、黃翌能、傅惠芝、黃宸宇、王議賢、張筠媜簽立之和解 書共6份〈見原審易804號卷二第125至129、172頁〉）；又 兼衡被告之角色及與同案被告之分工、各該被害人損失金額 之多寡、被告自陳其國中畢業之智識程度，先前在工業區上 班，月收入2萬8千元、家庭經濟狀況貧窮（見原審易804號 卷二第170頁）等一切情狀，分別量處如附表「罪刑」欄所 示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，暨定應執行之刑有 期徒刑1年10月及易科罰金之折算標準。另說明：㈠按沒收 、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2 條第2項定有明文。而刑法第38條之1、第38條之2業於104年 12月30日增訂，並自105年7月1日施行，是本案沒收部分， 應適用105年7月1日施行之刑法第38條之1、第38條之2規定 。又「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則， 犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際 犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之 成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之 重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所 受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題， 固不待言，至2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追 繳或追徵，應就各人所分得者為之。而所謂各人「所分得」 ，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視 具體個案之實際情形而為認定；倘若共同正犯各成員內部間 ，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收 。至於，上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係 關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，固非屬犯 罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明 至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料 ，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院 104年8月11日104年度第13次刑事庭會議決議、最高法院104 年度台上字第3937號判決意旨參照）。另為符合比例原則， 兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生 活影響，增訂刑法第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告 第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞 、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣 告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。㈡本件被告 就其所涉犯行所分得之犯罪所得如下：⒈附表編號1證人湯 念錡遭詐騙之6千元，業經被告徐建源全數支付於該次餐宴
費用，且該次飲宴連同被告徐建源共計有12人參與，此經被 告於原審審理時供述在卷（見原審易804號卷二第170頁）， 是被告徐建源就此部分之犯罪所得利益應為500元（6000元 ÷12人＝500元）。⒉附表編號2證人游秉翔遭詐騙之4萬元 ，其中2萬元係以現金交付予被告徐建源，而屬被告徐建源 之犯罪所得；另2萬元則交予同案被告吳育臻，並經同案被 告吳育臻全數支付餐敘費用，且該次飲宴連同被告徐建源共 有8人參與，此經被告及同案被告魏志學、吳育臻於原審審 理時供證一致（見原審易804號卷二第93頁背面、168頁）， 則就該用於消費之2萬元部分，被告係獲有2500元之利益（2 萬÷8人＝2500元）。是就附表編號2部分，被告徐建源之犯 罪所得為2萬2500元。⒊附表編號3證人曾敬翔遭詐騙之3萬 元，業經同案被告吳育臻全數用以支付該次餐敘費用，而該 次餐敘連同被告共計有8人參與，此據被告及同案被告魏志 學、吳育臻一致供證，是被告就此部分之犯罪所得利益應為 3750元（3萬元÷8人＝3750元）。⒋附表編號4證人張筠媜 遭詐騙之10萬元係交由被告取得，是被告此部分之犯罪所得 應為10萬元。⒌附表編號5證人王議賢遭詐騙之3萬元，業經 被告全數用以支付餐敘費用，且該次餐敘連同被告共計有9 人參與，此經被告及同案被告吳育臻一致供證，是被告就此 部分之犯罪所得利益應為3333元（3萬元÷9人≒3333元）。 ⒍附表編號6證人林福成遭詐騙之20萬3千元，其中3千元業 經用於支付餐敘費用，且該次餐敘連同被告及同案被告魏志 學共計有15人參與，此經被告及同案被告魏志學、吳育臻供 證一致；另20萬元部分則均由被告徐建源取得，並為其所是 認（見原審易804號卷二第168頁背面）。是就編號6部分， 被告徐建源犯罪所得應為20萬200元【20萬元+（3千元÷15 人）＝20萬200元】。⒎附表編號7證人黃宸宇遭詐騙之15萬 元，其中12萬5千元係證人黃宸宇以刷卡方式支付其與被告 之餐敘費用；另2萬5千元則係現金交付予被告，是被告徐建 源就此部分之犯罪所得應為8萬7500元【2萬5000元＋（12萬 5000元÷2人）＝8萬7500元】。⒏附表編號8證人傅惠芝遭 詐騙之3萬元，業經全數用以支付該次餐敘費用，且該次聚 餐連同被告共有8人參與，此據被告供認在卷，是被告此部 分之犯罪所得應為3750元（3萬元÷8人＝3750元）。⒐附表 編號9證人黃翌能遭詐騙之8萬元，其中3萬元現金係交付予 被告，由被告取得；另5萬元則業經支付於餐敘費用，且該 次餐敘連同被告共計有8人參與，此經被告及同案被告魏志 學、湯念錡一致供證，是就編號9部分，被告犯罪所得應為3 萬6250元【3萬元+（5萬元÷8人）＝3萬6250元】。⒑附表
編號10證人高鵬航遭詐騙4萬元部分，係交付予被告，業經 認定如前，且同案被告魏志學並未分得此部分款項，亦據同 案被告魏志學於原審審理時供陳明確，且為被告徐建源所未 予否認，是此部分僅被告徐建源取得犯罪所得4萬元。⒒附 表編號11證人謝明潔遭詐騙7萬元部分，業經用以支付餐敘 費用，且該次餐敘連同被告共計有5人參與，此經被告、同 案被告魏志學及證人謝明潔一致供證，是就此部分被告之犯 罪所得為1萬4000元（7萬元÷5人＝1萬4000元）。⒓附表編 號12證人洪偉遭詐騙之8萬4060元部分，係代為支付被告之 消費款或交付予被告之現金，是被告徐建源就此部分之犯罪 所得為8萬4060元。㈢是被告就附表編號1之犯罪所得500元 、編號6之犯罪所得20萬200元、編號11之犯罪所得1萬4千元 、編號12之犯罪所得8萬4060元，雖均未扣案，仍應依刑法 第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈣至被告就附表編號 2至5、7至10之上開犯罪所得，因考量被告業與各該被害人 和解或調解成立，賠償渠等之損失，業如前述，且斟酌被告 徐建源現另案在監執行，又自陳其家庭經濟狀況貧窮等情況 （見原審易804號卷二第170頁），倘各該部分之犯罪所得再 依上開規定諭知沒收、追徵，容有過苛之虞，爰依刑法第38 條之2第2項，不予宣告沒收等情，核其認事、用法、量刑均 無不當。
四、被告上訴意旨略以：被害人湯念錡、張筠媜、林福成、洪偉 哲等人，事後均有至奇美企業社任職並支領薪水，此部分應 非屬詐欺；又被告均有跟被害人等和解，但竟與同案共犯魏 志學之量刑一樣，顯不公平，且原判決所定應執行刑過重， 被告是真心悔改，請從輕量刑云云。惟查：㈠按詐欺取財罪 及詐欺得利罪均屬即成犯，被害人等事後有無至公司任職， 亦與被告已完成之詐欺取財及詐欺得利犯行無涉，是被告此 部分上訴為無理由。㈡再按量刑之輕重係屬事實審法院得依 職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而 未逾法定刑度，即不得遽指為違法（最高法院72年度台上字 第6696號、75年度台上字第7033號判例可資參照）。又在同 一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審 法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院 對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年 度台上字第2446號判決亦可參照）。本件原審判決已依刑法 第57條之規定審酌被告之上開一切情狀而量處上述罪刑，核 其認事用法並無不當，所處之刑符合「罰當其罪」之原則， 並無輕重失衡之情形，被告請求從輕量刑，其上訴無理由，
應予駁回
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳幸敏到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 6 日
刑事第五庭 審判長法 官 鄭 永 玉
法 官 鍾 貴 堯
法 官 卓 進 仕
上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃 粟 儀
中 華 民 國 106 年 6 月 6 日
附表
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│編號│被害人│ 求職時間 │ 詐騙方式 │詐騙金額（│實施詐│ 罪刑 │
│ │/ 告訴│ │ │新臺幣） │騙行為├─────────┤
│ │人 │ │ │ │人 │ 所犯法條 │
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│ 1 │湯念錡│102年9月間某│湯念錡於104人力銀行見徵 │6千元 │徐建源│徐建源共同犯詐欺取│
│ │ │日 │才廣告，而至凱思企業社求│ │吳育臻│財罪，累犯，處有期│
│ │ │ │職，由吳育臻及不知情之魏│ │ │徒刑參月，如易科罰│
│ │ │ │志學先後為其面試，後於10│ │ │金，以新臺幣壹仟元│
│ │ │ │2年9月間某日，由徐建源為│ │ │折算壹日。 │
│ │ │ │其複試時，即以公司聚餐、│ │ │未扣案之犯罪所得新│
│ │ │ │面見公司高級主管為由，邀│ │ │臺幣伍佰元沒收，於│
│ │ │ │同湯念錡至位在臺中市西屯│ │ │全部或一部不能沒收│
│ │ │ │區惠中路1段之「楓之林理 │ │ │或不宜執行沒收時，│
│ │ │ │容KTV」聚餐，並於餐敘過 │ │ │追徵其價額。 │
│ │ │ │程中，對其佯以：這攤給你│ │ ├─────────┤
│ │ │ │做面子，錄取機率就很高，│ │ │修正前刑法第339 條│
│ │ │ │很快就可以上班云云，致湯│ │ │第1 項。 │
│ │ │ │念錡陷於錯誤，而至自動櫃│ │ │ │
│ │ │ │員機提領6千元交付予徐建 │ │ │ │
│ │ │ │源。 │ │ │ │
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│ 2 │游秉翔│102年10月14 │游秉翔於1111人力銀行網站│4萬元 │徐建源│徐建源共同犯詐欺取│
│ │ │日 │見徵才廣告，而至奇美企業│ │吳育臻│財罪，累犯，處有期│
│ │ │ │社應徵司機，於102年10月 │ │ │徒刑肆月，如易科罰│
│ │ │ │14日，吳育臻即以員工聚餐│ │ │金，以新臺幣壹仟元│
│ │ │ │為由，邀其至位在臺中市西│ │ │折算壹日。 │
│ │ │ │屯區臺灣大道2段之「金錢 │ │ ├─────────┤
│ │ │ │豹酒店」餐敘，佯以：這攤│ │ │修正前刑法第339 條│
│ │ │ │給你做面子，之後比較好升│ │ │第1 項。 │
│ │ │ │遷為由云云，致游秉翔陷於│ │ │ │
│ │ │ │錯誤，交付2萬元予吳育臻 │ │ │ │
│ │ │ │；於翌（15）日，徐建源並│ │ │ │
│ │ │ │對游秉翔佯稱：願拉拔其為│ │ │ │
│ │ │ │公司幹部，但須繳納加盟金│ │ │ │
│ │ │ │20萬元云云，游秉翔無力支│ │ │ │
│ │ │ │付，徐建源乃佯稱可同意其│ │ │ │
│ │ │ │先以2萬元暫時入股，游秉 │ │ │ │
│ │ │ │翔遂於先後於102年10月15 │ │ │ │
│ │ │ │、16日，各交付1萬元，共 │ │ │ │
│ │ │ │計交付2萬元予徐建源。 │ │ │ │
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│3 │曾敬翔│102年10月25 │曾敬翔於104人力銀行網 站│3萬元 │徐建源│徐建源共同犯詐欺取│
│ │ │日前之某日 │見徵才廣告，而至奇美企業│ │魏志學│財罪，累犯，處有期│
│ │ │ │社應徵工程師，由吳育臻為│ │吳育臻│徒刑肆月，如易科罰│
│ │ │ │其面試，稱其經驗不足，徐│ │ │金，以新臺幣壹仟元│
│ │ │ │建源於複試時佯稱：僅可錄│ │ │折算壹日。 │
│ │ │ │取為儲備幹部云云，吳育臻│ │ ├─────────┤
│ │ │ │復對其佯稱：可疏通上層、│ │ │修正前刑法第339 條│
│ │ │ │只需請吃飯升遷就會快一點│ │ │第1項。 │
│ │ │ │、工程師薪水有4萬5千元，│ │ │ │
│ │ │ │但儲備幹部只有3萬多元， │ │ │ │
│ │ │ │晚上為其邀約公司高層，，│ │ │ │
│ │ │ │由其招待云云，致曾敬翔陷│ │ │ │
│ │ │ │於錯誤，先後於102年10月 │ │ │ │
│ │ │ │25日上午11時、下午6時許 │ │ │ │
│ │ │ │，各交付3千元、7千元予吳│ │ │ │
│ │ │ │育臻後，於同日晚間某時許│ │ │ │
│ │ │ │，徐建源、魏志學及吳育臻│ │ │ │
│ │ │ │即以公司高層身分受邀，至│ │ │ │
│ │ │ │位在臺中市公園路之「超級│ │ │ │
│ │ │ │巨星自助式KTV」消費。席 │ │ │ │
│ │ │ │間，吳育臻復對曾敬翔佯稱│ │ │ │
│ │ │ │：有幾位公司董事在「金錢│ │ │ │
│ │ │ │豹酒店」，要求曾敬翔出錢│ │ │ │
│ │ │ │招待，對其事業有幫助云云│ │ │ │
│ │ │ │，致曾敬翔陷於錯誤，至超│ │ │ │
│ │ │ │商提領2萬元交付吳育臻後 │ │ │ │
│ │ │ │，渠等即轉至上址之「金錢│ │ │ │
│ │ │ │豹酒店」消費。 │ │ │ │
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│4 │張筠媜│102年10月28 │張筠媜見徵才廣告而至奇美│10萬元 │徐建源│徐建源犯詐欺取財罪│
│ │ │日前之某日 │企業社任職，徐建源於102 │ │ │，累犯，處有期徒刑│
│ │ │ │年10月29日至30日間之某日│ │ │伍月，如易科罰金，│
│ │ │ │，對張筠媜佯稱：入股金20│ │ │以新臺幣壹仟元折算│
│ │ │ │萬元，每月可領績效獎金、│ │ │壹日。 │
│ │ │ │參與公司幹部會議，可代為│ │ ├─────────┤
│ │ │ │墊付10萬元云云，致張筠媜│ │ │修正前刑法第339 條│
│ │ │ │陷於錯誤，而交付10萬元予│ │ │第1項。 │
│ │ │ │徐建源。 │ │ │ │
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│5 │王議賢│102年10月下 │王議賢見聯合報徵才廣告至│3萬元 │徐建源│徐建源共同犯詐欺取│
│ │ │旬之某日 │奇美企業社應徵，徐建源、│ │吳育臻│財罪，累犯，處有期│
│ │ │ │吳育臻對其佯稱：起薪為3 │ │ │徒刑肆月，如易科罰│
│ │ │ │萬2000元，擔任該公司之特│ │ │金，以新臺幣壹仟元│
│ │ │ │助，因職務特別，希望其能│ │ │折算壹日。 │
│ │ │ │與公司董事吃飯云云，於10│ │ ├─────────┤
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