臺灣高等法院高雄分院民事判決 99年度勞上易字第24號
上 訴 人 張永豐
訴訟代理人 洪幼珍律師
被 上 訴人 尚興鋼鐵工業股份有限公司
法定代理人 余正彥
訴訟代理人 王家鈺律師
複 代 理人 曾清山律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於民國99
年8 月9 日臺灣高雄地方法院98年度勞訴字第47號第一審判決提
起上訴，本院於100 年5 月4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、上訴人主張：伊自民國96年8 月1 日起受僱於被上訴人公司 擔任總務課技術員，從事除草、鋸樹、修理水電等工作。嗣 於97年8 月6 日執行除草職務時，因閃到腰而不慎跌倒，於 向被上訴人公司工安處處長黃國義報告後，伊仍繼續工作未 立即就醫，惟至97年8 月9 日時，伊因右側手腳無力、腰際 酸痛不已，遂於下班後至自由維格診所就診，並經檢查發現 腰部扭挫傷，於療治後仍無法痊癒，故於97年10月4 日再至 祐新骨外科診所進行詳細檢查，經確認受有摔傷、左右肘肌 腱炎、右肩下背拉傷、韌帶發炎等傷害（下稱系爭傷害）。 伊因系爭傷害曾向被上訴人公司人事室請領職災門診單，並 掛職業災害門診至醫院治療、復健，先後於祐新骨外科診所 進行30次醫療、長庚紀念醫院中醫針灸科進行54次醫療。詎 被上訴人公司竟於伊持續復健及追蹤治療之醫療期間，逕以 勞動基準法第11條第1 項第5 款「勞工對於所擔任之工作確 不能勝任」為由，片面於97年10月20日將伊解僱，並終止兩 造間之勞動契約。伊遂以被上訴人公司非法解僱為由，於97 年12月15日向高雄市政府申請勞資爭議調解，經多次調解後 仍無法取得共識，而被上訴人公司違法解僱之行為顯已違反 勞動基準法（下稱勞基法）第13條「勞工在第50條規定之停 止工作期間或第59條規定之醫療期間，雇主不得終止契約」 之規定，兩造間之僱傭契約仍繼續存在。伊並因被上訴人公 司違法解僱之行為，自97年10月21日起至被上訴人公司同意 繼續提供勞務給付之日止，受有每月薪資新台幣（下同）25 ,312元及支出醫療費用8,400 元、車資16,120元之損害。爰 依僱傭契約之法律關係，訴請確認兩造間之僱傭關係存在； 被上訴人應給付上訴人177,184 元（按即自97年10月21日起
至98年5 月止共7 個月，每月25,312元）及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並自98年6 月 起按月於每月10日給付上訴人25,312元；及被上訴人應給付 上訴人24,520元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 年息5%計算之利息等情。原審為上訴人敗訴之判決。上訴人 就其敗訴之一部分上訴，聲明求為判決：（一）原判決關於 駁回上訴人後開之訴部分廢棄。（二）被上訴人應給付上訴 人404,200 元（包括自97年10月21日起至99年1 月20日止共 15個月之薪資共379,680 元，及醫療費與交通費共24,520元 ），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算 之利息。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。二、被上訴人則以：上訴人體重重達140 公斤以上，因超重而衍 生肌腱炎、韌帶炎、軟骨軟化症等生理病痛，導致行動遲緩 ，自96年8 月1 日到職起即有無法勝任工作之情形，伊公司 不得已乃依勞基法第11條第5 款規定，於97年9 月29日預告 上訴人終止勞動契約，上訴人並於97年10月20日離職。又上 訴人提出歷次診斷證明書之傷病名稱均不相同，且與上訴人 主張之事實不符，應非因跌倒而受傷，及就診日期均在伊公 司為預告終止勞動契約之97年9 月29日後才取得診斷證明， 顯見非因執行除草、鋸樹職務時所致系爭傷害，是上訴人仍 應就因果關係為舉證等語，資為抗辯。其答辯聲明：上訴駁 回。
三、兩造不爭執事項：
（一）上訴人自96年8 月1 日起受僱於被上訴人公司，擔任總務 課技術員，並於97年10月20日離職。
（二）被上訴人曾提供職災就診單予上訴人就診（見原審卷第19 頁）。
（三）上訴人受有系爭傷害，有自由維格診所、佑新骨外科診所 及高雄長庚紀念醫院中醫針灸科所開具之診斷證明書在卷 可稽（見原審卷第14至16頁）。
四、兩造所爭執之事項為：（一）上訴人是否因執行職務時受有 系爭傷害？（二）被上訴人公司依勞動基準法第11條第5 款 規定終止兩造間僱傭契約，是否合法？經查：
（一）上訴人是否因執行職務時受有系爭傷害？ １、按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時， 雇主應依規定予以補償，勞基法第59條定有明文。所謂「 職業災害」之定義，勞基法並無明文規定，而依勞基法第 1 條第1 項後段規定：「本法未規定者，適用其他法律之 規定」，則參照勞工安全衛生法第2 條第4 項規定：「本 法所稱職業災害，謂勞工就業場所之建築物、設備、原料
、材料、化學物品、氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動及其 他職業上原因引起之勞工疾病、傷害、殘廢或死亡」；又 勞工安全衛生法施行細則第4 條亦規定：「本法第2 條第 4 項所稱職業上原因，係指隨作業活動所衍生，於就業上 一切必要行為及其附隨行為而具有相當因果關係者」。另 行政院勞工委員會所發布之「勞工保險被保險人因執行職 務而致傷病審查準則」第2 條、第5 條第2 款、第4 款亦 規定：「被保險人因執行職務而致傷害，為職業傷害」、 「被保險人於作業前後發生左列事故而致之傷害，視為職 業傷害：……二、因作業之準備行為及收拾行為所發生之 事故。……四、為勞務管理上之必要，……為接受或返還 作業器具，或受領工資等例行事務時，發生之事故」。準 此，勞基法第59條第4 款所稱之「職業災害」，必須「災 害」發生與勞工所擔任之「業務」之間，須有相當因果關 係存在，始足當之。
２、上訴人固主張伊於97年8月6日在被上訴人公司除草鋸樹時 閃到腰跌倒，因而受有摔傷、左右肘肌腱炎、右肩下背拉 傷、韌帶發炎等傷害，應屬職業傷害云云。惟查： ⑴上訴人於99年3 月30日向勞工保險局申請職業傷害傷病給 付，有勞工保險傷病給付申請書在卷可稽（見原審卷第22 5 頁）。然經勞工保險局派員訪查上訴人受傷原因經過， 及洽調上訴人就診醫院病歷資料，併送請2 位專科醫師審 查後，綜合醫理見解認為：「上訴人於97年8 月9 日門診 ，病歷記載下背痛已有一段時間；同時有右膝右肘疼痛， 理學檢查為壓痛，未提及跌到或扭傷事故。另其右肘病變 及右膝軟骨軟化症皆為退化性舊疾，與工作無關。綜上， 本案並無明確97年8 月6 日受傷致病之病情，非屬職業傷 害」，因而核定上訴人所受之傷害非屬職業傷害，所請傷 病給付應不予給付等情，有勞工保險局99年6 月23日保給 傷字第09960403110 號函在卷足憑（見原審卷第254 頁） 。上訴人不服勞保局之上開核定結果，乃檢附高雄醫學大 學附設中和紀念醫院99年4 月29日所開具之診斷證明書申 請審議，經勞工保險監理委員會審定結果認為：「高雄醫 學大學附設中和紀念醫院開具之診斷證明書所載病名為： 『腰痛及上背痛』，醫師囑言為：『患者因97年8 月6 日 在尚興鋼鐵公司發生職災，後持續於高雄長庚醫院、佑新 骨外科診所及自由維格診所就醫，依這些醫院之證明，其 治療是持續性的，所以應可使用『勞工保險職業傷病門診 單』就醫』。其主治醫師囑言僅依申請人就診時之陳述而 敘明，並無診斷證實上訴人所患係屬職業傷病」等語。嗣
經勞保局再行調取高雄醫學大學附設中和紀念醫院病歷資 料暨上訴人健保就醫記錄明細表，併同全卷再次送請該局 另一位特約專科醫師審查表示：「依上訴人就醫記錄，其 下背痛至少自96年起就發生且持續，其主張下背痛乃係於 97年8 月6 日鋸樹跌倒摔傷，並無當日受傷記錄可評估是 否可認定為有『新的下背傷』，無法客觀認定為『職業傷 害』。又其右肘肌腱炎亦無可認定與職業傷害明確相關， 右膝軟骨軟化則屬於普通疾病」等語。今再經勞工保險監 理委員會會特約專科醫師審查表示：「上訴人於97年8 月 9 日至自由維格診所就醫，主訴下背痛已有一段時間，右 膝及右肘疼痛。又其於佑新骨外科診所就醫記錄，右肘肌 腱炎，97年10月4 日陳述，無外傷；下背拉傷韌帶發炎， 96年3 月17日陳述，無外傷；右膝軟骨軟化症，97年10月 4 日門診並無97年8 月6 日工作跌倒之陳述。另其於長庚 紀念醫院就醫記錄，自90年即有下背痛及坐骨神經痛斷續 治療至今，於97年11月24日至中醫治療，方有主訴為97年 8 月6 日工作受傷之紀錄，亦未有證據顯示97年8 月6 日 受傷後所產生之新事證或傷害與職業傷害或傷病有關，所 患非屬職業傷病」等語。綜上各情，勞工保險監理委員會 乃認為：「本案既先後經勞保局及本會四位特約專科醫師 就上訴人就診病歷資料詳加審查，咸認所患非屬職業傷害 ，從而，勞保局按普通疾病辦理之原核定，並無不當，申 請審議應予駁回」等情，有勞工保險監理委員會99保監審 字第2534號保險爭議審定書在卷可稽（見本院卷第24～27 頁），足見上訴人所受之傷害於經勞工保險機關調查審議 後，業已否定該傷害與上訴人所擔任之「業務」之間，有 何相當因果關係存在，因而否定其係屬職業傷害在案。 ⑵再上訴人主張伊於97年8 月6 日工作中受傷，但卻於2 天 後之8 月9 日才到自由維格診所就醫，而據該診所之病歷 資料記載：上訴人下背痛已有一段時間（low back pain for a period of time after working），並有右膝疼痛 （right knee pain after working）及右肘疼痛（right elbow pain after heavy working）之現象，理學檢查為 壓痛，惟並未提及上訴人曾有發生跌倒或扭傷之情事（見 本院卷第65頁）。揆諸日常生活經驗，新傷與舊傷之治療 方式並不相同，若上訴人確因「新傷」而就醫，理應會陳 述自己幾日前因跌倒受傷而造成疼痛，當無向醫師陳述其 下背痛已有一段時間之理，否則醫師如何決定正確之治療 方式？此觀勞保局於調取上訴人之就醫記錄後發現，其下 背痛至少自96年起就發生且持續治療，足見上訴人之下背
痛應係已持續一段時間之舊傷，而非新傷。至上訴人其右 膝右肘之疼痛則係因退化舊疾所引起，並非新傷，是上訴 人主張伊於97年8 月6 日因工作而受傷乙節，即非無疑。 ⑶次依吾人之日常生活經驗，於閃到腰或背部拉傷時，通常 係於受傷當時最為疼痛，倘假以時日持續治療，則疼痛感 將逐漸減輕，然上訴人卻僅於受傷之2 日後至自由維格診 所就醫1 次，嗣因被上訴人公司於同年9 月29日預告上訴 人欲終止雙方之勞動契約後，上訴人始於10月初至祐新骨 外科診所密集治療，此顯與吾人生活經驗不合。又上訴人 於97年8 月6 日受傷，卻遲至10月初才向被上訴人公司取 得勞工保險職業傷病門診單向祐新骨外科診所就診，斯時 距其受傷已約2 個月之久，自不能以被上訴人公司有開立 職業傷病門診單即遽予推論被上訴人公司承認上訴人確於 工作中受傷。況依證人即開立系爭勞工保險職業傷病門診 單之被上訴人公司員工林金香證稱：「上訴人於97年8 月 7 日來向我要勞工保險職業傷病門診單，但工安沒有告訴 我有發生職業災病的事情，所以我有去電詢問工安黃國義 ，黃國義就說可以開給他，所以我就開給他」、「我看不 出上訴人有外傷，所以也沒辦法查證，因為他是工安部門 的人，所以我就詢問他的主管黃國義，事後再補意外報告 單就可以了……本件沒有意外報告單」等語（見原審卷第 141 、143 頁），另證人即被上訴人公司之工安課長黃國 義證稱：「我們（公司）有規定受傷的話要填寫意外事故 報告單，正常程序是：意外事故報告單呈給單位主管，再 給工安，最後再到人事單位，然後再開勞工保險職業傷病 門診單」、「我是考慮到上訴人如果有拿勞工保險職業傷 病門診單去看醫生的話，可以減少一點費用上的負擔，所 以我就想說給他方便」等語（見原審卷第145 、146 頁） 。足見本件並無依被上訴人公司規定之程序填寫意外事故 報告單，而係因被上訴人公司之工安課長黃國義為替上訴 人節省醫療費用負擔，給予上訴人方便，於未填載意外事 故報告單之情況下，仍同意發給上訴人勞工職業傷病門診 單，亦即，發給上訴人勞工職業傷病門診單之被上訴人公 司員工林金香及工安課長黃國義均未查證上訴人是否確因 工作而致傷害，故尚不得僅因被上訴人公司開立勞工職業 傷病門診單即遽予推論上訴人確受有職業傷害。 ⑷又依上訴人自陳其受傷之經過為：「我用割草機割草，因 為水溝蓋沒有蓋好，我『踩到水溝蓋』才摔倒，一腳踏進 去水溝裡，割草機就打到我的腰」等語（見原審卷第182 頁），惟上訴人於申請勞保傷病給付時所稱其受傷之經過
則係：「於執行除草、鋸樹職務時，因『閃到腰』而跌倒 」（見原審卷第225 頁），則上訴人究竟係因「踩到水溝 蓋」或「閃到腰」而跌倒？其陳述竟前後不一，已難遽信 。況據證人即被上訴人公司之總務科營繕組股長郭惠玲證 稱：「上訴人說他割草的時候踩到水溝蓋，但是我們公司 有需要割草的地方都沒有水溝蓋，也沒有草長到那麼高看 不到水溝蓋的情形」等語（見原審卷第188 頁），足見上 訴人所言係因踩到水溝蓋而摔倒云云，是否確屬事實，尚 非無疑，自難遽信。
２、綜上各情，上訴人主張其係因工作而受傷為職業傷害等情 ，並未能舉證以實其說，自難遽予採信，而其請求勞保職 災傷害給付復遭勞保機關認定非屬職業傷害，予以駁回， 亦足供採擇，是上訴人主張伊係於執行職務時受有系爭傷 害且屬職業傷害云云，自非可採。
（二）被上訴人公司依勞基法第11條第5 款規定終止兩造間僱傭 契約，是否合法？
１、按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工 終止勞動契約，為勞基法第11條第5 款所明定。所謂不能 勝任工作，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身 心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上能為而不為 ，可以做而無意願做，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義 務者亦屬之。此由勞基法之立法本旨在於保障勞工權益， 加強勞僱關係，促進社會與經濟發展觀之，為當然之解釋 （最高法院95年台上字第916 號判決意旨參照）。亦即， 所謂勞工對於所擔任之工作確不能勝任，包括客觀上不能 勝任及主觀上不能勝任之情形。勞工因個人專業能力不足 或體力不足，固屬不能勝任工作，即勞工雖具備能力，但 工作態度消極、怠惰敷衍以致客觀上呈現出無法完成其工 作時，亦屬之（最高法院95年台上字第1866號判決意旨參 照）。
２、查上訴人之工作情形業據證人即曾擔任上訴人直接主管（ 現已離職）之張文正到庭證稱：「上訴人被分派與1 名智 障者高龍昭一同工作，他會載高龍昭到處打掃……我在任 內時常被我的主管叫去，說時常看到上訴人坐在車上打電 話或打盹，都是高龍昭在做事，……我有時候去看，也時 常看到這種情況，但我跟上訴人講的時候，他都愛理不理 ，他的工作效率在我的眼裡，是效力不彰的」、「我總務 課有15人，我對他的考績是很差，因為他的表現在我的認 知中是最差的」、「（法官問：你說上訴人有打手機或打 盹的情形，是否經常看到？）我常常看到，我有時會開車
繞廠區看看，我看到時還曾經告訴他工作態度不可以這樣 ，不是只有我在看，還有很多人在看，別的單位也有人跟 我講過說我們總務課的人都摸魚」、「（法官問：上訴人 工作是否可以及時完成？）有時沒有辦法，效率不是很好 。例如外賓要來參觀時，只有針對廠區的重點區域整理， 他也沒有辦法完成，還得我親自拿割草機去割，還被小老 闆罵」、「（法官問：是否給予上訴人太多工作？）不會 ，1 個智障的高龍昭都可以做好，他應該也可以，他都叫 高龍昭做事，自己在車那邊打手機或打瞌睡」等語（見原 審卷第184~187 頁）。另證人即被上訴人公司總務課股長 郭惠零亦證稱：「我96年11月調到總務課負責修繕，我曾 經請上訴人幫忙整理樹枝，當時我有在旁邊看，高龍昭在 撿樹枝，上訴人在車上沒做事，我還跟上訴人說不要自己 在旁邊休息，讓智障的高龍昭自己工作，這樣很危險」等 語（見原審卷第188 頁）。足見上訴人確有工作態度消極 、怠惰敷衍以致客觀上呈現出無法完成其工作之情事，況 證人張文正業已離開被上訴人公司，若非上訴人確有工作 怠惰之情形，張文正何需設詞誣陷上訴人有工作不力之情 事。
３、其次，上訴人於91年11月1 日於振安鋼鐵股份有限公司新 進人員試用時（按：嗣振安鋼鐵之廠房為被上訴人公司所 買受），總評即被評為工作態度有待加強，而自91年度至 94年度間，其年度考績分別為乙、丁、乙、乙等，而94年 度關於上訴人調薪事宜，經公司內部評估為於91年11月以 其電機背景延攬至振安電器課服務，並被承認6 年經驗薪 ，故本薪高達22,800元，但因其工作態度與考勤因素，92 年考績被評為丁等降職減薪，並調至非技術性工作，雖93 、94年考績乙等，但以其工作內容與報償屬已寬待，而不 予調薪，此有上訴人任職於鋒安鋼鐵股份有限公司時之95 年2 月13日該公司內部考績表及簽呈可證（見原審卷265~ 267 頁）。上訴人以技術人員進用卻因工作態度與考勤因 素而被評為丁等降職減薪，並調至非技術性工作，已難謂 足堪勝任其進用時之工作。而於調至非技術性工作負責總 務之除草清潔工作，其工作表現尚較有智障之同事落後， 而經其主管評為總務課內最差，是上訴人之表現實難謂足 堪勝任工作。
４、至上訴人雖舉證人即前振安鋼鐵股份有限公司廠長黃木村 到庭欲證明其並無不能勝任工作之情形，然該證人和上訴 人並未在同部門工作，其二人職位又相差很多，與上訴人 並無上下主管關係，且該證人從未在被上訴人公司工作過
，又已離開安鋒集團約有3 年，與上訴人未在同一集團工 作也有4 、5 年以上，此為證人黃木村所自承，是證人與 上訴人既未在同在被上訴人公司任職如何得知上訴人在該 公司任職及工作之情形，自無法資為上訴人在被上訴人公 司是否勝任工作之證據。
５、是依上述，上訴人確有工作態度消極、怠惰敷衍以致客觀 上呈現出無法完成其工作之情事，從而，被上訴人公司依 勞動基準法第11條第5 款「不能勝任工作」之規定終止兩 造間僱傭契約，洵屬有據。
五、綜據上述，本件上訴人主張被上訴人公司，於上訴人受職災 傷害期間將上訴人資遣，係違反勞基法第13條規定云云，為 不足採；被上訴人抗辯因上訴人於任職期間對於其所擔任之 工作有不能勝任之情形，遂依勞勞基法第11條第5 款規定為 預告終止兩造間之勞動契約乃屬合作云云，尚屬可信。從而 ，上訴人本於勞基法之僱傭法律關係，上訴主張被上訴人之 終止勞動契約為無效，被上訴人應給付上訴人自97年10月21 日起至99年1 月20日止共15個月薪資379,680 元（即每月25 ,312元x15 月= 379,680 元），及職災補償24,520元，共計 404,200 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5% 計算之利息，為無理由，不應准許。原審就上訴人上開請求 部分為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不 合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無 理由，應予駁回。
六、至兩造其餘攻擊防禦之方法，核與本判決之基礎不生影響， 自不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 18 日
民事第四庭
審判長法官 林健彥
法 官 謝靜雯
法 官 李昭彥
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 100 年 5 月 18 日
書 記 官 黃富美
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網