臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度軍上字第1號
上 訴 人
即 被 告 呂明澔
送達代收人 李聰華
上列上訴人因妨害性自主案件，不服國防部高等軍事法院高雄分
院99年度上更一字第7 號中華民國99年12月30日第二審判決（起
訴案號：國防部南部地方軍事法院檢察署98年度偵字第141 號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按「當事人不服高等軍事法院宣告有期徒刑之上訴判決者， 得以判決違背法令為理由，向高等法院提起上訴。」軍事審 判法第181 條第5 項定有明文。是當事人向高等法院提起上 訴，應以高等軍事法院宣告有期徒刑之上訴判決違背法令為 理由，係屬法定要件，如上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資 料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所 指摘該上訴判決違法情事，顯與法律規定得為向高等法院上 訴理由之違法情形，不相適合，自應認其上訴違背法律上之 程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審判決，認定上訴人即被告呂明澔（下 稱上訴人）原係空軍航空技術學院勤務連一等兵，緣於民國 97年6 月底7 月初，因病至國軍高雄總醫院住院，期間結識 在該院擔任志工之女子（81年3 月19日生，姓名、年籍等項 詳如卷附真實姓名對照表，下稱A 女），97年7 月中旬某日 ，上訴人邀約A 女至臺中遊玩，於當日23時許，將A 女帶返 臺中市潭子區（即改制前臺中縣潭子鄉○○○路○ 段161 號 住處3 樓房間內，上訴人旋開啟房內音響並播放電視與A 女 觀看，而上訴人認A 女已為女朋友，即將A 女壓於床上，同 時因該房內音樂聲響過大，致上訴人胞姐呂美慧聞聲要求房 內之人減低聲響後即返回房間，A 女因認與上訴人之男女關 係尚未達可為進一步親密舉措，即以言語表示不要，並以手 腳加以推阻，惟上訴人已因性慾難耐，即不顧A 女之拒絕， 竟基於強制性交之犯意，違反A 女意願，並強行脫去A 女之 衣褲，再自行褪去自己之褲子，將其性器插入A 女之性器內 ，以此強暴方法，對A 女強制性交1 次得逞，因認上訴人所 為，係犯陸海空軍刑法第76條第1 項第7 款、刑法第221 條 第1 項對於女子以強暴之方法而為性交罪，而判處有期徒刑 3 年6 月。並敘明：初審判決以軍事檢察官於起訴書第2頁 第3 行之犯罪事實記載「上訴人於強制性交期間，拿出空氣
槍威脅A 女不得離開」等情，認該部分業經軍事檢察官起訴 ，且未在辯論終結前撤回起訴，而以上訴人另涉有刑法第30 2 條第1 項「剝奪他人行動自由」罪，因非屬陸海空軍刑法 或其特別法所列之罪，對之無審判權，而諭知此部分不受理 並移送於臺灣臺中地方法院檢察署乙節，經查：軍事檢察官 固於該起訴書之犯罪事實欄內敘明該項經過，惟稽之該起訴 書犯罪事實內容之前後脈絡，該部分之記載係在說明本案嗣 因A 女懷孕，而經其母發覺帶同向警方報案時，A 女指述上 訴人對之強制性交之過程而言，並未敘明被告是否有另行基 於妨害自由之犯意，施以何種強暴脅迫方法剝奪A 女之人身 行動自由，顯未就妨害自由犯罪之該當構成要件之具體事實 予以記載，其意係在說明A 女之母如何發現本件案情及A 女 在警局時如何指述上訴人對其強制性交之前後過程，自非針 對上訴人有無另涉妨害自由部分犯行予以起訴，此參諸軍事 檢察官於上訴人所犯法條，僅引用陸海空軍刑法第76條第1 項第7 款、刑法第221 條第1 項，且其具體求刑復為該所犯 法條之最低法定本刑有期徒刑3 年，而無一及於妨害自由之 相關條文及刑度，亦徵明瞭。是揆諸前揭規定及說明，初審 判決認軍事檢察官已就上訴人妨害自由犯行予以起訴，惟以 其無審判權諭知此部分不受理而移送於管轄之檢察署，於法 尚有違誤。業已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪 事實之心證理由，並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語 非可採，予以論述指駁，其所為論斷，尚無悖於經驗法則及 論理法則，從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在 。
三、上訴意旨略謂：㈠按證人於審判外向法官所為之陳述，因信 用性已受確實保障，依刑事訴訟法第159 條之1 第1 項傳聞 例外之規定，其證言得為證據，此法條所稱之法官，係指非 本案之另（他）案之法官，此有最高法院98年度台上字第56 64號判決可資參照。原審引用軍事審判法第125 條準用刑事 訴訟法第159 條之1 第1 項規定，認證人A 女、C2、呂明達 、呂陳愛、呂美慧於國防部中部地方軍事法院之證述，及證 人王建樹於國防部高等軍事法院高雄分院前審之證述，均有 證據能力，顯非適法。㈡A 女之陳述無補強證據，以之做為 認定犯罪事實之唯一證據，顯然違背法令。㈢上訴人是否有 以強暴或類似行為性交，其判斷時點應為上訴人性器進入A 女之時，而非上訴人強行脫去A 女衣服之時。㈣上訴人陳述 案發後有向兄長呂明達借貓給A 女玩，證人呂明達亦證述上 訴人有向伊借貓，此係為有利於上訴人之證據，原判決未予 採納，理由顯有未備。㈤證人呂美慧（上訴人之姊）、呂陳
愛（上訴人之祖母）及上訴人友人陳志豪、陳駿煜（原名陳 國賓）、陳宗遠、許富淵之證述，均係有利於上訴人之證據 ，原判決未予採納，理由亦有未備。㈥由A 女將隨身物品放 置上訴人家中，及A 女接受上訴人贈送之手機觀之，上訴人 與A 女顯係男女朋友關係，則A 女於上訴人性器插入時，雖 陳稱不願意，然此係害羞或矜持之言語，並不違反A 女之意 願云云。惟查：㈠按證人（被告以外之人）於審判外之陳述 ，因與直接審理主義不合，原則上無證據能力，但非絕無例 外，觀諸刑事訴訟法第159 條第1 項規定即明，所指例外， 同法第159 條之1 至第159 條之5 與第206 條等均是。其中 第159 之1 第1 項所定之審判外向法院所為之陳述，包含本 案、另案、上級、下級法院之法官，亦不論係民事、刑事、 行政、少年、家事、簡易或其他特別法庭之法官，且兼括審 判長、受命法官、陪席法官及受託法官（最高法院99年台上 字第6536號判決參照）；又被告以外之人於審判外向法官所 為之陳述，得為證據，為刑事訴訟法第159 條之1 第1 項所 明定，其所稱法官，包含本案及非本案，普通及特別法院之 法官（最高法院99年台上字第3933判決參照）。是原判決援 引軍事審判法第125 條準用刑事訴訟法第159 條之1 第1項 規定，認證人A 女、C2、呂明達、呂陳愛、呂美慧於國防部 中部地方軍事法院之證述，及證人王建樹於國防部高等軍事 法院高雄分院前審之證述，均有證據能力，尚無不合。㈡上 訴人將A 女壓於床上之時，A 女即以言語表示不要，並以手 腳加以推阻，惟上訴人不顧A 女之拒絕，仍強行脫去A 女之 衣褲，再自行褪去自己之褲子，將其性器插入A 女之性器而 為性交乙節，業據A 女證述綦詳，復為上訴人所不爭執。原 判決認定上訴人違反A 女之意願，以強暴之方法而為性交得 逞，業已綜核案內全部證據資料，詳加斟酌論斷，敘明其所 憑之證據及認定之理由，並非單以A 女之陳述做為認定犯罪 事實之唯一證據，亦無違背法令之情形。上訴意旨稱A 女於 上訴人性器插入時，雖陳稱不願意，然此係害羞或矜持之言 語，並不違反A 女之意願云云，顯係臆測之詞，不足憑採。 至其餘上訴意旨，對原判決究竟如何違背法令，並未依卷內 訴訟資料為具體之表明，徒憑己意，就屬原審採證認事職權 之適法行使，及原判決已經調查說明事項，任意指摘為違法 ，或重為單純事實上之爭辯，均不足據以辨認原判決已具備 違背法令之形式要件。綜上所述，應認本件上訴不合法律上 之程式，予以駁回。
四、據上論結，應依軍事審判法第206 條第1 項，刑事訴訟法第 395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 2 日
刑事第十一庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 石家禎
法 官 孫啟強
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 5 月 2 日
書記官 劉鴻瑛