臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第637號
100年度上訴字第642號
上 訴 人
即 被 告 郭明圍
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99
年度審訴字第3583號、第4298號中華民國100 年3 月7 日第一審
判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第30354
、31196 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定， 不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並 應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘 述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期 間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形 式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾 期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘 已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院 以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必 係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審 判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當 或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依 憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷 證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論 理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑 失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上 雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判 決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據， 法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去 該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與 第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當 或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制 濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892 號判決意旨可資參 照）。又理由是否具體，則屬第二審法院審查之範圍，不在 命補正之列，亦即上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時 ，其上訴既屬合法，第二審法院固應就其理由之是否可取， 為實體之審理及判斷；如認其上訴書狀雖記載理由，但並未 具體敘述時，則無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判 決駁回之（此有最高法院97年度臺上字第1281號判決意旨可
參）。
二、上訴人即被告郭明圍不服原審判決提起上訴，其上訴狀所載 理由，係以：被告因另案施用毒品等5 罪經法院分別判刑並 定應執行有期徒刑3 年2 月，目前在監執行中。而本案被告 亦是犯施用毒品等5 罪，且經法院認定為屬自首，依理本案 件之量刑及定執行刑應較上一案件為低，然本案於原審定執 行刑仍為有期徒刑3 年2 月，是原審量刑，顯有過重云云。三、經查：
㈠按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟 其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所 列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯 失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當 或違法。原判決於事實及理由中已詳予論述：被告有毒品等 多次犯罪前科，且其於徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本 件法定刑為有期徒刑以上之5 罪，為累犯，應依刑法第47條 第1 項之規定加重其刑，又被告所犯施用毒品等5 罪，合於 自首要件，均依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加 後減之，並審酌「被告經強制戒治及刑罰執行後，仍未戒絕 毒品，另再施用毒品，顯見其自制力不足，並參以被告犯後 坦承施用毒品犯行，所犯係自傷行為，尚未害及他人，及被 告持有毒品之重量等一切情狀」，始對被告犯施用第二級毒 品2 罪，各量處有期徒刑7 月，犯施用第一級毒品2 罪，各 量處有期徒刑1 年2 月，犯持有第一級毒品罪，量處有期徒 刑3 月。是原審就科刑之部分，已審酌上訴意旨情節，依刑 法第57各款規定事項，而為量刑理由，經核並無不當，即不 能任意指為違法。至被告先前另案施用毒品等5 罪經法院判 刑並定應執行有期徒刑3 年2 月部分，與本案之施用毒品等 5 罪，渠等犯罪時、地、背景均非相同，自難援引前案量刑 輕重，遽指本案量刑過重違法。
㈡次按「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」又「數罪併罰 ，分別宣告其罪之刑。宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最 長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。」，刑法第50 條、第51條第5 款分別定有明文。另法律上屬於自由裁量之 事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據 法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為 外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律 秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均 不得有所踰越( 最高法院80年台非字第473 號判例意旨參照 ）。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬 於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性
界限之拘束。本案被告雖認原審定執行過重執以上訴，然本 件被告所犯施用第一級毒品等5 罪，其各罪最長之有期徒刑 係1 年2 月，5 罪合併之刑期共計為3 年9 月，原審依上開 法律規定，對被告定執行刑為有期徒刑3 年2 月，經核與上 開法律規定相符，亦無違反法院自由裁量應遵守之外部性界 限及內部性界限。是原審所定之執行刑，並無不適用法則或 適用法則不當之違法情形。被告既未對原審判決有何不適法 或不妥當之處，為具體指摘，其上訴即屬違背法律上之程式 。
㈢上訴人之上訴理由，純係對原判決就刑之量定及定執行刑已 詳予說明審酌之事項，漫為爭執，應認其實質上未符合具體 之要件。依上說明，本件上訴為不合法律上之程式，應予駁 回。並不經言詞辯論為之。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條，判決 如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 6 日
刑事第一庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 洪碩垣
法 官 施柏宏
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品罪及持有第一級毒品罪部分，不得上訴。施用第一級毒品罪部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 5 月 6 日
書記官 魏文常