臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第467號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 黃惠敏原名黃鐀霆.
選任辯護人 郭憲彰律師
上列上訴人因被告違反商業會計法等案件，不服臺灣高雄地方法
院99年度訴字第247 號中華民國99年12月30日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第31946 號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告黃惠敏（原名黃鐀霆）於民國（下同） 93 年12 月13日與吳瑞恆、馮硯寧等人訂立合夥契約，並約 定由被告、告訴人吳瑞恆及馮硯寧等3 人各出資新台幣（下 同）40萬元，而共同經營址設於高雄市苓雅區○○○路235 號「東林短期文理補習班」（下稱東林補習班），並共同推 舉告訴人為該合夥事務之代表人，被告則負責東林補習班之 招生組長工作；惟被告於前開合夥契約訂立後因故並未出資 ，遂由告訴人自行獨資設立東林補習班而為經營，並於94年 2 月起僱用被告在東林補習班內擔任班主任兼出納及招生組 長，並負責維持學員上課秩序，東林補習班招生、收取及保 管報名學員繳納補習費、開立單據等業務，為商業會計法所 稱經辦會計人員。被告竟基於以明知為不實事項而填製會計 憑證及意圖為自己不法之所有之犯意，自97年7 月9 日起至 97年12月9 日止，接續將如附表所示由陳冠文等4 名學生交 付予其在業務上持有之現金變易持有為不法所有之意思侵占 入己，並接續於性質上屬於會計憑證、由東林補習班收存之 「東林補習班收據聯」及「現金收入傳票」上短列如附表所 示之該筆費用之不實事項後，持之交付予不知情之東林補習 班會計人員核對簽收而行使之，以此方法侵占自己業務上所 收取之如附表所示學員所交付之補習費共計9,600 元，因認 被告涉犯商業會計法第71條第1 款經辦會計人員明知為不實 之事項而填製會計憑證罪嫌及刑法第336 條第2 項之業務侵 占罪嫌等語。
二、證據能力之審查：
㈠被告提出之東林補習班學費預估收入表1 紙（見原審卷二第 30頁，下稱學費預估收入表），前經原審提示證人姚鼎及周 于靖，渠2 人均證稱：該學費預估收入表係渠2 人與告訴人 討論後，給予行政人員一個講價空間而書立等語（見原審卷 一第88、102 頁），足認該文書為真正，且係在渠2 人目睹
下所書立，堪認係於可信之特別情況下所製作之文書，依刑 事訴訟法第159 條之4 第3 款「其他於可信之特別情況下所 製作之文書，亦得為證據」之規定，應認有證據能力。 ㈡被告提出之東林補習班帳冊內頁影本（上方空白處註明「95 年5/1 黃鐀霆股金尾款10萬元支票存入姚鼎玉山銀行，含93 .12.13交付之現金30萬元，股金已付清」等文字）1 紙（見 原審卷二第31頁，下稱帳冊內頁），業經證人周于靖確認係 其擔任東林補習班會計時所製作之帳冊內容無訛（見原審卷 一第104 頁），堪認係從事業務之人於業務上所須製作之紀 錄文書，參以證人姚鼎亦證稱曾看過該文件（見原審卷一第 88頁），足認並無顯不可信之情狀，是依刑事訴訟法第159 條之4 第2 款「除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業 務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得 為證據」之規定，所製作之業務上文書，是依刑事訴訟法第 159 條之4 第2 款，應認有證據能力。
㈢被告提出以其英文姓名簽立之面額10萬元、到期日95年5 月 1 日、票號AT0000000 號支票影本1 紙（見原審卷二第32頁 ，下稱10萬元支票），原審檢察官並不爭執其證據能力，僅 爭執無關聯性，惟查：該支票係被告用以證明上開帳冊內頁 空白處記載之文字為真，亦即用以證明其確實有支付東林補 習班合夥股金之用，是應認具關聯性，檢察官之主張尚非可 採，附此敘明。
㈣按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，同法第159 條之5 定有明文。本件被告提出其於東林補 習班2005年12月之薪資單影本（空白處註明「於95年1 月起 東林補習班應加付黃鐀霆除每月招生獎金外之達成獎金（現 扣）。現扣達成獎金內容為英數理每期4 個月學收超10,000 元部分、國社生每期4 個月學收超5,000 元部分」等文字， 頁末則有會計周于靖、主管吳瑞恒之簽名）1 紙（見原審卷 一第17頁，下稱2005年12月薪資單）、95年5 月1 日現金支 出傳票影本1 紙（見原審卷一第118 頁），檢察官並未爭執 其證據能力，而其他本判決下列所引用屬於言詞陳述及書面 陳述之傳聞證據部分，檢察官、被告及其辯護人於本院行準 備程序時，對於各該傳聞證據之證據能力均未加爭執，且同 意作為本案之證據（見本院卷第88頁），嗣於本院審理程序
，調查各該傳聞證據，加予提示並告以要旨時，檢察官、被 告及其辯護人亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌 各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯 性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人 有受不法取供或違反其自由意志而陳述之情形，書面陳述之 傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，顯見上開傳聞證 據之證明力非明顯過低，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證 據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
三、檢察官認被告涉有上開罪嫌，無非係以告訴人之指訴、證人 周于靖、姚鼎、馮硯寧、陳許金月之證述、房屋租賃契約書 影本、高雄市政府教育局函文、高雄市私立短期補習班立案 證書、如附表所示學生之報名繳費收據及現金收入傳票影本 各1 份、東林補習班學費收取流程表、員警偵查報告、合夥 契約書及認證書各1 紙、人事資料卡、薪資單、薪資轉帳單 、98年3 月15日被告離職交接清單、姚鼎交付周于靖之承諾 書1 紙、臺灣高雄地方法院所屬民間公證人王光宏事務所函 文、93年度本院民認昌字第2672號認證書、98年9 月18日本 院民公弘文字第86號函文各1 紙等，為其主要論據。四、訊據被告固不否認有扣取如附表所示學生報名費差額，惟堅 詞否認有何違反商業會計法及業務侵占犯行，於原審辯稱： 伊確實為東林補習班之合夥股東，且有實際出資40萬元，其 中30萬元是簽立合夥契約當日即93年12月13日以現金支付， 尾款10萬元是95年間以支票存入姚鼎帳戶內支付完畢，馮硯 寧係代表姚鼎具名簽署合夥契約，實際合夥人係伊與告訴人 及姚鼎，並推由告訴人擔任負責人，用俞金鳳之帳戶做為補 習班收支用途之帳戶，後來發現告訴人他們自己把錢領走， 沒有分給伊，而伊又同時負責招生並收取學費之工作，才要 求加註除每月招生獎金（俟領取每月薪資時一併領取）外， 就英數理科超過1 萬元之部分以及國社生科超過5,000 元之 部分，可以現扣取走做為達成獎金，以爭取自己的權益，伊 並沒有特別提到盈餘部分，伊當時只覺得要保障現有的權益 ，伊在招生時若有超過，就是要現扣達成獎金，避免列入公 司帳進到俞金鳳帳戶後，又莫名其妙被領走，伊提出後，告 訴人也有同意，所以其扣取學費差額是依照與其他股東的協 議，並未違法，告訴人係不滿伊離職後仍從事補教行業，才 為上開指訴等語。於本院另辯稱：在偵查時，伊剛好搬家， 有很多資料找不到，所以事後才提出2005年12月薪資單舉證 有約定可抽取達成獎金。一開始如收學生學費12,000元，我 扣取2,000 元達成獎金，報給補習班10,000元，直到告訴人 覺得我拿太多，開始阻擋，或僅給我1,000 元或不肯給，因
告訴人認為有一些學生非我招攬，原先我與告訴人有約定可 扣取超過10,000元部份作為達成獎金等語。五、被告之辯護人提出辯護意旨略以：本案被告有無涉犯業務侵 占、商業會計法等罪嫌之關鍵證據，乃在於告訴人一方面隱 匿或湮滅可資還原事實並證明被告清白的東林補習班相關帳 冊及收支憑證。而擷取片段不全之資料，誣指被告涉有業務 侵占等犯行。告訴人雖稱查詢舊帳時，才發現舊帳本及一些 憑證不翼而飛，惟實際上告訴人應仍持有完整帳冊及憑證， 而擇其所需提出，藉以混淆事實，誣陷被告。至於其他年度 之帳冊、憑證，則推給證人周于靖並未交接。惟周女離職時 ，不但將相關職務上掌管之帳冊、憑證等交接清楚，並有立 據為憑。如今告訴人為達誣告被告之目的，竟指周女離職時 未交接帳冊、憑證。被告在原審審理中，有請求東林短期文 理補習班提出一些資料原本，但是補習班不願意提出，告訴 人刻意模糊事實隱而不提證物。另從鈞院99年度勞上易字第 6 號給付薪資事件之判決所認定之事實，可知馮硯寧只是東 林補習班股東之人頭，被告是東林補習班之股東，且被告與 告訴人有約定可現扣達成獎金，均是事實，不能因為告訴人 後來反悔，即主張當初未約定達成獎金，本件合夥契約書為 真正，被告係股東無訛，補習班虧損的部分，因為有人將俞 金鳳的帳戶內金錢領走，不能以被告沒有彌補補習班的虧損 ，即認定被告並非股東。關於被告提出2005年12月薪資單證 據的時間，係因隨案情的發展需要才尋找，但只有幾張紙， 所以一時找不到，上開被告提出之證據，重點應該是能否證 明本案之待證事實，而非爭執被告非一開始即提出。被告在 原審已有說明，關於達成獎金之部分，是因為後來姚鼎他們 認為被告拿得太多，而要求被告減一半或全部不給，不能這 樣就反推當初就沒有如此之約定。請求駁回公訴人上訴，維 持原審無罪之判決等語。
六、經查：
㈠被告係東林補習班合夥人乙節，有93年12月13日合夥契約（ 見偵卷一第40至41頁）暨該合夥契約認證書（見偵卷一第10 4 至107 頁）各1 份附卷可稽，該合夥契約已明載被告係東 林補習班之合夥人，且於簽立同日，經告訴人、被告及馮硯 寧實際至原審所屬民間公證人陳祺昌事務所經陳祺昌公證人 認證，是從上開文件觀之，被告辯稱其係東林補習班合夥人 等語，尚非不可採信。至被告確有實際出資40萬元乙節，亦 有其提出之帳冊內頁、10萬元支票影本及95年5 月1 日現金 支出傳票各1 件為證，該帳冊內頁之上方空白處，確實有載 明「95年5/1 黃鐀霆股金尾款10萬元支票存入姚鼎玉山銀行
，含93 .12.13 交付之現金30萬元，股金已付清」等文字（ 見院卷二第31頁）；而95年5 月1 日現金支出傳票上，亦載 明「股金（現金）：93.12.13交付，金額300,000 」、「股 金（支票）：黃鐀霆股金尾款10萬元支票存入姚鼎玉山銀行 ，金額100,000 （含93.1 2.13 交付之現金30萬元，股金已 付清）」等文字，其下並簽有「吳瑞恒」姓名（見原審卷一 第118 頁）；至被告提出之10萬元支票（票號AT0000000 號 ），到期日確實係95年5 月1 日，經原審向玉山銀行大順分 行函調姚鼎之支票帳戶明細表，上開支票確實被存入姚鼎帳 戶內，並於95年5 月2 日兌現，此有姚鼎在玉山銀行大順分 行之帳戶交易細表1 紙附卷可稽（見原審卷二第85頁），無 論到期日或兌現情形，均核與上開帳冊內頁空白處加註文字 及95年5 月1 日現金支出傳票記載之文字內容悉相符合，佐 以原審提示上開帳冊內頁、95年5 月1 日現金支出傳票予時 任東林補習班會計之證人周于靖確認，其於原審審理時具結 證稱：95年5 月1 日現金支出傳票伊有見過，告訴人於其上 簽名後由伊送去歸檔，該傳票並未登帳，因為沒有存入俞金 鳳帳戶，若登帳金額會不符，支票也是進姚鼎帳戶，因為沒 有登帳，所以被告要求告訴人印1 份給被告收執，伊就依告 訴人指示印1 份給被告，至於帳冊內頁及上方空白處加註之 文字，均係伊親筆製作，因為95年5 月1 日現金支出傳票沒 有登入公司帳，伊才記載到這張帳冊內頁的上方空白處，這 張帳冊內頁告訴人一樣有交代伊印給被告收執，又93年12月 13日是伊開車載姚鼎、馮硯寧、告訴人與被告會合後，一起 去公證，談合夥的事是在公證前1 、2 月就開始談了，但因 為被告入股的錢不夠，一直跟告訴人及姚鼎說可否先付一部 分的錢，其他開票，所以沒有馬上簽，後來姚鼎答應，就簽 了等語（見原審卷一第101 至102 、104 至105 頁），核與 被告辯稱簽約時先付30萬元現金，嗣後尾款10萬元支票於95 年存入姚鼎帳戶付清等語大致相符，並與被告提出之上開帳 冊內頁、10萬元支票影本、95年5 月1 日現金支出傳票影本 所顯示之內容一致，堪信其上開辯詞為真。
㈡檢察官雖提出告訴人及證人姚鼎之證詞，證明被告並非東林 補習班之股東，惟告訴人於警詢時，已明確承認：被告是東 林補習班的合夥人應該沒錯等語（見偵卷一第27頁），嗣於 偵、審中，始改口證稱被告並非股東，其指訴前後不一，已 有瑕疵，而難憑信，參以其係本件告訴人，其指訴原以使被 告受刑事訴追為目的，其指訴既已有瑕，揆諸前揭判例意旨 ，尚難僅憑其有瑕疵之指訴即逕採為不利被告之認定。至證 人姚鼎乃東林補習班之另一實際合夥人，其表弟馮硯寧僅係
名義合夥人，已詳如前述，證人姚鼎另於96年9 月5 日申請 核准設立東林補習班之「道明分班」，由證人姚鼎擔任負責 人，告訴人則擔任班主任，此有該分班立案證書1 紙在卷可 稽（見偵卷一第96頁），其與告訴人目前仍有業務上之共同 利害關係已可見一斑，是其不利於被告之證述，是否毫無偏 頗，而可逕為採信，顯有待商榷。
㈢況檢察官於本院審理中依告訴代理人之請求聲請傳訊證人馮 硯寧、姚鼎、葉素秀等人，以證明被告非東林補習班之股東 、原簽訂之合夥契約嗣後被告未履約繳納股款等事實，惟證 人馮硯寧已證稱關於後來因為被告無法履約繳納股款該合夥 契約即作罷乙節，係證人姚鼎所告知伊的等語（見本院卷第 103 頁），被告有無依合夥契約出資繳納股款之事實，既非 證人馮硯寧親自見聞體驗之事實，而係來自於傳聞，故其所 證述被告非東林補習班之股東且未出資等語，顯非可採。另 證人葉素秀於96年8 月間，始到東林補習班任職，到職前東 林補習班之相關事務，並未親自參與，關於東林補習班93年 的合夥契約及所衍生之問題，證人葉素秀並不清楚，且其到 職後未曾參與過東林補習班之股東會議，該補習班是否有召 開股東會議，伊不很清楚，伊到職後補習班的行政及決策， 伊均直接找告訴人及姚鼎，所以依伊個人想法，才會作證稱 被告不是東林補習班之股東等各情，已據證人葉素秀於本院 審理中證述明確（見本院卷第104 頁反面及第105 頁），按 證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不 得作為證據（刑事訴訟法第160 條規定參照）。上開證人葉 素秀所證述被告非東林補習班之股東乙節，其既已自承係其 個人之想法，非其實際所經驗者，依上揭法文規定，證人葉 素秀上開證詞，自不得作為證據。至於證人姚鼎於本院審理 中，雖證稱被告於93年間簽訂東林補習班之合夥契約後，因 為被告經濟不充裕，有金錢困難問題，無法繳納股款，所以 被告當時未以現金繳納30 萬 元入股金，嗣後被告開立之10 萬元支票，係返還陸續向伊所借之欠款等語（見本院卷第 106-107 頁），然證人姚鼎上開否認被告有以現金30萬元及 面額10萬元支票繳納股金之證述內容，不惟與前揭被告所提 出之上開帳冊內頁、10萬元支票影本、95年5 月1 日現金支 出傳票影本等其上所記載或註記之內容不符，且就被告於何 時、何地、何原因、如何向其借錢？各次借錢金額為何？等 借貸金錢應有之重要社會事實，僅泛稱被告是員工有兩個小 孩要養，而無法具體明確陳述及提出相關證據佐證（見本院 卷第106 頁反面），證人姚鼎所為上開不利於被告之證詞， 已難憑信，況其亦自承96年間伊財務狀況不好，嗣於97年11
間，已將其股權轉讓出去，賣給告訴人等語，是其辯稱長期 續陸借錢給被告乙節，亦有可疑之處，本院參酌證人姚鼎已 自承93年間起至97年間，東林補習班實際上係其負責經營， 且被告所交付之上開10萬元支票，確係由證人姚鼎經手，存 入其設於玉山銀行大順分行帳戶內兌現等情，足徵被告辯稱 10萬元之支票係股款，交予該補習班當時的實際經營者即證 人姚鼎，並被存入證人姚鼎帳戶兌現乙節，與事實及常情均 相符合，應堪採信。再徵諸被告開立之上開10萬元支票，確 係存入證人姚鼎之玉山銀行帳戶內兌現乙情，已詳述如前， 證人姚鼎並未說明為何被告會支付該10萬元支票予伊，檢察 官復未提出反證證明該筆款項並非被告支付之股金，衡諸被 告提出之上開各項書證，未如檢察官所提上開人證，可能有 記憶模糊或立場偏頗或未親自見聞僅係傳聞等瑕疵，及有證 人周于靖之證述及支票兌現紀錄，作為上開書證之佐證等情 ，其可信性及證明力顯然較強，職是，本件自不得捨上開有 利於被告之書證及證人周于靖之證詞不採，而片面採信告訴 人及證人姚鼎上開有瑕疵之證述內容。綜上所述，依前開書 證及證人周于靖之證述，已足使法院達到可形成被告為東林 補習班合夥人，並有實際出資之心證至明。
㈣至被告有與告訴人協議在收取學員超過一定金額之學費時， 可現扣作為達成獎金乙節，被告提出其於東林補習班2005年 12 月 薪資單影本1 紙為證，該薪資單空白處註明「於95年 1 月起東林補習班應加付黃鐀霆除每月招生獎金外之達成獎 金（現扣）。現扣達成獎金內容為英數理每期4 個月學收超 10,000元部分、國社生每期4 個月學收超5,000 元部分」等 關於達成獎金協議之文字，頁末則有會計周于靖、主管吳瑞 恒之簽名，此有2005年12月薪資單影本1 紙附卷可稽（見原 審卷一第17頁）。經原審提示該薪資單予告訴人確認，告訴 人對於該薪資單之真正及其上之「吳瑞恒」簽名確係其本人 親簽等情並不否認，其雖否認在伊簽名時，空白處有上開關 於達成獎金之註記，然經原審傳訊另一亦曾在該薪資單上簽 名之證人周于靖到庭，其具結證稱：該薪資單上之「周于靖 」簽名、被告的姓名、月份、金額、應到及實到天數等等， 均係伊親筆書寫無訛，而空白處關於達成獎金協議之註記， 在伊簽名時就已經存在，伊簽完後又交給告訴人簽名，告訴 人是最後簽名的，因為要供員工核對寫的金額是否有誤，所 以每個人都會有薪資單影本，伊知道被告與告訴人約定達成 獎金的事，94年底，他們合夥滿1 年，被告是股東，她發現 公司有人將錢從帳戶領出去，後來雙方談好被告不要繼續追 究，願意約定金額給她等語明確（見原審卷一第100 至101
頁），徵諸被告並無法律專業，及尚有第三人即證人周于靖 於其上簽名可為人證，故未有要求告訴人在上開加註文字後 緊接簽名以提高可信度之知識，核尚無悖於常情，上開證人 之證言，應堪採信。
㈤告訴人雖否認簽名時有該註記，然經原審函請告訴人負責之 東林補習班提供被告於2005年2 月及12月之薪資單正本，其 函覆以：本班並未留存，故無從提供等語（見原審卷一第24 頁），嗣於99年8 月3 日到庭作證時，告訴人當庭提出被告 於2005年2 月之薪資單原本供本院影印附卷（見原審卷一第 113 頁），然仍未提出關鍵之2005年12月薪資單原本，以供 法院核對是否確無上開註記，告訴人之舉措，已殊啟人疑竇 。至於告訴人雖陳稱：證人周于靖離職後，帳冊都不見了， 且98年間，保全公司說東林補習班遭人闖入等語。然證人周 于靖於離職時，業將其負責之業務範圍及保管物件，悉數移 交予姚鼎，並經姚鼎親自簽收無誤，頁末並有姚鼎之簽名乙 情，有切結書1 紙（見原審卷一第225 頁）附卷可稽，又經 原審向中興保全股份有限公司函查東林補習班於98年間是否 遭外人侵入乙情，其函覆略以：東林補習班98年度全年無侵 入紀錄等語，有中興保全股份有限公司99年8 月18日回函1 紙（見原審卷一第120 頁）附卷可參，告訴人復自承：因為 沒有查到失竊物，所以沒報警等語（見原審卷一第96頁）， 按東林補習班若有遺失或遭竊之情事，依理同一員工於同一 年度之薪資單，理應收納在一冊，如確有被侵入竊取，應會 生同時全部失竊之結果，乃告訴人為何竟能提供被告於2005 年2 月之薪資單原本，卻無法提供其同年度12月之上開薪資 單原本？從上開各項可疑之事證，參互以觀，本件顯尚無證 據足以令法院認定帳冊或薪資單確如告訴人所稱，可能被證 人周于靖拿走或遭不明人士竊取，則其既拒絕提供被告2005 年12月薪資單原本，供法院核對，而依被告提出之薪資單影 本，確實有載明上開關於達成獎金協議之註記，頁末並經被 告及告訴人親自簽名，加以曾經手該文書之證人周于靖亦證 述確有上開註記等語明確，法院自無從忽略上開有利被告之 證據，而逕自行認定上開註記為虛假甚明，故應為有利被告 之認定。至於檢察官上訴意旨，以附表編號4 郭喬育所繳英 數理科學費12,000元，被告僅扣取其中1,000 元，而繳回東 林補習班11,000元，而未將已逾10,000元以上之2,000 元全 部加予扣取，顯與其所稱有約定可扣取超過10,000元部分之 達成獎金不符，據以主張東林補習班並無如被告所辯有約定 達成獎金之制度云云，然依被告所辯達成獎金之約定，係指 被告得現扣取學生繳納逾其等約定學費金額以上之部分，則
當學費超過約定金額時，是否行使扣取之權利及扣取多少金 額，顯均係被告自由決定，則其就附表編號4 超過之部分， 僅扣取一部分即其中之1,000 元，核與其所辯達成獎金約定 之方式，尚無不合，況被告已明確表示當時因告訴人已開始 認為伊扣取太多，而僅願讓伊扣取超過約定金額之一半，故 附表編號4 才僅扣取1,000 元而已，所辯與常情不悖，而堪 採信。
㈥再查，嗣後東林補習班之實際合夥人姚鼎私下亦提供證人周 于靖與被告雷同即「超過1 萬元部分」之達成獎金，此有承 諾書1 紙（見偵卷一第42頁）附卷可參，並經證人姚鼎、周 于靖確認無訛，證人周于靖於警詢中復證稱：因為伊與被告 身分不同，所以伊是從97年才向姚鼎爭取到如承諾書所示與 被告雷同之獎金等語（見偵卷一第51頁），從被告上開關於 達成獎金之給付方式及最低應繳回補習班金額（即英數理每 期4 個月1 萬元、國社生每期4 個月學5,000 元）等協議， 均與姚鼎承諾給付給周于靖之內容大致雷同，可見上開達成 獎金制度確實曾在東林補習班中實行，證人周于靖才會以相 同標準要求證人姚鼎承諾給予達成獎金。復查，告訴人於審 理時證稱「（問：你們合夥之間如何分紅？）從來沒分過， 一直賠錢。」（見原審卷一第98頁），核與被告所辯：從未 領過合夥紅利等語相符。就被告立場而言，其雖係合夥人， 然並未掌管補習班之帳戶，在合夥滿1 年後，均未分得紅利 ，會對掌管帳戶之人提出質疑，並要求在其招生同時，若能 達到最低繳回補習班金額，超過部分欲現扣充作其達成獎金 以保障其股東權益等情，並未悖於常理，參以東林補習班若 未賺錢，而係一直賠錢，另一合夥人即證人姚鼎豈會繼續開 立東林補習班之道明分班，並由告訴人擔任班主任？是被告 確曾對告訴人提出質疑乙情，應可認定。而依告訴人立場， 在被合夥人質疑帳目不清之情況下，若答應被告提出之上開 現扣達成獎金協議，因被告要實際招到學生以及確保最低繳 回金額後，多出的部分才能領取達成獎金，符合告訴人、證 人姚鼎與周于靖當初討論之學費預估即每科1 萬元之確保利 潤收費標準，對補習班並無害處，且尚能刺激被告努力招生 ，又能排除被告對帳目不清之質疑，從而告訴人並非無應允 之理由存在。本件被告所辯，既有證人周于靖之證述、上開 書證及各事證等可資佐證，尚非不可採信，告訴人確實與告 訴人有2005年12月薪資單所載之現扣達成獎金協議乙情，應 可認定。
㈦至檢察官提出之證人馮硯寧於警詢中之證述，已證稱其並未 實際出資，對於被告是否有實際出資並不瞭解（見偵卷一第
122 至123 頁），證人許金月於警詢中之證述（見偵卷一第 124 至125 頁）及房屋租賃契約書（見偵卷一第12 8至134 頁），僅能證明東林補習班營業處係其出租予告訴人之事實 ，起訴書證據清單所載之其他書證，則僅能證明補習班設立 之登記負責人為告訴人、東林補習班有核准設立、被告同時 在東林補習班任職、有按月領取招生獎金以及收取如附表所 示之學費差額等事實，然其按月領取招生獎金部分，乃被告 負責招生工作，而與其他招生員工同享之權益，至其以股東 身分要求現扣達成獎金並未悖於常情已如前述，是檢察官所 提上開證據，均無法證明被告並非合夥人以及告訴人並未與 被告有上開達成獎金之約定。
㈧綜上各節所述，本件被告收取如附表所示學費差額做為達成 獎金之行為，既係依照其與告訴人之協議，即無所謂為自己 不法所有之意圖，自與業務侵占罪之構成要件不符，而其有 據實填寫實際收取學費之收據及實際繳回補習班之收據予補 習班乙情，業據證人周于靖證述明確（見原審卷一第106 頁 ），是亦與商業會計法第71條第1 款所定明知為不實之事項 而填載於會計憑證之要件不符。
七、本件檢察官所指被告之上開犯行，所為訴訟上之證明，尚未 達到通常一般之人均不會有任何懷疑，而得確信被告犯行之 真實程度，自無從說服法院形成有罪之心證。此外，復查無 其他積極證據足認被告確有公訴人所指前揭犯行，被告此部 分之犯罪尚屬不能證明，基於無罪推定原則，應為被告無罪 之諭知。至於臺灣高雄地方法院檢察署以99年度偵字第1425 號移送併辦部分，因本件已為被告無罪之諭知，即與移送併 辦部分無所謂實質上一罪之關係，本院無從併予審理，應退 回由檢察官另行為適法之處理，併此敘明。
八、原審因而以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，核無 違誤；檢察官循告訴人、告訴代理人具狀請求上訴意旨，猶 執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 5 月 30 日
刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 任森銓
法 官 鍾宗霖
以上正本證明與原本無異。
除業務侵占部分外，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）。
中 華 民 國 100 年 5 月 30 日
書記官 邱麗莉
附表：
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│編│學生姓名│報名 │班別│繳費 │繳費金額 │東林補習班收│實際收取│
│號│ │年級 │ │日期 │（新臺幣）│據及現金收入│及繳回之│
│ │ │ │ │ │ │傳票上登載之│學費差額│
│ │ │ │ │ │ │補習費金額 │（新臺幣│
│ │ │ │ │ │ │（新臺幣） │） │
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│1 │陳冠文 │國中二│國文│97年7 │6,000元 │5,000元 │1,000元 │
│ │ │年級 │ │月9日 │ │ │ │
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│2 │施敦耀 │同上 │英文│97年8 │2萬1,600元│2萬元 │1,600元 │
│ │ │ │數學│月5日 │ │ │ │
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│3 │陳冠文 │同上 │數學│97年8 │1萬2,000元│1萬元 │2,000元 │
│ │ │ │ │月16日│ │ │ │
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│4 │郭喬育 │同上 │英文│97年9 │1萬2,000元│1萬1,000元 │1,000元 │
│ │ │ │ │月12日│ │ │ │
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│5 │陳明萱 │同上 │自然│97年11│1萬2,000元│1萬元 │2,000元 │
│ │ │ │ │月6日 │ │ │ │
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│6 │陳冠文 │同上 │數學│97年12│1萬2,000元│1萬元 │2,000元 │
│ │ │ │ │月9日 │ │ │ │
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│ │ │ │ │ │合計7 萬 │合計6萬6,000│合計 │
│ │ │ │ │ │5,600元 │元 │9,600元 │
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