臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第450號
上 訴 人
即 被 告 許祐源
選任辯護人 劉啟輝律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院99年度訴字第1534號中華民國100 年1 月13日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第27351 號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
許祐源販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑叄年陸月，扣案之第三級毒品愷他命伍包（均含包裝袋，合計驗後淨重伍佰點伍玖公克）、白色紙袋壹個，均沒收。
事 實
一、許祐源與鄭皓庭係朋友關係，2 人均有施用第三級毒品愷他 命之習慣，鄭皓庭亦知悉許祐源有毒品愷他命之來源管道。 民國99年8 月26日14時許，警方在高雄市○○區○○路37巷 10號搜索查獲鄭皓庭涉嫌販賣第三級毒品愷他命，經警告知 供出毒品來源得減輕或免除其刑後，鄭皓庭乃向警方供稱伊 的毒品來源是許祐源，伊曾向許祐源購買第三級毒品愷他命 ，並願配合警方查緝許祐源。同日17時52分36秒，警方授意 鄭皓庭以其持用之門號0000000000號行動電話，撥打許祐源 持用之門號0000000000號行動電話（該門號行動電話為許祐 源之友人鐘政廷所有，非許祐源所有），向許祐源聯繫購買 第三級毒品愷他命，許祐源原即存有販賣第三級毒品愷他命 之犯意及傾向，於接獲鄭皓庭上開電話後，即基於意圖營利 販賣第三級毒品愷他命之犯意而應允之，雙方乃達成由鄭皓 庭以新臺幣（下同）12萬元向許祐源購買第三級毒品愷他命 500 公克之協議。嗣於同日19時45分32秒，鄭皓庭再以其持 用之門號0000000000號行動電話撥打許祐源持用之門號0000 000000號行動電話，向許祐源確認交易之地點，旋由許祐源 將其於不詳時間、地點，以不詳之原因及方式，向真實姓名 年籍不詳綽號「阿寶」之人所取得之第三級毒品愷他命5 包 （合計驗後淨重500.59公克），置於其所有之白色紙袋內， 並於該紙袋內另置放其不知情之女友蔡英雯（蔡英雯所涉共 同販賣第三級毒品罪嫌，業經臺灣高雄地方法院檢察署另為 不起訴處分確定）之外套1 件作為掩飾，並由蔡英雯騎乘機 車搭載許祐源，攜帶上開愷他命5 包依約前往鄭皓庭位於高 雄市○○○路268 號10樓之10住處準備交易時，當場遭在場 埋伏之員警查獲而未遂，並扣得上開愷他命5 包，許祐源持
用之上開門號0000000000號行動電話1 支，許祐源所有供其 販賣第三級毒品所用之白色紙袋1 個，及與本案犯行無關之 蔡英雯所有之外套1 件。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移請高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按刑事偵查技術上所謂「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或 具有犯罪故意者，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證， 而加以逮捕或偵辦者而言。而所謂「陷害教唆」，則指行為 人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯 意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言。前者，純屬偵查 犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於 公共利益之維護有其存在必要性，故因之所蒐集之證據資料 ，原則上非無證據能力。而後者，因係以引誘或教唆犯罪之 不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意實行犯罪行 為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘人犯 罪之手段顯已違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查 犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所 取得之證據資料，應不具有證據能力（最高法院100 年度台 上字第1427號、99年度台上字第6730號判決意旨參照）。二、本件緣係證人鄭皓庭為警查獲後，經警方告知供出毒品來源 得減輕其刑，鄭皓庭乃向警方供稱曾向被告許祐源購買第三 級毒品愷他命，並願配合警方查緝被告許祐源，鄭皓庭乃在 警方授意下，打電話向被告許祐源購買第三級毒品愷他命， 被告許祐源依約前往交易時，旋遭埋伏之員警當場查獲。則 本件警方僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與被告許祐 源為對合行為，使其暴露犯罪事證，應屬「釣魚偵查」，純 屬偵查犯罪技巧之範疇，並非「陷害教唆」（詳後述），員 警以此方式所查獲之證據資料，自有證據能力。被告及辯護 人辯稱本件係屬「陷害教唆」，員警以此方式所查獲之證據 資料無證據能力云云，尚有誤會。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告許祐源（下稱被告）矢口否認有何販賣第 三級毒品未遂之犯行，辯稱：當初是鄭皓庭打電話給我，叫 我幫他調毒品愷他命，我才打電話給綽號「阿寶」之人調毒 品，調到之後我再拿去給鄭皓庭，我並沒有販賣第三級毒品 愷他命給鄭皓庭云云。經查：
㈠被告業於警詢、偵查及原審審理時坦承有上開販賣第三級毒 品愷他命未遂之犯行，茲析述如次：
⒈被告迭於警詢、偵查及原審審理時，均坦承有上開販賣第三 級毒品愷他命未遂之犯行（見警卷第5 頁，偵卷第40至41頁 ，原審卷第8 頁、第26至27頁、第59至61頁）。 ⒉被告於偵查中有選任辯護人在場執行職務，被告於99年10月 13日檢察官訊問時自承：99年8 月26日鄭皓庭打電話給我， 是要跟我買愷他命，我拿愷他命過去是要賣給鄭皓庭，當天 我拿500 公克愷他命到高雄市○○○路268 號10樓之10，要 賣給鄭皓庭12萬元，但還沒有賣完成，就被警察抓了，我真 的只有這一次要拿去賣給他，我知道我錯了等語（見偵卷第 40至41頁）；選任辯護人亦陳稱：99年8 月26日販賣毒品未 遂這次被告有自白，至於99年7 月中旬、8 月中旬這2 次， 究竟有無販賣愷他命給鄭皓庭，請檢察官就證據予以取捨審 慎認定等語（見偵卷第40至41頁）。
⒊被告於原審審理時亦有選任辯護人在場執行職務，並迭次坦 承有本案販賣第三級毒品未遂之犯行：
⑴被告於99年10月21日原審法官訊問時自承：對於檢察官所起 訴之犯罪事實我認罪等語（見原審卷第8 頁）；選任辯護人 亦陳稱：本件被告已坦承犯行等語（見原審卷第9 頁）。 ⑵被告於99年11月16日原審準備程序時自承：對於檢察官所起 訴之犯罪事實我認罪，當天是鄭皓庭主動打電話給我，他在 電話中說要跟我借5 千元，借5 千元就是要拿愷他命的代號 ，5 千元是之前我跟他在他家聊天時，我有跟他說我這裡有 5 百公克的愷他命，那時約定若他要跟我買時，會以他要跟 我借錢的方式做為交易毒品的代號等語（見原審卷第26至27 頁）；選任辯護人亦陳稱：被告之陳述所以反覆不一，係因 當時被告為規避刑責，後來經我與被告溝通確認後，被告才 明確陳述犯罪事實，所以應以被告最後一次陳述為準；另就 告知販賣既遂部分，僅有鄭皓庭之指述，並無其他積極證據 資為佐證，就前2 次部分應認為不存在，且沒有證據可證被 告拿取毒品的當下，係為意圖營利而取得毒品，依罪疑惟輕 原則，應認僅構成販賣未遂；且依毒品危害防制條例第17條 第2 項規定，被告既已坦承犯行，則應有減輕刑度之適用等 語（見原審卷第28頁）。
⑶被告於99年12月30日原審審判期日自承：對於檢察官所起訴 之犯罪事實我認罪，我知道我錯了，以後不會再犯，請給我 一次自新的機會，請從輕量刑等語（見原審卷第59至61頁） ；選任辯護人亦陳稱：針對販買毒品未遂部分，被告均已坦 承，請依毒品危害防制條例酌予減輕其刑，並請從輕量刑； 針對被告可能涉及販賣毒品既遂罪部分，無非係以被告於拿 取毒品時是否有販賣之意圖，惟依相關法律規定，僅單純就
被告交付的毒品數量及證人之證述等，均不足以認定被告在 取得毒品當下就有販賣之意圖，依罪疑惟輕原則，此部分請 予被告無罪之諭知等語（見原審卷第61頁）。 ⒋本院審酌被告係74年5 月16日出生，教育程度為高中肄業， 家庭經濟狀況勉持等情，業據被告自承在卷（見警卷第1 頁 ）。且被告曾於91年間因施用毒品案件，經臺灣高雄少年法 院裁定送勒戒處所觀察、勒戒，嗣因認無繼續施用毒品之傾 向，而於91年6 月6 日釋放出所等情，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表在卷可稽。足認被告係一具有中等教育學歷，身 心健全，能完整接收他人所傳遞之訊息，並完整表達自己所 欲表達訊息之成年人士。再依上述被告迭於警詢、偵查及原 審審理中坦承犯行，並請求從輕量刑，而被告於偵查及原審 審理時均有選任辯護人在場執行職務，選任辯護人亦陳稱被 告認罪，請求從輕量刑等情，足認被告迭於警詢、偵查及原 審審理時，對本案之犯罪事實均表示認罪，並請求從輕量刑 乙節，至為明確。乃被告嗣於本院審理時翻異前詞，否認犯 行，洵非有據，不足憑信。
㈡被告上開於警詢、偵查及原審審理時之自白，核與證人鄭皓 庭（購毒者）、蔡英雯（被告女友）、蔡慶彬（查獲本案之 偵查佐）之證述情節相符，並有高雄市政府警察局刑警大隊 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲涉嫌毒品危害防制條 例毒品初步鑑驗報告單、檢驗相片、毒品案件被告通聯紀錄 表、高雄市立凱旋醫院99年9 月30日高市凱醫驗字第14457 號濫用藥物成品檢驗鑑定書、被告所持用門號0000000000號 行動電話之申登資料及通聯紀錄、扣押物品照片等件在卷可 稽，復有第三級毒品愷他命5 包、門號0000000000號行動電 話1 支、白色紙袋1 個等物扣案可資佐證。被告上開任意性 之自白既有前揭證據可佐，核與事實相符，自得採為論罪科 刑之依據。
㈢被告雖於本院審理時翻異前詞，否認犯行，辯稱：當初是鄭 皓庭打電話給我，叫我幫他調毒品愷他命，我才打電話給綽 號「阿寶」之人調毒品，調到之後我再拿去給鄭皓庭，我並 沒有販賣第三級毒品愷他命給鄭皓庭云云。然查： ⒈被告迭於警詢、偵查及原審審理時，對本案之犯罪事實均表 示認罪，已如上述。
⒉證人鄭皓庭迭於警詢、偵查及原審審理時證稱：99年8 月26 日我遭警查獲持有毒品愷他命後，警方請我交待毒品來源， 我就打電話叫被告出來，說要向他買500 公克的愷他命，依 市場上的行情，500 公克愷他命價值約12萬元。他本來就有 在賣毒品愷他命，我之前也向他買過2 次毒品愷他命。我打
給他，他就是要拿出來賣我，所以才過來的。遭警查獲後， 當天我共打了2 次電話給被告，第1 通是說要向他買毒品， 另1 通是我打給他問他人在那裡等語（見警卷第20至21頁、 偵卷第21至22頁、原審卷第53至55頁）。核與被告上開於警 詢、偵查及原審審理時之自白情節相符，亦與被告自承：我 之前去鄭皓庭住處與鄭皓庭聊天時，有跟鄭皓庭說過我這裡 有愷他命等語（見原審卷第55頁）相符。足認證人鄭皓庭上 開證述情節核與事實相符，洵堪採信。
⒊參以證人即查獲本案之偵查佐蔡慶彬證稱：我們先查到鄭皓 庭，在製作筆錄的時候，我們警方告知供出毒品來源得減刑 ，鄭皓庭願意提供毒品上游，他提供的毒品上游就是現在在 庭上的許祐源，他說他之前有向許祐源買過毒品，當天凌晨 剛好有打電話相約交易毒品，我們有調許祐源0000000000號 行動電話的通聯紀錄，8 月26日凌晨確實有3 通他與鄭皓庭 的通話紀錄。當天鄭皓庭是在警察局裡面打電話給許祐源的 ，後來我們在鄭皓庭租屋處大樓樓下查獲許祐源及蔡英雯。 我們是依鄭皓庭供出毒品上游而查獲許祐源，並沒有故意陷 害許祐源等語（見本院卷第60至64頁）。且於99年8 月26日 凌晨1 時7 分23秒、2 時2 分9 秒、4 時13分，證人鄭皓庭 持用之門號0000000000號行動電話確有與被告持用之門號00 00000000號行動電話通話之紀錄（通話時間分別為30秒、38 秒、23秒），此有通聯紀錄1 份在卷可稽（見偵卷第43頁反 面）。再參以證人鄭皓庭持用之門號0000000000號行動電話 中，留存有被告持用之0000000000號行動電話號碼；被告持 用之門號0000000000號行動電話中，亦留存有證人鄭皓庭持 用之0000000000號行動電話號碼乙節，有被告與證人鄭皓庭 持用之上開行動電話聯絡人畫面照片2 張附卷可憑（見警卷 第31頁）。
⒋綜上，足認警方於99年8 月26日先後查獲證人鄭皓庭及被告 之前，證人鄭皓庭確實知悉被告有毒品愷他命之來源管道， 且亦曾向被告購買或調取第三級毒品愷他命無訛。則依證人 鄭皓庭遭警查獲後，在警方之授意下，打電話向被告購買第 三級毒品愷他命，被告應允後依約前往交易，旋遭在場埋伏 之員警查獲此一過程觀之，被告本即存有販賣第三級毒品愷 他命之犯意及傾向，僅因警方提供機會，以設計方式，佯由 證人鄭皓庭與被告為對合之毒品交易行為，使被告暴露犯罪 事證，俟著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕偵辦，益徵此 即實務上所稱之「釣魚偵查」，純屬偵查犯罪技巧之範疇， 而為合法之誘捕偵查，甚為明灼。
㈣按毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪，不
以販入之後復行賣出為要件，祇須以營利為目的，販入或賣 出，有一於此，固已成立（最高法院67年台上字第2500號判 例意旨參照）。惟犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認 定犯罪事實，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一 證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符， 刑事訴訟法第154 條第2 項、第156 條第2 項分別定有明文 。經查，關於被告所持有扣案愷他命之來源乙節，被告遭警 查獲時初稱：伊於接獲鄭皓庭購毒電話後，隨即撥打電話向 真實姓名年籍不詳綽號「阿寶」之人調取愷他命，若愷他命 順利售予鄭皓庭，事後伊可向「阿寶」索取約1 千元至3 千 元不等之報酬等語（見警卷第3 至7 頁）；嗣於偵查中改稱 ：鄭皓庭並未撥打電話予伊表示要購買愷他命，伊係受「阿 寶」指示前往案發地點交付愷他命予鄭皓庭，並於毒品交付 予鄭皓庭後，再向「阿寶」索取報酬等語（見偵卷第11至12 頁）；嗣於原審審理時復稱：扣案愷他命係「阿寶」為擔保 賭債之清償而交付予伊云云（見原審卷第59頁）。綜觀被告 歷次供述內容，就持有扣案愷他命之原因，雖非一致，惟遍 查全案卷證，尚無任何積極事證，足資佐證被告係基於營利 意圖，而販入扣案愷他命並持有之事實，是依罪疑唯輕原則 ，自應為有利於被告之認定，本院爰認定被告持有扣案愷他 命之初，並無何意圖營利而販入之事實。
㈤綜上所述，本件事證已臻明確，被告所辯係事後卸責之飾詞 ，不足採信，被告上開販賣第三級毒品未遂之犯行，洵堪認 定，應予依法論科。
二、按愷他命係經主管機關依法公告查禁，列屬毒品危害防制條 例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，不得持有及販賣 。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第 3 項之販賣第三級毒品未遂罪。其販賣前後持有第三級毒品 愷他命驗前總純質淨重約433.546 公克，此有高雄市立凱旋 醫院99年9 月30日高市凱醫驗字第14457 號濫用藥物成品檢 驗鑑定書1 紙在卷可稽（見偵卷第34頁），固已超逾毒品危 害防制條例同條例第11條第5 項所定純質淨重20公克以上之 標準，屬應予處罰之非法持有第三級毒品之行為，惟被告嗣 後既更易原持有意思而著手實行販賣行為，則其持有第三級 毒品愷他命純質淨重20公克以上之低度行為，自應為販賣之 高度行為所吸收，不另論罪。又被告已著手於販毒行為之實 行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既 遂犯之刑減輕之。另被告於偵查中及原審審理時，均自白販 賣第三級毒品愷他命未遂之犯行，應依毒品危害防制條例第 17條第2 項之規定，減輕其刑。被告同時有2 項減輕之事由
，應依法遞減輕之。
三、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查： ㈠按有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後 於理由欄內逐一說明其憑以認定之證據，並其所適用之法律 ，使事實與理由兩相一致，方為合法。原判決雖於理由欄內 載述證人鄭皓庭證稱：伊因遭警方查獲持有毒品愷他命，為 配合警方辦案以供出毒品來源，遂於案發當日撥打被告所持 用之行動電話聯絡，向被告表示要購買500公克愷他命，被 告依約攜帶愷他命至伊住處準備交付，即經警查獲等語，並 據以認定被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。惟事實欄並未記載證人鄭皓庭 因遭警查獲持有毒品愷他命，為配合警方辦案，始撥打電話 向被告購買毒品愷他命，被告因而遭警查獲等事實經過，致 事實與理由迥不相侔，洵有疏誤。
㈡按毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定「查獲之毒品及 專供製造或施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷 毀之」，乃刑法第38條第1 項第1 款之特別規定。至於所稱 「查獲」之毒品，則係指經有罪判決書事實欄認定與被告犯 罪事實有關之毒品而言，並不以經扣押者為必要，倘未能證 明該毒品業已滅失，即應依上開特別規定，諭知沒收並銷燬 之（最高法院96年度台上字第6608號判決意旨參照）。又法 務部調查局鑑定毒品海洛因，一般係以傾倒之方式，將包裝 袋內之海洛因倒出與包裝袋分離而稱重，必要時亦會輔以刮 杓刮取袋內粉末，然無論依上述何種方法分離，包裝袋內均 會有極微量海洛因殘留；檢驗結果「空包裝重○○公克」， 係指依上述方式將包裝袋內海洛因與包裝袋分離後所得到之 包裝重，惟如前所述，包裝袋內有海洛因殘留等情，業經法 務部調查局以93年3 月19日調科壹字第09300113060 號函釋 在案（見本院卷第74頁）。而最高法院92年度台上字第1288 號判決意旨固謂：毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定 ，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用 毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝；而毒品外包裝既 係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供 販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之 規定宣告等語（見本院卷第75至76頁），然細繹該案（即臺 灣高等法院91年度上訴字第188 號）之犯罪事實，係行為人 自馬來西亞走私運輸第二級毒品MDMA藥丸（錠劑）進入臺灣 地區（見本院卷第77至79頁），衡諸一般常情，以包裝袋包 裹運輸第二級毒品MDMA「藥丸（錠劑）」，包裝袋上本不會 殘留第二級毒品MDMA，此時，毒品外包裝既係用於包裹毒品
，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣毒品所用之 物，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收 。另鑑於第三級毒品係管制藥品，特於毒品危害防制條例第 11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後 段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者 ，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷 燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係 查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人 施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相 關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序 沒入銷燬之範圍，又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、 意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉 讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成 犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之 適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之（最高法院 95年台上字第5252號判決意旨參照）。是依上開最高法院判 決意旨，第三級毒品愷他命雖係屬違禁物，應依刑法第38條 第1 項第1 款之規定宣告沒收，而非如第一級毒品海洛因， 應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定宣告沒收銷 燬，二者之沒收依據固有不同，然關於其「內、外包裝」應 如何沒收乙節，均應參酌上開最高法院判決及法務部調查局 函釋意旨為之，則屬一致。經查，本案扣案之第三級毒品愷 他命5 包，均係「白色結晶粉末」（合計驗後淨重500.59公 克），此有高雄市立凱旋醫院99年9 月30日高市凱醫驗字第 14457 號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 紙在卷可稽（見偵卷第 34頁），且觀之本案扣押物品照片，扣案之第三級毒品愷他 命「結晶粉末」5 包，係分別以內包裝袋5 個直接裝盛包裹 ，再將該5 包愷他命置於1 個白色紙袋中，此有扣押物品照 片4 張在卷可稽（見警卷第28、36頁）。是依上開法務部調 查局函釋意旨，本案之1 個外包裝袋（即白色紙袋）固不會 殘留愷他命「結晶粉末」，然本案直接裝盛包裹愷他命「結 晶粉末」之5 個內包裝袋，則會殘留愷他命粉末。職是，扣 案殘留有愷他命粉末之內包裝袋5 個，均因殘留微量愷他命 毒品粉末而難以析離，爰均視同毒品愷他命整體（即應視同 違禁物整體），依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收 。至扣案之外包裝袋即白色紙袋1 個，則係被告所有，為防 止愷他命裸露、潮濕，便於攜帶販賣，為供其販賣毒品愷他 命所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定 宣告沒收（詳後述）。乃原判決將扣案之內包裝袋5 個，認 係供被告販賣第三級毒品愷他命所用之物，而依毒品危害防
制條例第19條第1 項之規定宣告沒收，且未對扣案之白色紙 袋1 個宣告沒收，均有未合。
㈢按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯販賣毒品罪者， 其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，但此並無「 不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38 條第1 項第3 款、第3 項前段之適用，即以屬於犯人所有者 為限，始得沒收之（最高法院94年度台上字第4265號判決意 旨參照）。扣案之門號0000000000號行動電話，雖係被告持 以聯絡販賣第三級毒品所用之物，然上開門號行動電話係被 告友人鐘政廷所申請，並非被告所申請乙節，業據被告供陳 在卷（見警卷第7 頁），復有遠傳資料查詢表1 紙在卷可稽 （見本院卷第24頁），足認扣案之門號0000000000號行動電 話尚非被告所有，自不得予以宣告沒收。乃原判決認上開門 號行動電話係供被告販賣愷他命所用，應依毒品危害防制條 例第19條第1 項規定宣告沒收，亦有未當。
㈣被告上訴意旨否認犯行，而指摘原判決不當，雖無理由，惟 原判決既有前揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原 判決撤銷改判。
四、審酌被告正值青年，不思上進，僅為圖得一己之私利，無視 於國家防制毒品危害之禁令，竟販售毒品牟利，衡其販賣毒 品數量非微，不僅將助長毒品氾濫，戕害他人之身心發展， 且足以使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危 險之生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，應受相 當程度之非難，暨其於警詢、偵查及原審審理時原均坦承上 開販賣第三級毒品愷他命未遂之犯行，嗣於本院審理時翻異 前詞否認犯行之犯後態度等一切情狀，爰量處有期徒刑3 年 6 月，以示懲儆。扣案之結晶粉末5 包經送鑑定結果，均含 有第三級毒品愷他命成分，皆屬毒品危害防制條例第2 條第 2 項第3 款所稱之第三級毒品（合計驗後淨重500.59公克） ，亦屬違禁物，已如上述，是扣案之5 包愷他命均應依刑法 第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收。上開直接裝盛包裹愷 他命之內包裝袋5 個，均因殘留微量愷他命毒品粉末而難以 析離，爰均視同毒品愷他命整體（即應視同違禁物整體）， 依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收。至鑑驗耗用之 愷他命既已滅失，自無庸再予宣告沒收。扣案之外包裝袋即 白色紙袋1 個，則係被告所有【高雄市政府警察局刑警大隊 扣押物品清單中，白色紙袋1 個載明係被告所有（見偵卷第 35頁），參以證人蔡英雯迭於警詢、偵查及原審審理中證述 ：99年8 月26日晚上被告載我去應徵工作，應徵完後我們去 六合路吃東西，吃到一半被告說他要去找人，他回來時就多
了1 包紙袋，我的外套原本是放在機車置物箱中，我不知道 為何放在紙袋內等語（見警卷第12至13頁、偵卷第8 頁、原 審卷第49至50頁），足認扣案之白色紙袋1 個確係被告所有 ，而非證人蔡英雯所有】，為防止愷他命裸露、潮濕，便於 攜帶販賣，為供其販賣毒品愷他命所用之物，自應依毒品危 害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收。扣案之門號0000 000000號行動電話，雖係被告持以聯絡販賣第三級毒品所用 之物，然上開門號行動電話係被告友人鐘政廷所有，並非被 告所有乙節，業如上述，自不得予以宣告沒收。另扣案之外 套1 件則係蔡英雯所有，並非被告所有，且與本案販賣毒品 犯行無涉，亦不予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第38條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 5 月 20 日
刑事第十一庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 石家禎
法 官 孫啟強
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 100 年 5 月 20 日
書記官 劉鴻瑛
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前5 項之未遂犯罰之。