臺灣高等法院高雄分院刑事判決 100年度上訴字第141號
上 訴 人
即 被 告 吳冠樺
選任辯護人 蔡長佑律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99
年度訴字第597 號中華民國99年12月14日第一審判決（起訴案號
：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第26638 號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
吳冠樺販賣第三級毒品，處有期徒刑陸年。扣案如附表一編號2所示之第三級毒品愷他命壹大包、壹小包（驗餘淨重合計貳佰玖拾捌點柒玖陸公克，純質淨重合計貳佰捌拾貳點參柒參公克）沒收；扣案如附表一編號1 所示行動電話壹具（含門號0000000000號SIM 卡壹張）沒收。
事 實
一、吳冠樺基於販賣第三級毒品愷他命營利之犯意，先於民國98 年9 月1 日上午0 時許，在高雄市○○路橋旁某PUB 店內， 向綽號「老人」之真實姓名年籍不詳成年男子，以新臺幣（ 下同）5 萬5 千元之價格販入第三級毒品愷他命約350 公克 。其後，吳冠樺除將其中部分供己施用外，另委託溫正川以 每100 公克第三級毒品愷他命2 萬4 千元之價格對外尋找買 家，溫正川遂於98年9 月4 日帶同綽號「阿成」之姓名年籍 不詳男子等人欲與吳冠樺見面交易第三級毒品愷他命，溫正 川即於98年9 月4 日以門號0000000000、0000 000000 號行 動電話與吳冠樺所有之門號0000000000號行動電話多次聯絡 見面交易之時間、地點。嗣於同日（98年9 月4 日）下午4 時許，吳冠樺與溫正川相約在高雄市三民區○○○路312 巷 32號前碰面，嗣吳冠樺駕駛1052－HE號自用小客車攜帶第三 級毒品愷他命1 大包、1 小包（驗餘淨重合計29 8.796公克 ，純質淨重合計282.373 公克）依約到達，俟溫正川坐上吳 冠樺駕駛之小客車後，旋為監控之員警當場查獲，並在溫正 川身上扣得行動電話1 具（含門號0000000000號SIM 卡1 張 ），另分別在吳冠樺身上、車上及高雄市三民區○○○路 312 巷32號10樓之3 住處共扣得如附表一所示之物。二、案經行政院海岸巡防署南部地區巡防局移送臺灣高雄地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明：
㈠證人溫正川於偵查中具結後所為證述，雖性質上亦屬審判
外之陳述，惟實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人 所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供 ，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟 法時，增列第159 條之1 第2 項，明定被告以外之人於偵 查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為 證據。經查，證人溫正川於偵查中之證述並無任何佐證可 認有顯不可信之情形，再證人溫正川經本院傳、拘均未到 ，已無從於法院審理中經檢察官及被告實施交互詰問，從 而，證人溫正川在檢察官偵訊時具結後所為陳述自得作為 證據。
㈡高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告係經檢察官囑託 鑑定所為，屬刑事訴訟法第159 條第1 項規定之傳聞證據 例外情形，自有證據能力。
㈢司法警察因認溫正川涉犯販賣毒品犯罪嫌，故對溫正川實 施通訊監察而知悉溫正川與被告吳冠樺聯絡本件毒品交易 之情，嗣經跟監而當場逮捕溫正川及被告吳冠樺，並在被 告吳冠樺身上及所駕駛1052－HE號自用小客車各查扣如附 表一編號1 所示行動電話1 具（含門號0000000000號SIM 卡1 張）及如附表一編號2 所示第三級毒品愷他命1 大包 、1 小包（驗餘淨重合計298.796 公克，純質淨重合計28 2.373 公克）。又司法警察逮捕被告吳冠樺時，雖無搜索 票，但被告吳冠樺既係以現行犯當場逮捕，依刑事訴訟法 第130 條規定，司法警察自得逕行搜索其身體及所使用之 交通工具，是上開扣案物品即非屬非法搜索、扣押而取得 ，自得作為證據。
二、訊據上訴人即被告（下稱被告）吳冠樺否認有販賣第三級毒 品愷他命之犯行，辯稱其購買第三級毒品愷他命係供自己施 用，並無販賣之意等語。
三、經查：
㈠被告吳冠樺先於98年9 月1 日以5 萬5 千元之價格購買第 三級毒品愷他命約350 公克，嗣於98年9 月4 日下午4 時 許，在被告吳冠樺駕駛之1052－HE號自用小客車為警查扣 第三級毒品愷他命1 大包、1 小包（驗餘淨重合計298.79 6 公克，純質淨重合計282.373 公克）之事實，有第三級 毒品愷他命1 大包、1 小包扣案可佐，且扣案第三級毒品 愷他命之成分及重量已經鑑定無訛，有高雄醫學大學附設 中和紀念醫院檢驗報告在卷可稽（見偵查卷第39頁）；又 被告吳冠樺亦坦承此部分情節；是此部分事實即堪認定。 ㈡被告吳冠樺固辯稱其購買第三級毒品愷他命係供自己施用 ，並無販賣之意等語。然觀諸下述：
⒈證人溫正川於偵查中已結證稱於98年9 月4 日遭查獲前 ，被告吳冠樺向其表示有第三級毒品愷他命及委其尋找 買主，嗣其友人「阿成」表示欲購買第三級毒品愷他命 ，其乃於98年9 月4 日與被告吳冠樺相約見面，被告吳 冠樺車上查扣之第三級毒品愷他命1 大包、1 小包即是 要交付買家之用，而2 人通話中所稱「資料」係指第三 級毒品愷他命、「大件」係指100 公克、「人家要一份 資料」係指「阿成」要100 公克第三級毒品愷他命之意 等語明確（見偵查卷第67－68頁）。又參以門號000000 0000、0000000000號行動電話均係由溫正川使用，已經 溫正川於警詢中陳明（見警卷第16頁），且證人溫正川 使用之0000000000、0000000000號行動電話於98年9 月 4 日與被告吳冠樺使用之0000000000號行動電話有如附 表二所示之通話內容，亦經原審勘驗明確，並有通訊監 察書、原審勘驗筆錄在卷可稽（見警卷第31－36頁、原 審訴字卷第137 －139 頁），再依如附表二所示之通話 內容，足認溫正川於98年9 月4 日確有多次撥打被告吳 冠樺之電話，2 人相互聯絡交易所謂「資料」物品之時 間、地點，且2 人於同日下午4 時許在相約地點見面後 ，遭跟監之員警當場查獲，確在被告吳冠樺之車上扣得 第三級毒品愷他命1 大包、1 小包（驗餘淨重合計298. 796 公克，純質淨重合計282.373 公克）。復衡諸溫正 川原於警詢及偵查之初均否認2 人於98年9 月4 日係為 交易第三級毒品愷他命之事聯絡、見面之情（見警卷第 12－18頁、偵查卷第5 、49－50、57－59頁），嗣於99 年1 月6 日偵查中始改稱被告吳冠樺委其尋找購買第一 級毒品海洛因之買家，2 人於98年9 月4 日係為交易第 三級毒品愷他命之事聯絡、見面等語（見偵查卷第66 －68頁），是溫正川苟無為被告吳冠樺尋找購買第三級 毒品愷他命之買家及相約見面交易第三級毒品愷他命， 溫正川豈有反為自己不利之陳述之理？況溫正川經起訴 共同販賣第三級毒品愷他命罪後，其於原審準備程序中 雖否認共同販賣第三級毒品愷他命，然仍陳稱有為被告 吳冠樺尋找第三級毒品愷他命之買家及聯絡見面係為交 付第三級毒品愷他命等情（見原審審訴字卷第37頁）， 倘確無此情，溫正川豈有已知悉因自已之供述而遭起訴 販賣第三級毒品愷他命，竟於原審猶為相同陳述，實與 常情有違。綜上各情，足見證人溫正川證述為被告吳冠 樺尋找第三級毒品愷他命之買家及聯絡見面係為交付第 三級毒品愷他命一節，應與事實相符，可以採信。
⒉另參以被告吳冠樺從事臨時工，每月收入約1 、2 萬元 ，金錢來源不固定，已經被告吳冠樺於警詢中陳明（見 警卷第4 頁反面），依一般常情，單純施用毒品者均係 一次購買少量毒品僅供數次施用，況以被告吳冠樺如此 收入已勉強可負擔生活，豈有多餘資力可一次支付5 萬 餘元購入大量之第三級毒品愷他命僅預備供己長期施用 ？又被告吳冠樺於98年9 月1 日以5 萬餘元購入約350 公克之第三級毒品愷他命後，除施用部分外，竟將大量 第三級毒品愷他命隨身攜帶，且均未分裝，亦與一般施 用毒品者為供方便施用及避免全數遭查獲，遂將購得毒 品安全藏放而僅攜帶少量足供施用之情不同，且販賣者 常已既存有銷售管道，否則如此高法律風險之違法豈敢 事先花巨資在能力範圍外先行囤積，足見其販入時主要 以未來販賣營利為其主要意圖無訛。是被告吳冠樺所辯 購入扣案之第三級毒品愷他命係為供己施用等語，顯難 採信。
綜上以觀，被告吳冠樺超乎自己資力一次購買大量之第三 級毒品愷他命，且未數日即與溫正川密集電話聯絡相約見 面交易，其後果遭查獲持有第三級毒品愷他命1 大包、1 小包（驗餘淨重合計298.796 公克，純質淨重合計282.37 3 公克），被告吳冠樺意圖販賣而販入第三級毒品愷他命 ，應已明白。
㈢再依被告吳冠樺所述其係5 萬5 千元之價格販入第三級毒 品愷他命約350 公克，而後委託溫正川以每100 公克第三 級毒品愷他命2 萬4 千元之價格對外尋找買家，均已如前 述，足見被告吳冠樺確係意圖營利販賣而販入第三級毒品 愷他命。
綜上所述，被告吳冠樺意圖販賣營利而販入第三級毒品愷他 命，事證明確，犯行堪以認定。
四、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。經查，被告吳冠樺行為後，毒品危害防 制條例於98年5 月20日修正公布，98年11月20日施行，即應 依上開規定比較適用。依修正前毒品危害防制條例第4 條第 3 項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上 有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金」；修正後則提 高得併科之罰金數額至新臺幣7 百萬元，比較新舊法結果， 應以被告吳冠樺行為時之舊法規定較為有利，即應適用修正 前毒品危害防制條例第4 條第3 項規定。
五、核被告吳冠樺意圖販賣營利而販入第三級毒品愷他命之所為
，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒 品罪。
六、原審據以論處被告吳冠樺罪刑，固非無見。惟查：㈠被告吳 冠樺行為後，毒品危害防制條例於98年5 月20日修正公布， 98年11月20日施行，原判決未依刑法第2 條第1 項規定比較 新舊法，逕適用修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項規定 ，尚屬有違。㈡被告吳冠樺係於購入第三級毒品愷他命後始 委由溫正川尋找買方，已如前述，是溫正川並未參與被告吳 冠樺意圖販賣營利而販入第三級毒品愷他命之犯行。又溫正 川固依被告吳冠樺之託尋得「阿成」欲購買第三級毒品愷他 命及相約交易，然溫正川均陳稱買賣雙方尚未談妥價錢等語 （見偵查卷第66－68頁、原審審訴卷第37頁），復無其他證 據足佐溫正川、被告吳冠樺與買方已約定買賣第三級毒品愷 他命之價格及數量，是溫正川顯未著手販賣第三級毒品愷他 命，溫正川販賣第三級毒品愷他命之犯行即未能證明。原判 決論以被告吳冠樺與溫正川為共同正犯，亦有未合。㈢扣案 如附表一所示物品（其中編號1 、2 除外）尚無證據足佐與 被告吳冠樺本件販賣第三級毒品愷他命有關，原判決宣告沒 收，即有未當。被告吳冠樺上訴意旨否認犯罪，指摘原判決 不當，雖無理由，惟原判決既有上可議之處，自應由本院將 原判決撤銷改判。爰審酌被告吳冠樺為牟個人私利，不顧毒 品戕害國民身體健康及危害社會風氣及治安，竟販賣第三級 毒品愷他命，且販賣毒品數量驗餘淨重合計298.796 公克， 純質淨重合計282.373 公克等一切情狀，量處如主文所示之 刑。扣案如附表一編號2 所示第三級毒品愷他命1 大包、1 小包屬違禁物，應依刑法第38條第1項 第1 款規定宣告沒收 ；扣案如附表一編號1 所示門號0000000000號行動電話為被 告吳冠樺所有，業據被告吳冠樺於審判中供陳在卷（見原審 訴字卷第149 頁），且係供被告吳冠樺聯絡販賣第三級毒品 愷它命所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定 宣告沒收。至其餘扣案物品尚無積極證據足認與被告吳冠樺 本件販賣第三級毒品愷他命有關聯性，故均不宣告沒收，附 此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項、第19條第1 項，刑法第11條、第2 條第1 項、第38條第1 項第1 款、第2 項，判決如主文。
本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 5 月 26 日
刑事第八庭 審判長法 官 洪兆隆
法 官 張盛喜
法 官 郭玫利
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 100 年 5 月 26 日
書記官 梁美姿
附錄本件判決論罪科刑法條
修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
附表一：
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│編號│ 物 品 名 稱 │查扣地點│ 備 註 │
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│ 1 │NOKIA 黑色行動電│吳冠樺身│手機序號：00000000│
│ │話1 具（含門號09│上 │0000000 │
│ │00000000號之SIM │ │ │
│ │卡1 張） │ │ │
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│ 2 │第三級毒品愷他命│被告吳冠│驗餘淨重合計298.79│
│ │1 大包、1 小包 │樺之1052│6 公克，純質淨重合│
│ │ │－HE自小│計282 .373公克 │
│ │ │客車上 │ │
├──┼────────┼────┼─────────┤
│ 3 │電子磅秤1 台 │ 同上 │ │
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│ 4 │帳冊1 本 │ 同上 │ │
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│ 5 │玻璃球2 個 │ 同上 │ │
├──┼────────┼────┼─────────┤
│ 6 │吸食器1 個 │ 同上 │ │
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│ 7 │盛裝吸食器之黑色│ 同上 │ │
│ │塑膠包1 個 │ │ │
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│ 8 │盛裝甲基安非他命│ 同上 │ │
│ │之藍色鐵盒1 個 │ │ │
├──┼────────┼────┼─────────┤
│ 9 │盛裝愷他命之藍白│ 同上 │ │
│ │色塑膠包1 個 │ │ │
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│10 │盛裝電子磅秤之黑│ 同上 │ │
│ │色塑膠袋1 個 │ │ │
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│11 │黑色皮質背包1 個│ 同上 │ │
├──┼────────┼────┼─────────┤
│12 │封口機1 台 │ 同上 │ │
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│13 │第二級毒品甲基安│ 同上 │ │
│ │非他命1 包（毛重│ │ │
│ │2.5 公克） │ │2 包驗餘淨重合計1.│
├──┼────────┼────┤165 公克。 │
│14 │第二級毒品甲基安│被告吳冠│ │
│ │非他命1 包（毛重│樺之住處│ │
│ │0.8 公克） │ │ │
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│15 │吸食器1 組 │ 同上 │ │
│ │ │ │ │
├──┼────────┼────┼─────────┤
│16 │玻璃球2 個 │ 同上 │ │
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│17 │塑膠製鏟子1 組 │ 同上 │ │
├──┼────────┼────┼─────────┤
│18 │盛裝甲基安非他命│ 同上 │ │
│ │及吸食器之黑色塑│ │ │
│ │膠包1 個 │ │ │
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│19 │夾鏈袋1 包 │ 同上 │ │
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附表二：
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│編號│ 時間 │ 通話對象 │ 通 話 內 容 │
│ │ │ │（A ：溫正川，B ：被告吳冠樺）│
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│ 1 │98年9 月4 日│溫正川以0926│A:九點了。 │
│ │上午8 時7 分│077432號行動│B:你有看到錢了嗎？ │
│ │ │電話撥打被告│A:有啊！先一份文件大件的。 │
│ │ │吳冠樺之0987│B:不是說六件？ │
│ │ │465316號行動│A:對啊，先一件，過來再另外的，│
│ │ │電話 │ 有兩批你聽的懂嗎？ │
│ │ │ │B:我跟你說，這樣今天沒有辦法結│
│ │ │ │ 案啦，我跟你講，不然差不多下│
│ │ │ │ 午一點，我跟你說，下午一點，│
│ │ │ │ 我統一過去你那邊，資料給你送│
│ │ │ │ 到位，這樣好不好？ │
│ │ │ │ 這樣才有辦法結案啦，不然你講│
│ │ │ │ 的沒辦法結案啦。今 天12點要│
│ │ │ │ 結案的。 │
│ │ │ │A:對啊，你資料給我，我錢給你啊│
│ │ │ │ ！現在人家要一份 資料，這份│
│ │ │ │ 資料你馬上來 ，我錢馬上給你│
│ │ │ │ 了。 │
│ │ │ │B:我知道啊。 │
│ │ │ │A:對啊。 │
│ │ │ │B:這樣是不是我要跑六、七趟？ │
│ │ │ │ 我不只你這邊而已耶，你聽的懂│
│ │ │ │ 我意思嗎？我是說要… │
│ │ │ │A:沒有，後面，後面就一次而已。│
│ │ │ │B:這樣嗎？ │
│ │ │ │A:對啊。你跑一趟啦。 │
│ │ │ │B:好啊。 │
│ │ │ │A:那我在四季啊，四季風情219 。│
│ │ │ │B:好。 │
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│ 2 │98年9 月4 日│溫正川以0935│A:兄，你到了嗎？ │
│ │下午3 時24分│701569號行動│B:是不是252 ？我現在在這邊跟人│
│ │ │電話撥打被告│ 家講一講要過去了啦。我在這邊│
│ │ │吳冠樺之0987│ 附近而已。 │
│ │ │465316號行動│A:沒關係啦，我跟你講，你看要在│
│ │ │電話 │ 哪裡碰面啦。 │
│ │ │ │B:嗯，還是要在公司這邊？ │
│ │ │ │A:要在公司那邊碰面是不是？ │
│ │ │ │B:對。 │
│ │ │ │A:好。 │
│ │ │ │B:不過你過來公司這邊的時候，你│
│ │ │ │ 朋友還有誰啊？ │
│ │ │ │A:嗯？ │
│ │ │ │B:你朋友還有誰啊？ │
│ │ │ │A:就三個啊！ │
│ │ │ │B:你們三個人嗎？ │
│ │ │ │A:三個啊！ │
│ │ │ │B:好。 │
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│ 3 │98年9 月4 日│ 同 上 │B:我忘記我車上還有資料。 │
│ │下午3 時57分│ │A:有喔，多少啊？ │
│ │ │ │B:車上的資料，剩三個的樣子。 │
│ │ │ │A:那你沒有先給他打看看？ │
│ │ │ │B:我知道啊。 │
│ │ │ │A:人家在趕時間。 │
│ │ │ │B:我知道啦，好啦。 │
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│ 4 │98年9 月4 日│ 同 上 │A:你跑去哪裡？ │
│ │下午4 時1 分│ │B:我去買飲料，你就去那邊等我，│
│ │ │ │ 在樓下等我。 │
│ │ │ │A:好。 │
│ │ │ │B:我馬上回去。 │
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│ 5 │98年9 月4 日│ 同 上 │A:你有打了嗎？ │
│ │下午4 時3 分│ │B:有啊，怎樣啦？等一下我到的時│
│ │ │ │ 候再講。 │
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