貪污等
臺灣高等法院 花蓮分院(刑事),上更(一)字,99年度,49號
HLHM,99,上更(一),49,20110517,1

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　99年度上更(一)字第49號
上　訴　人
即　被　告　張治國
選任辯護人　吳順龍律師
　　　　　　籃健銘律師
上　訴　人
即　被　告　許添財
選任辯護人　簡燦賢律師
　　　　　　李殷財律師
　　　　　　李傳侯律師
上　訴　人
即　被　告　林啟明
選任辯護人　林國泰律師
上列上訴人因貪污等案件，不服臺灣花蓮地方法院九十六年度訴
字第四五五號中華民國九十七年八月二十九日第一審判決（起訴
案號：臺灣花蓮地方法院檢察署九十六年度偵字第一四二四號）
，提起上訴，判決後經最高法院發回，本院更為判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林啟明共同意圖影響決標價格，而以協議使廠商不為價格之競爭，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月；又連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人交付財物，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月；應執行有期徒刑壹年肆月，緩刑伍年。緩刑期內應向花蓮縣政府收入總存款戶（即花蓮縣庫）支付新臺幣伍拾萬元（支付方式及期間如本判決理由所示）。
許添財共同意圖影響決標價格，而以協議使廠商不為價格之競爭，處有期徒刑參年陸月，減為有期徒刑壹年玖月；又意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月；應執行有期徒刑貳年。
張治國無罪。
事 實
一、許添財原係花蓮縣壽豐鄉鄉民代表會副主席（自民國九十五 年八月一日起始擔任主席），林啟明則係廣勝土木包工業工 地主任（九十五年八月間起始擔任花蓮縣壽豐鄉豐坪村村長 ）、曾漢清（經協商判決確定）為「漢保企業有限公司」實 際業務負責人（公司名義負責人為羅敏雄）、吳茂坤（經判 決確定）為「茂坤土木包工業」實際負責人、鄭盛生（經協 商判決確定）為「中和土木包工業」負責人、鄭俊坪（經協 商判決確定）為「俊鴻企業社」（經協商判決確定）負責人 、林玉榮（經協商判決確定）為「峰綺造園有限公司」（經



協商判決確定）實際負責人（公司代表人為其配偶陳品蓉） 、李錦松（經協商判決確定）為「順鴻土木包工業」負責人 、吳淑惠（經協商判決確定）為李錦松之配偶、黃月娥（經 協商判決確定）為「松雅園藝」（經協商判決確定）負責人 、賴俊成（經協商判決確定）為「博楷企業社」（經協商判 決確定）負責人、吳永飛（經協商判決確定）為「永康土木 包工業」負責人。
二、花蓮縣壽豐鄉公所預定於九十四年五月十七日辦理「花蓮縣 一九三縣道道路養護工程」（下稱一九三道路工程）開標作 業，工程預算金額為新臺幣（下同）四百萬元，經花蓮縣壽 豐鄉公所建設課技士張治國（無罪理由後敘）擬定底價為三 百八十萬元，上簽經鄉長張懷文核定底價為三百八十萬元後 ，許添財自不詳處所得知該訊息，即與有意取得系爭一九三 道路工程之曾漢清及其他亦有意願參與工程之林啟明、吳茂 坤、鄭盛生、李錦松、吳永飛等七人，共同基於意圖影響決 標價格，而以協議使廠商不為價格競爭之犯意聯絡，由許添 財自不詳處探悉一九三道路工程所定工程底價後，在該工程 開標前一晚即同年月十六日晚上，邀集林啟明、吳茂坤、曾 漢清、鄭盛生、李錦松及吳永飛等人，至其位於花蓮縣壽豐 鄉○○路○段二十號住處協議，會議由許添財主持，於會議 中許添財宣布系爭工程投標價為三百七十五萬元，並意圖為 自己不法之所有，詐稱得標廠商應繳付一百三十五萬元公關 費用，俾供許添財打點相關公務人員，與會人員依許添財所 宣布之價額為計算基礎，各自計算後，在所提供之小便條紙 上，填寫工程得標者自願支付給參標廠商之酬金（即回饋金 ）以競標，並約定由出價最高者取得得標資格（俗稱開小標 搓圓仔湯），當場以曾漢清所出之十萬元為最高價，故由其 取得得標權，其他廠商依約定僅得陪標，而以此方法達影響 決標價格，以協議使廠商不為價格競爭之目的。三、曾漢清取得得標權後，林啟明見有機可乘，另行基於意圖為 自己不法所有之概括犯意，明知壽豐鄉公所建設課技士張治 國並未委其收取一九三道路工程回扣款，其亦無交付之意思 ，竟利用曾漢清係首度參與該鄉此類工程，不知其情況，以 向曾漢清表示應給付該工程承辦人張治國回扣二十萬元為由 之詐術，欲向曾漢清詐取二十萬元，曾漢清則因首度參與該 鄉工程即需以開小標方式為之，因而誤信其所言，認可以此 方式使將來工程順利進行而陷於錯誤，雖當場應允交付二十 萬元予林啟明，惟嗣後並未直接交付二十萬元之回扣款予林 啟明，而交由許添財代為轉交（曾漢清嗣後將許添財所稱之 一百三十五萬元公關費、五十萬元「回饋金」，連同此二十



萬元，合計共二百零五萬元交付予許添財，此部分待後敘） ，林啟明因而詐欺未遂。
四、上開小標開完後隔日，即同年月十七日開標當日上午，吳茂 坤即依協議檢具以其所經營之「茂坤土木包工業」相關證件 資料陪標，惟因資格不符及故意填寫超過該工程預算金額之 標價四百十萬元參與投標，致遭廢標；吳永飛則向知情之賴 俊成洽借「博楷企業社」相關證件資料陪標，亦因納稅證明 不符及故意填寫高於底價之標價三百九十三萬元參與投標而 遭廢標；李錦松經由知情之配偶吳淑惠向知情之林玉榮洽借 「峰綺造園有限公司」相關證件資料陪標，並依協議填寫高 於底價之標價三百九十八萬元參與投標，致未得標；鄭盛生 則向其知情之兒子鄭俊坪洽借「俊鴻企業社」相關證件資料 陪標，並依協議填寫高於底價之標價三百八十三萬元參與投 標，致未得標；林啟明則經由黃永源（廣勝土木包工業負責 人）向知情之黃月娥洽借「松雅園藝」相關證件資料陪標， 並依協議填寫高於底價之標價三百八十一萬元參與投標，亦 未得標；曾漢清則依先前協議填寫低於底價之標價三百七十 五萬元參與投標，因而順利標得一九三道路工程。曾漢清於 得標後隨即依約定，分別自其壽豐鄉農會帳戶提領及向友人 曾永坤洽借現金籌足二百零五萬元（包括陪標廠商之五十萬 元，公關費用一百三十五萬元及林啟明詐稱欲交付張國治之 二十萬元），並將之裝入紙袋，在得標當日即九十四年五月 十七日十四時許，前往許添財前揭住處，當面交付予許添財 ，並告知係交付二百零五萬元。許添財已明知其並無意支付 任何公關費用予壽豐鄉公所承辦該項業務之相關公務員，至 多僅需支付參與開小標之陪標廠商共五十萬元，竟基於意圖 為自己不法所有之詐欺及侵占犯意，而收取包含欲交付給林 啟明所稱給付直接承辦人張治國之回扣二十萬元，共計二百 零五萬元，許添財收受上開二百零五萬元後，雖委人交付與 會五廠商每家十萬元共五十萬元，惟將其中之一百三十五萬 元，由許添財詐得後供己支配使用，未為支應打點相關人員 ；另將其中之二十萬元亦變易持有之意而占為已有，未依曾 漢清之託，交付予林啟明或張治國，而向曾漢清詐得一百三 十五萬元，及侵占二十萬元。
五、曾漢清標得該工程而於九十四年五月底開工後，因不知許添 財、林啟明實際未向承辦人員行賄，而認張治國處處刁難， 又恰因颱風來襲，工期打亂，無法順利領取工程款項，雖迭 經向壽豐鄉公所反應，仍不得要領，因知悉林啟明與承辦人 員張治國具同學關係，曾漢清乃找林啟明居間協調，林啟明 則賡續前開詐欺之概括犯意，再以張治國嫌賄款不足，藉口



向其索賄二十萬元，曾漢清乃再陷於錯誤，於同年十月二十 一日偕公司會計楊蕙菁至壽豐鄉公所，當面將賄款現金五萬 元交予林啟明收受。嗣經曾漢清向法務部調查局航業海員調 查處自首後，始循線查獲上情。
六、案經法務部調查局航業海員調查處（下稱海調處）移送臺灣 花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力及程序部分：
一、被告林啟明之辯護人對於證人曾漢清於海調處所為之證述， 屬被告以外之人於審判外之陳述，認無證據能力外，其餘檢 察官所提出之證據（包括供述及非供述證據）均同意有證據 能力。
被告許添財之辯護人對於證人曾漢清於海調處及偵查中所為 之證述認均無證據能力外，其餘檢察官所提出之證據（包括 供述及非供述證據）均同意有證據能力。
被告張國治之辯護人對於曾漢清於海調處所為之證述及曾漢 清與他人之錄音監聽譯文，認均屬被告以外之人於審判外之 陳述及文書，而扣案許添財所記載之桌曆記事簿，與本件收 賄與否之犯罪事實不具關連性，均無證據能力外，其餘檢察 官所提出之證據（包括供述及非供述證據）均同意有證據能 力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之 人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述 ，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況， 且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第 一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項、第一百 五十九條之二分別定有明文。經查：
（一）證人曾漢清經原審及本院傳訊後，雖其證詞主要內容與在 海調處所述並無完全不符之情形，惟就細節部分，則多次 證稱因時隔已久，以在海調處之供述為據，且均堅指伊在 海調處接受偵訊時所作之供述係真實無訛，足認有特別可 信之情事。再衡情其於離案發時間較近之海調處訊問時所 為之供述，除非故意誣陷，否則記憶當較日後證述鮮明而 得採信，且本件並無任何足以證明自首並接受刑事處罰之 曾漢清有何故意誣陷被告等之證據，其所證述之情節，亦 為證明被告等人犯罪事實存否所必要，本院認以之為證據 並無不當，故依法具有證據能力，先予敘明。
（二）另證人曾漢清於偵查中之證述，於訊問前業經具結，合於



法定程序，已足擔保係據實陳述，而其於檢察官訊問時之 證述，依筆錄之記載，並無證據顯示有遭受強暴、脅迫、 詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙 其自由陳述等顯不可信之情況，縱所述金額部分或因時隔 過久，稍有出入，而所述金額與相關帳戶資料不完全一致 部分，亦經其供述在卷，並無矛盾或不實之處，故並無何 顯不可信之情況。被告許添財之辯護人雖再以曾漢清於偵 查中之證述，並未經被告詰問而無證據能力云云。惟按刑 事訴訟法第一百五十九條之一第二項被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為 證據，乃同法第一百五十九條第一項所謂得作為證據之「 法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證 據容許性之範疇。而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有 在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據 能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪 事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。否則，如被 告以外之人於本案審判中所為之陳述，與其先前在檢察官 偵查中所為之陳述不符時，即謂後者無證據能力，依同法 第一百五十五條第二項規定，即悉數摒除不用，僅能採取 其於本案審判中之陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴 訟法關於傳聞證據排除例外之規定，殊難謂為的論（最高 法院九十六年度台上字第七四四八號判決意旨參照）。是 被告對於證人之詰問權係指被告有於公判庭當面詰問證人 之權而言，且與證據能力之有無，在性質上並不相同，非 謂證人在偵查中未經被告詰問，即無證據能力，則證人曾 漢清於偵查中向檢察官所為證述，並無顯不可信之情況， 依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，亦具有證 據能力。
（三）監聽錄音部分：
再按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價 值或真實之證據因取得程式違法，而予以排除之法則。私 人之錄音、錄影行為所取得之證據，應受刑法第三百十五 條之一與通訊保障及監察法之規範，私人違反此規範所取 得之證據，固應予排除。惟依通訊保障及監察法第二十九 條第三款之規定「監察者為通訊之一方或已得通訊之一方 事先同意，而非出於不法目的者，不罰。」，通訊之一方 非出於不法目的之錄音，所取得之證據，即無證據排除原 則之適用。又錄音、錄影、電磁紀錄或其他相類之證物可 為證據者，審判長應以適當之設備，顯示聲音、影像、符 號或資料，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告



以要旨，刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項定有明文 （最高法院九十二年度台上第二六七七號、九十四年度台 上字第七一六號、第一六一九號判決意旨參照）。本件證 人曾漢清所提其私錄與林啟明及吳勝連之談話錄音帶部分 ，該錄音帶係由通訊之一方所錄製，又依其所稱之目的為 保護自己，證明自己已付款項，依前揭說明，自無證據排 除原則之適用，故有證據能力。
（四）扣案許添財所記載之桌曆記事簿部分：
被告張國治之辯護人對於扣案許添財之桌曆記事簿，認與 本件犯罪事實不具關連性，而無證據能力云云。惟該桌曆 記事簿之記載內容，乃有關被告張國治與被告許添財間之 款項，涉及究為賄款或借款，而與是否成立收賄罪間顯有 關連性，故本院認仍有證據能力。被告張國治之辯護人認 前揭證據與本件犯罪事實不具關連性云云，容有誤會。三、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五分別定有明 文。查本案認定事實存否所引用卷內除前開證據外，所有卷 證資料（包含供述及非供述證據），並無證據證明係公務員 違背法定程序所取得，且與本案有關連性。又本件被告等人 及其辯護人就此部分之證據在本院準備程序時均同意有證據 能力，且均未曾於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異 議，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無非出於 任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可 信之情況，堪認為適當，均得作為證據。
四、被告許添財之辯護人聲請再傳喚證人候榮君，以證明曾漢清 於交付款項予被告許添財時，有無具體提到二十萬元之事等 語。惟依據證人曾漢清已到院證稱其在交付二百零五萬元予 被告許添財時，並未提到二十萬元做何用途，且辯護人提出 候榮君之地址為花蓮市○○○街一三五巷一號，經本院按址 送達後，經以該址並無此人退回期日通知書，有本院公文封 在卷可按（見本院卷第一八七頁），已無法再行傳喚或拘提 證人侯榮君，故本院認無再予傳訊之必要。
五、本院業於準備程序將被告許添財就起訴事實是否另涉詐欺取 財罪、侵占或背信罪，及就犯罪事實可否變更為上開犯罪法



條予以告知，並列為爭點，有一百年一月十二日準備程序筆 錄在卷可稽（見本院卷第一百四十六頁），並於審理時告知 罪名，業已對被告許添財告知其所犯罪名，對其訴訟上之防 禦權已無妨礙，併予敘明。
貳、有罪部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告林啟明坦承就一九三道路工程協議開小標，借松 雅園藝證件陪標及另向曾漢清詐欺取財二十萬元未遂、詐 欺取財五萬元既遂之犯行，惟堅決否認有向張治國行賄之 犯行，辯稱：案發當時伊並非壽豐鄉豐坪村村長，更非張 治國之白手套，伊僅係廣勝土木包工業工地主任，其僅向 曾漢清詐取款項，絕非賄款等語。
（二）被告許添財固坦承違反政府採購法之犯行，惟亦矢口否認 行賄或詐欺、侵占之犯行。辯稱：
⑴本案係曾漢清一再透過各種關係要求幫忙，原雖均拒絕， 嗣後曾漢清找到具黑道背景外號「原坤」（台語）之侯榮 君前來要求，被告遂被迫遷就曾漢清，且曾漢清於前審亦 表示有拜訪被告，向被告表達要做此工程之意願，足認本 案係曾漢清多次要求被告協助後，被告始同意協議，被告 原先無幫忙之動機，遑論「被迫」詐欺曾漢清。 ⑵被告先前確實未有處理此種工程之事，且此次參與者均係 自願，要給各廠商多少錢都是他們自行決定，如認為不利 亦可放棄，故被告絕非惡意強迫他人之人。
⑶證人曾漢清於審理中亦供稱未要求被告將公關費之實際流 向向其報告，且如何使用公關費用伊並不在乎等語，實際 情況曾漢清均很清楚，故並無詐欺之行為。
⑷本案另十二名被告均被判罰金、公益捐及緩刑，倘僅被告 一人判處重罪，有欠公允，且其他有關違反政府採購法第 八十七條第四項案件之被告判決刑度均在一年以下，且有 緩刑之可能，故亦請賜予被告為公益捐及緩刑之判決。被 告絕非惡性之人，日後亦絕不再犯，刑期無期，被告願為 公益捐以助眾人，本次被告當初僅基於幫助協調立場，並 非被告主動，未料會如此嚴重，此為第一次，亦為最後一 次，被告日後當謹言慎行，絕無再犯。
⑸被告雖曾邀集廠商代表協議開小標，惟未曾向曾漢清索賄 ，伊與張治國等人經常切磋麻將，桌曆記事本上之金額記 載係張治國打麻將輸錢借款之數額，並非交付張治國之賄 款金額。且本件並無證據足以證明同案被告張治國曾洩露 系爭工程之底價。又除同案被告曾漢清所為真實性堪虞之 自白外，並無其他積極證據可資證明同案被告張治國就系



爭工程曾以「職務上之行為」透過被告許添財、林啟明等 人與曾漢清期約並收受賄款，故並未犯貪污治罪條例之收 賄或行賄罪。
⑹證人曾漢清實際上只交給伊一百八十五萬元，而非二百零 五萬元，本來曾漢清在投標前要給伊一百二十萬元的公關 費，因伊認為伊還要拿十五萬元，才跟他要一百三十五萬 元，其中一百二十萬元給侯榮君，之後很多廠商要投標被 謝丞柏勸退，也要給他們一些公關費，所以錢不夠，伊才 又去調二十萬元來支付，等於是伊貼錢，而二百零五萬元 是當時跟曾漢清說不要再咬伊，才同意說曾漢清是給伊二 百零五萬元，故並無曾漢清多給二十萬元而有侵占之情事 云云。
（三）經查：
１、被告許添財、林啟明就一九三道路工程曾與廠商多人協議 開小標，及被告林啟明就其曾透過負責人黃永源向知情之 同案被告黃月娥洽借松雅園藝證件資料陪標等事實均坦承 在卷，除有其二人關於違反政府採購法部分之相關供述外 ，並經證人即同案被告曾漢清、鄭盛生、李錦松、吳永飛 及黃月娥等人於警詢、偵查中證述綦詳，且經曾漢清等人 於原審時認罪而均經判刑確定在案。此外，復有花蓮縣壽 豐鄉○○○○○道路工程開標、決標公告及開標紀錄影本 各一份、漢保企業有限公司、茂坤土木包工業、俊鴻企業 社、峰綺造園有限公司、松雅園藝及博楷企業社參與系爭 工程投標之證件、標封等資料多份在卷可稽，被告許添財 、林啟明前揭自白，核與事實相符，其等此部分之犯行堪 以認定。
２、再證人曾漢清於審理中迭次證稱：開小標後，林啟明有對 其表示須交付承辦技士二十萬元；後來尾款請不出來，林 啟明又跟伊說要二十萬元，但伊只在鄉公所交給林啟明五 萬元，他還說要帶伊一起去交給張治國，伊說不用，但伊 不知道林啟明有無將錢交給張治國（見原審卷一第一九一 頁、第一九七頁、第二一六頁、第二一八頁）；林啟明提 出要求說要給張治國二十萬元，這樣工作可以順利完成， 另外五萬元也是林啟明說張治國要的，因為後續工作要做 ，但伊沒有確認張治國有沒有拿到這些錢（本院九十七年 度上訴字第二四０號卷第二五七頁至第二五九頁）；開完 小標後林啟明就開口說技士張治國要二十萬元，伊怕事後 被技士刁難，就咬緊牙關給他。當時許添財有無在旁邊伊 不知道，但伊知道二百零五萬元包括這二十萬元等語（見 本院卷第二四九頁、第二五０頁）。而被告林啟明於本院



審理時亦對於上開事實坦承不諱（見本院卷第二五０頁背 面），則依當時被告許添財所約定一百三十五萬元之公關 費，加五家廠商各十萬元之費用，總計僅需交付一百八十 五萬元，事後證人曾漢清又何需再加二十萬元交予被告許 添財？故被告林啟明確有以上開言詞向曾漢清索款，而因 曾漢清誤認此二十萬元與上開公關費同由被告許添財處理 ，故一併交付予被告許添財（此二十萬元係曾漢清委請許 添財轉交予林啟明或張治國，惟嗣後許添財並未交予林啟 明或張治國）。惟同案被告張治國證稱其確未要求及收得 該筆款項，證人曾漢清亦坦承自己並未確認張治國是否有 收到該筆款項，則被告林啟明上開所為顯係施用詐術，使 被害人曾漢清陷於錯誤而交付財物未遂。至其詐得之五萬 元部分，被告林啟明業已坦認係利用同案被告張治國欲收 取賄款之名，使證人曾漢清陷於錯誤而交付該五萬元，而 應構成詐欺取財既遂，是被告林啟明詐欺取財之犯行，亦 堪認定。
３、公訴意旨認被告許添財及林啟明共同涉犯貪污治罪條例第 五條第一項第三款之罪部分，係以具有公務員身份之同案 被告張治國確有收受曾漢清分別交由被告許添財及林啟明 轉交之上開二十萬元及五萬元賄款為據。惟被告張治國既 堅決否認曾收受任何賄款，且被告許添財、林啟明亦均否 認曾交付上開款項予被告張治國，又被告林啟明亦已於本 院審理時坦承確有向曾漢清詐騙二十萬元及五萬元，並已 取得曾漢清所交付之五萬元供己花用，未曾交付予被告張 治國等情。被告許添財亦堅稱其未曾轉交二十萬元予被告 張治國等語。且證人曾漢清於本院審理時亦迭次證稱：實 際上伊並不知被告許添財、林啟明是否曾交付賄款予同案 被告張治國等語（見本院九十七年度上訴字第二四０號第 二五九頁、九十九年度上更一字第四九號卷第二四九頁） 。則本件並未有任何同案被告張治國收取上揭賄款之證據 （其無罪理由後敘），自難以證人曾漢清證稱被告許添財 、林啟明告知款項係欲交予同案被告張治國之陳述，即認 同案被告張治國確有索賄並取得上開賄款之事實，被告許 添財、林啟明辯稱未共同涉犯上開罪行部分，尚堪採信。 ４、至原審雖比對扣案之桌曆記事本內之記載，其上顯現同案 被告張治國欠借款之數據資料，首筆出現在九十四年六月 六日，尾筆則出現在同年十二月二十六日，係在曾漢清依 協議得標取得工程施作後之期間，在此之前除有一筆同年 五月四日可能關於張治國打麻將一萬元之記載外，別無因 麻將借款之紀錄，及認被告張治國收入與其日常開銷不相



稱，證人王震明、張仁俊、葉鯤璟、李忠義及何義桂等人 經隔離後關於打麻將過程、底數、參與人士等諸多細節之 陳述並非一致，認難信實等，資為認定被告許添財交付賄 款予被告張治國之依據。按貪污治罪條例第五條第一項第 三款之對於職務上之行為收受賄賂罪，須以所收受之金錢 或財物與其職務有相當對價關係，始能成立。又是否具有 相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之 關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審 酌，始足認定（最高法院八十四年度台上字第一號判例意 旨參照）。經查：
⑴日常開銷與收入不相符之情形，對性喜賭博之人而言，實 非異常，況被告張治國為清償其打麻將而向被告許添財所 借之款項，而向花蓮市第一信用合作社借款三十五萬元， 再以分期付款之方式清償該信用合作社，有被告張治國設 於花蓮市第一信用合作社之活期儲蓄存款存摺影本一份在 卷可按（見本院卷第一百二十五頁以下）。又扣案桌曆記 事簿上之記載為：九十四年五月四日「張治國借一萬」、 六月六日「張治國借二萬、陳經理借五千」、六月七日「 張治國借一萬、王震明還一萬」、六月十四日「林文忠借 一萬」、六月十五日「張治國借一萬、茶借一萬、小葉借 二萬」、六月十七日「忠一萬元」、六月二十七日「何義 桂五千、張仁俊一萬」、六月二十九日「張治國一萬，計 十一萬元、王震明一萬五千計五萬」、七月五日「治國十 三萬元」、八月二十六日「王借二萬＋一萬八＋一萬」、 八月三十一日「王一萬＋二萬、忠一萬、治國一萬加一萬 、治國還一萬」、九月五日「忠義一萬、王代一萬、治國 一萬」、九月十三日「治國共八萬」、九月十四日「小林 二萬、治國二萬、王一萬」、十月三日「治國一萬＝七萬 」、十月四日「治國借一萬＝八萬、連借一萬」、十月十 二日「治國二萬、連十萬」、十月十八日「治國七千＋三 千＝一萬」、十月二十一日「小玲車借一萬」、十二月十 九日「張志國二千」、十二月二十日「李忠義一萬」、十 二月二十六日「張二萬、一萬、啟明五千」，有該桌曆記 事簿扣案可憑。其間借款之記載並非僅有被告張治國一人 ，尚有其他人與被告許添財間借貸之記載，亦有記明累計 相加及歸還扣減之情形，與一般消費借貸之情形尚無不合 ，且被告張治國並有還款之記載，如係賄款，同案被告張 治國何需還款？是縱認被告張治國向被告許添財借款之上 開期間與曾漢清之施工期間相近，亦難以此遽認上開記載 與被告張治國是否收受賄款之犯行有關。




⑵再證人王震明於原審證稱：桌曆內六月七日記載「王震明 還一萬」、六月二十九日記載「王震明一萬五千計五萬」 ，是有時候打麻將現金帶不夠，所以向許添財預借，但伊 不知道許添財有這樣的紀錄。在打麻將時偶爾也會碰到張 治國，他有輸有贏，也有向許添財借過錢，金額多少伊不 記得。桌曆上面寫的「王」或「王代」應該是指伊，因為 伊當時是鄉民代表；伊是從九十四年初至十月以前到許添 財家打麻將，大約有八次，底是五百，一台一百，伊的牌 友有時是張治國、張仁俊及一些不認識的朋友等語（見原 審卷一第三四一頁、第三四二頁、第三四九頁、第三五０ 頁）；證人張仁俊於原審證稱：桌曆內六月二十七日記載 「張仁俊一萬」，是伊在許添財家打麻將，現金沒帶那麼 多，所以先欠他一萬，但伊不知道許添財有這樣的記錄； 伊在許添財家打麻將曾經碰過張治國，但與張治國一起打 麻將的次數不多，印象中至少有一次，這一次他是輸的； 印象中，在打麻將過程，現金如果沒有了，張治國會口頭 上向牌友說先欠著，等牌局結束再結算，再向許添財借錢 給贏錢的人。伊到過許添財家打過二、三次麻將，底五百 、一台一百，伊的牌友有張治國一次，王震明也有去，其 他牌友因時間太久不記得等語（見原審卷一第三四五頁至 第三四八頁）；葉鯤璟於原審證稱：伊有到過許添財家打 麻將，但次數很少，桌曆內六月十五日記載小葉二萬，是 伊打麻將借的錢，但伊不知道許添財有記載；張治國曾與 伊打過麻將，次數不多，但不記得是何時，張治國有輸有 贏等語（見原審卷一第三五一頁、第三五二頁）；證人李 忠義於原審證稱：伊偶爾會到許添財家打麻將，桌曆內九 月五日的忠義是伊，因打麻將身上錢帶不夠，跟許添財借 一萬元，伊在這之前沒看過該桌曆，有跟張治國打過麻將 ，但沒有常常打。九月五日那天打麻將好像有張治國、王 震明等人，何義桂、葉鯤璟、張仁俊沒有，跟張治國打麻 將時，他輸的時候比較多，是打一千底，一台一百，但有 時打五百底，有人插花五百就跟一千底的一樣等語（見原 審卷一第三五五頁至第三五八頁）；證人何義桂於原審證 稱：伊有到過許添財家打麻將，桌曆內六月二十七日所載 五千，是伊打麻將錢不夠先跟許添財預支，偶爾會向許添 財借錢，但之前沒有看過該桌曆，印象中有一次跟張治國 打麻將。伊等打麻將要看牌友，有時是一千底，一台一百 ，有時是五百底等語（見原審卷一第三五九頁至第三六一 頁）。前揭證人王震明等人證述在被告許添財住處打麻將 及如身上錢不夠，即會向被告許添財借用等情均屬相符，



雖證人王震明等人證述打麻將之底及每台之金額稍有不符 ，然不同之人每次打麻將之底及台之金額本就會有不同， 是其等就此部分之證述縱稍有不符，亦合常情。 ⑶再扣案之桌曆雖有被告許添財與被告張治國金錢往來之記 載，然於其等多次借貸之同日亦有被告許添財與他人金錢 往來及被告張治國還款之記載，是不能僅憑扣案桌曆之記 載，即得推論上開記載之金額係被告許添財交予同案被告 張國治之賄款。
⑷綜上所述，扣案桌曆所載之人名、金額，為證人王震明等 人與被告張治國在被告許添財家中打麻將，因其等攜帶現 金不足而向被告許添財商借之欠款，且原判決既認定被告 許添財交付被告張治國賄款為二十萬元，但原審判決附表 統計桌曆上之賄款卻達七十五萬元，二者並不相符，並遠 高於應交付之賄款。故尚難以上開桌曆所載之借、還款金 額全數相加之數額超過二十萬元，即得做為認定被告許添 財交付被告張治國賄款之依據，亦無從以之做為認定被告 許添財等人共同涉犯貪污治罪條例罪行之證據，則被告許 添財、張治國所為顯與貪污治罪條例第五條第一項第三款 之構成要件有間。
５、被告許添財雖辯稱：其未告知工程底價予開小標之廠商云 云。惟查，本件一九三道路工程雖係由負責承辦之被告張 治國擬定工程預算及建議之底價後，呈請課長、主計、政 風、主秘審核後轉呈鄉長核定底價並予密封交由建設課長 吳勝連保管，最後所確定之實際工程底價於開標前，除鄉 長外並無他人知悉，業經證人張懷文、吳勝連、連志岳及 被告張治國於偵查及原審審理時供述甚詳（見九十五年度 他字第一二０一號卷第五十頁至第五十四頁、原審卷一第 二八０頁）。故本案雖無其他積極事證足以認定被告張治 國於系爭工程開標前已知悉並將底價洩漏予被告許添財知 悉，惟本案確實有開小標之行為，業經被告許添財等人坦 承在卷，而開小標必須有得以計算標金之基礎，即非有底 價，參與開小標之廠商絕無可能得以計算給付之金額，本 案既經證人曾漢清以十萬元標得，則其證稱依被告許添財 告知之底價計算等語，亦核與證人鄭盛生、李錦松、吳永 飛於本院前審之證述相符（見本院九十七年度上訴字第二 四０號卷第二五四頁至第二八一頁），其等之證述應可採 信。故被告許添財辯稱其未告知開小標之廠商本件工程底 價云云，顯與事實不符。
６、被告許添財另辯稱：曾漢清實際上只交給伊一百八十五萬 元，而非二百零五萬元，本來曾漢清在投標前要給伊一百



二十萬元的公關費，因伊認為伊還要拿十五萬元，才跟他 要一百三十五萬元，其中一百二十萬元給侯榮君，之後很 多廠商要投標被謝丞柏勸退，也要給他們一些公關費，所 以錢不夠，伊才又去調二十萬元來支付，等於是伊貼錢， 而二百零五萬元是當時跟曾漢清說不要再咬伊，才同意說 曾漢清是給伊二百零五萬元云云。惟查：
⑴被告許添財係於本院更一審在九十九年九月二十九日準備 程序時告知二十萬元部分可能另涉侵占罪後，才於下次之 九十九年十一月三日準備程序爭執曾漢清僅交其一百八十 五萬元，而非二百零五萬元，但無法說明多出之二十萬元 如何而來。再於本院九十九年十二月八日準備程序時，始 答辯二十萬元是伊後來自行調來支應的，等於是伊貼錢云 云。本院乃於一百年一月十二日準備程序將被告許添財向 曾漢清是拿取一百八十五萬元或二百零五萬元，及是否另 涉犯詐欺取財、侵占罪或背信罪列為爭點，有上開準備程 序筆錄在卷可按（見本院卷第七十頁背面、第九十八頁背 面、第一三七頁背面、第一四六頁）。又本件於檢察官起 訴時，業於起訴書載明曾漢清係交付被告許添財二百零五 萬元，有起訴書附卷可按（見原審卷一第三頁），且證人 曾漢清於原審及本院前審交互詰問時亦證稱係交予被告許