臺灣高等法院臺南分院民事判決 99年度建上更㈡字第3號
上 訴 人 亦慶營造有限公司
法定代理人 賴泰文
訴訟代理人 王正宏 律師
參 加 人 黃進郎
被 上訴人 董德英即佐邦企業行
訴訟代理人 劉豐州 律師
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國96年3
月21日臺灣臺南地方法院第一審判決（94年度建字第32號），提
起上訴，本院判決後經最高法院第二次發回更審，本院於100年5
月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請，均駁回。第一、二審及發回前第三審訴訟費用（含參加訴訟費用），均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人向訴外人台南市政府承攬「臺南市和 順寮農場區段徵收公共工程」，並將其中「左鎮○○段→台 南市安南區和順寮工區」、「台南縣關廟鄉○○段→台南市 安南區和順寮工區」、「台灣高速鐵路C291土建標麻豆鎮○ ○○鎮段→台南市安南區和順寮工區」及「二仁溪3K＋443 ～10K＋840→台南市安南區和順寮工區」之土方及土方處理 工程（下稱系爭工程），於民國（下同）90年11月間與伊簽 訂工程合約書四份（下稱系爭合約），約定由伊供給和順寮 工區施工地點之土方，數量約937,658立方公尺，每立方公 尺單價為新臺幣（下同）200元或250元，詎伊依據已完成之 進度，於91年4月20日開立編號LZ00000000號、LZ00000000 號，金額依序為13,125,000元、12,471,989元（均含稅）之 發票兩張（下稱系爭發票），向上訴人請款卻遭拒絕，爰依 契約之法律關係請求上訴人給付工程款25,596,889元，並加 給自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之法 定遲延利息等語【原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人 不服提起上訴，求為判決如主文所示，被上訴人則求為判決 上訴駁回】。
二、上訴人則以：伊承作系爭工程，因被上訴人施作之土方數量 不足，遭業主臺南市政府扣款，被上訴人請求伊給付本件工 程款，僅提出系爭發票兩紙，未提出任何有實際施作本件工 程之土方數量丈量憑證，顯與兩造所約定之請款條件不符， 伊無給付義務；縱認伊有給付義務，系爭發票之工程款，伊
已於91年4月23日匯款3,200餘萬元予被上訴人付訖；況被上 訴人既於91年4月20日開立系爭發票向伊請款，竟遲至94年6 月13日始發函向伊請求，於94年8月19日始提起本件訴訟， 顯逾2年之請求權時效，不得再向伊請求；伊於94年5月24日 委請律師發函予被上訴人，僅在表明因為被上訴人供應之土 方數量不足，系爭發票上所記載之數量與實際數量不符，應 依稅法相關規定，開立進貨退出折讓證明單予被上訴人而已 ，不能認係明知時效完成而拋棄時效利益等語，資為抗辯。三、下列事實為兩造所不爭，並有工程契約書、台南行政執行處 尚欠金額查詢、統一發票、存證信函、工程結算明細表在卷 可證，應堪信為真實：
（一）上訴人於87年11月30日向訴外人台南市政府承攬「臺南 市和順寮農場區段徵收公共工程」，並於90年11月間， 將其中系爭工程與被上訴人簽訂系爭合約書四份，約定 由被上訴人供給和順寮工區施工地點之土方，數量約93 7,658立方公尺，每立方公尺單價為200元或250元。 （二）被上訴人施作系爭工程後，曾於91年4月20日開立系爭 發票兩紙（金額合計25,596,989元），持向上訴人請領 工程款，上訴人收受該發票後，已經以該發票作為進貨 憑證報稅，經「財政部台灣省南區國稅局台南分局」憑 系爭發票兩紙向被上訴人課徵營業稅，因被上訴人逾期 未繳營業稅，已移送法務部行政執行署台南行政執行處 催徵中。
（三）上訴人曾委請律師於94年5月24日檢送營業人進貨退出 折讓證明單兩紙發函予被上訴人，告知被上訴人因施作 部分經結算後數量減少84,996立方公尺，經換算單價後 ，被上訴人前已開立之發票金額應予折讓22,311,450元 等語。
（四）上訴人為施作系爭工程與被上訴人所簽訂之系爭合約， 係約定上訴人向被上訴人買受土方，由被上訴人以每立 方公尺200元（未稅）之單價，將約26萬5473立方公尺 之土方，由「左鎮○○段」運至和順寮工區交貨；以每 立方公尺250元（未稅）之單價，將約43萬6800立方公 尺之土方，由「台南縣關廟鄉○○段」運至和順寮工區 交貨；以每立方公尺250元（未稅）之單價，將約21萬 5385立方公尺之土方，由「臺灣高速鐵路C291土建標麻 豆鎮○○○鎮段」運至和順寮工區交貨；以每立方公尺 200元（含稅）之單價，將約12萬立方公尺之土方，由 「二仁溪3K＋433～10K＋840」運至和順寮工區交貨； 雙方土方買賣之契約總金額約240,140,850元。
（五）上訴人曾於91年4月23日，在台灣中小企業銀行，以兩 筆匯款金額分別為：12,268,600元、2,000萬元，匯入 被上訴人在萬泰銀行赤崁分行所開設之帳戶內。 （六）上訴人向台南市政府承攬「臺南市和順寮農場區段徵收 公共工程」，除與被上訴人簽訂系爭工程契約外，另將 該工程中之「近運借方」工程，與玉進企業行簽訂「整 地工程─近運砂土工程」契約；將該工程中之「遠運借 方」工程，與裕慶企業行簽訂「整地工程─遠運砂土工 程」契約；將該工程中之「地表覆蓋物清除」工程，與 致豪企業社簽訂「地表覆蓋物清除工程」契約；將該工 程中之「填方滾壓」工程，與嘉美營造工程有限公司簽 訂「機械工資工程（土方滾壓）」契約。
（七）依據工程結算明細表所載，整地工程被台南市政府扣減 之工程費共計166,480,678.34元，依工程內容分類，該 等扣減之工程費分別為：①「近運借方」11,453,878元 、②「遠運借方」150,279,894元、③「地表覆蓋物清 除」469,084.90元、④「填方滾壓」4178,920.48元、 ⑤「運雜費」98,900.46元，上開①、②、③、④各項 被扣減工程費之理由，係因「結算數量」（即實際數量 ）較「契約數量」為少所致。
四、被上訴人主張：伊已依系爭合約之約定進行土方處理工程， 並依已完成之進度向上訴人請款，請款時並依系爭合約之約 定檢附發票及經上訴人確認之土方簽單交付上訴人核對，上 訴人應給付本件承攬報酬等語，既為上訴人所否認，並以上 開情詞置辯，則本件自應審究：被上訴人是否確有交付如系 爭發票所載數量之土方予上訴人收受？如已交付收受，上訴 人是否已支付本件工程款予被上訴人？本件被上訴人之工程 承攬報酬請求，是否已罹於時效而消滅？經查： （一）按判決理由中之判斷，除抵銷抗辯外，不生既判力（最 高法院73年台上字第3292號判例要旨參照），故訴訟當 事人所主張之數個獨立攻擊防禦方法，除抵銷抗辯外， 法院應可不受該主張內容彼此在論理上或時間先後關係 之拘束，得自由選擇其一而為判斷（駱永家著，既判力 之研究，頁63～64參照）。查上訴人就被上訴人本件請 求給付承攬報酬，既提出該項債務不發生、已清償、已 罹於時效等多項抗辯，論理上固應依序論斷該項債務是 否發生、是否已清償、有無罹於時效，惟依上說明，本 院並不受當事人主張之拘束，爰逕就系爭請求是否已罹 於時效而為論斷，合先說明。
（二）次按承攬人之報酬及其墊款請求權，因二年間不行使而
消滅，民法第127條第7款定有明文。又工作物材料由承 攬人供給之工作物供給契約，如當事人之意思重在工作 物之完成時，不失為承攬契約之一種，承攬人之報酬及 其墊款請求權，因二年間不行使而消滅（最高法院89年 度台上字第831號判決參照）。再民法第128條規定，消 滅時效自請求權可行使時起算，所謂請求權可行使時， 乃指權利人得行使請求權之狀態而言，至於義務人實際 上能否為給付，則非所問（最高法院63年台上字第1885 號判例要旨參照）。本件被上訴人之請求，既係依據系 爭合約之約定，主張伊已依合約進度完成土方處理工程 ，上訴人應依約給付承攬報酬，依上說明，本件承攬報 酬請求自應適用二年短期時效之規定，其消滅時效應自 被上訴人得行使本件請求權之狀態時起算。
（三）依據兩造不爭執事項㈡，被上訴人於完成系爭工程後， 既於91年4月20日開立系爭發票兩紙，持向上訴人請領 本件承攬報酬，堪認本件承攬報酬請求權於91年4月20 日開立系爭發票請款時，即處於得行使之狀態，依上說 明，被上訴人本件承攬報酬請求權時效應自斯時起算， 至93年4月20日即已屆滿。被上訴人遲至94年8月19日始 具狀向原審提起本件訴訟，請求上訴人給付本件承攬報 酬，顯已罹於2年之時效期間。
（四）被上訴人雖再抗辯主張：上訴人曾於94年5月24日檢送 營業人進貨退出折讓證明單兩紙發函予被上訴人，內載 ：被上訴人承包上訴人承作系爭工程之土方及土方處理 工程，業經業主驗收結算完成，被上訴人前已開立之發 票金額應予折讓22,311,450元（含稅）等語，顯見上訴 人對於被上訴人就系爭發票之工程款請求權存在，有所 認識並予承認，屬拋棄時效利益之默示意思表示，其既 已拋棄時效利益，自不得再以時效完成為由拒絕給付云 云。惟查：
①按債務人明知時效完成之事實，仍為承認行為，固屬 拋棄時效利益之默示意思表示，債務人不得再以時效 業經完成拒絕給付（最高法院50年台上字第2868號判 例要旨參照）。然依上開判例意旨，債務人於時效完 成後，須「已明知時效完成之事實」而「仍為承認行 為」者，始得認其有拋棄時效利益之默示意思表示。 ②查上訴人於94年5月24日檢送營業人進貨退出折讓證 明單兩紙，發函予被上訴人，係記載：「主旨：檢送 營業人進貨退出折讓證明單兩紙，請查收。說明：… …佐邦企業行承包本公司所承作『臺南市和順寮農場
區段徵收公共工程』之土方及土方處理工程，業經業 主台南市政府驗收結算完成，因佐邦企業行所施作部 分經結算後數量減少84,996立方公尺，經換算單價後 ，佐邦企業行前已開立之發票金額22,311,450元整（ 含稅）應予折讓……」等語，有兩造不爭執真正之該 信函在卷可稽（見原審卷24～25頁）。
③由上訴人上開發函內容，主旨係表明：檢送營業人進 貨退出折讓證明單兩紙，說明則係主張：因被上訴人 所施做部分，經業主結算後發現數量減少84,996立方 公尺，經換算單價後，被上訴人前已開立之發票金額 ，應予折讓22,311,450元（含稅）等語，足見該函僅 係表明：因被上訴人所施做之土方數量不足，所以被 上訴人前已開立之發票金額與實際情形不符，因上訴 人已持系爭發票申報稅額（此為兩造所不爭，見兩造 不爭執事項㈡），上訴人乃依統一發票使用辦法第20 條第1項第1款第2目規定，開立折讓證明單予被上訴 人，並依同條第2項規定，留存該折讓證明單，以作 為申報扣減進項稅額及記帳之憑證而已，此乃上訴人 依據稅法相關規定應為之行為，顯難認上訴人係「已 明知時效完成之事實」而「仍為承認行為」。否則， 豈非事後依法開立折讓證明單予出賣人之誠實納稅義 務人，均可解為係「已明知時效完成之事實」而「仍 為承認行為」？被上訴人此部分之主張，要非可採。五、綜上，上訴人抗辯：本件承攬報酬請求已罹於時效一節，應 屬可採，被上訴人再抗辯主張：上訴人於上開時效完成後， 有拋棄時效利益之默示意思表示，不得再以時效完成為由拒 絕給付云云，並不足採。從而，被上訴人依承攬契約之法律 關係，請求上訴人給付25,596,889元，並加給自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為 無理由，應予駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併駁 回。原審判命上訴人應給付本件工程款及法定遲延利息，併 予宣告假執行及免假執行，即有未洽，上訴意旨求予廢棄改 判，為有理由，爰由本院將原判決廢棄，改判如主文第二項 所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘有關本件請求是否發生或已清 償之主張及攻擊或防禦方法，並所提舉證資料，經本院斟酌 後，認均不生影響本院所為上開論斷，自無再予逐一審論之 必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第 78條、第86條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 31 日
民事第四庭 審判長法 官 吳上康
法 官 陳珍如
法 官 王金龍
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 100 年 5 月 31 日
書記官 李梅菊
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請 第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
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