臺灣高等法院臺南分院刑事判決 99年度重上更(二)字第192號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳建智
選任辯護人 汪玉蓮律師
上列上訴人因被告瀆職等案件，不服臺灣雲林地方法院94年度訴
字第442號中華民國96年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣雲
林地方法院檢察署93年度偵字第2706號、第3240號），提起上訴
，判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於他人罪及其定執行刑部分，均撤銷。陳建智公務員假借職務上之權力，故意犯意圖他人受刑事處分，而使用偽造之證據罪，處有期徒刑肆年貳月，減為有期徒刑貳年壹月。
事 實
一、陳建智係行政院海岸巡防署（下稱海巡署）少校查緝員，具 有查緝走私、偷渡之公務員身分，明知劉林源（同案被告， 因傳喚、拘提無著，由原審於95年5月8日通緝）、陳宗浧（ 同案被告，業經判處罪刑確定）係引進大陸女子來臺賣淫之 人，竟然基於幫忙犯意代為尋找買主。90年間，海岸巡防總 局中部地區巡防局雲林機動查緝隊等單位共組專案小組，並 吸收吳興奮為線民協助查緝大陸地區人民非法入境從事妨害 風化案件，陳建智不知吳興奮為查緝小組諮詢線民，乃以電 話聯絡其仲介應召站與劉林源交易，約定於91年2月26日晚 間5時許，在中山高速公路中壢交流道下附近某7-11便利商 店，進行交易。吳興奮旋於91年2月8日，向專案小組提供該 線報，專案小組乃指派雲林縣警察局斗南分局巡官翁桐安喬 裝「翁董」為應召業者，嗣於上開約定交易期日，由吳興奮 駕車搭載「翁董」前往，而劉林源指示陳宗浧駕車帶徐任模 ，另指示大陸男子林發兵偕同大陸女子林芳芳、趙華玲乘坐 計程車一起前往交易，徐任模、林發兵、林芳芳、趙華玲到 達現場後即為專案小組逮捕，惟專案小組為了擴大查緝績效 ，以釋放徐任模為條件，要求再交付2名大陸女子，經聯繫 結果，劉林源同意交付大陸女子2名，交換釋放徐任模，而 於91年2月26日晚間9時許，在桃園縣中壢市○○路226號前 ，再交付大陸女子唐仲琴、葉淑鳳予專案小組，而專案小組 依約放行徐任模，並將林發兵、林芳芳、趙華玲、唐仲琴、 葉淑鳳等5人帶回偵辦（此部分經本院96年度上訴字第769號 以陳建智幫助意圖使女子與他人為性交行為，而媒介以營利
罪，判處有期徒刑1年6月，減為有期徒刑9月，上訴後由最 高法院駁回確定）。
二、陳建智事後知悉上開事項係遭吳興奮出賣，心生不滿，為了 報復，竟假借其職務上具有查緝偷渡犯之權力，意圖使吳興 奮受刑事處分，先於91年6月4日19時46分許，以0000000000 號行動電話撥打劉林源所持用0000000000號行動電話，要求 劉林源於電話中告知林芳芳、趙華玲有關吳興奮之相貌特徵 ，並配合指證吳興奮涉案，然後傳真「…吳興奮：外表特徵 請您於明（5）日電話中，再向林芳芳、趙華玲兩人口述！ 」一紙予劉林源。嗣陳建智則假借查緝偷渡犯之名義於同年 月5日與不知情之查緝隊同事劉正華前往新竹處理中心訊問 林芳芳與趙華玲，使林芳芳與趙華玲不實指證吳興奮安排其 等從事性交易工作等涉案之不實事項記載於警詢筆錄，致陳 建智服務之海巡署澎湖機動查緝隊連同該不實之筆錄，於91 年7月23日以91燦澎字第0243號移送書將吳興奮移送臺灣嘉 義地方法院檢察署（下稱嘉義地檢署）檢察官偵辦起訴（以 91年度偵字第5476號起訴，經臺灣嘉義地方法院以92年度訴 字第170號為有罪判決，上訴後，由本院以93年度上訴字第 113號將原判決撤銷，改判吳興奮無罪確定）。三、嗣陳建智基於偽證之犯意，於執行審判職務之臺灣嘉義地方 法院（下稱嘉義地院）92年度訴字第170號92年12月4日審理 時，受傳喚為證人，就如何知悉吳興奮涉案之於案情有重要 關係之事項，供前具結，而為虛偽之陳述，偽稱：「本件係 由雲林機動查緝隊、斗南分局、斗南憲兵隊三個單位會同查 獲，乃根據大陸女子林芳芳指證被告之車號及行動電話號碼 才查出被告涉案，且被告照片亦經大陸女子林芳芳當場指認 無誤」等語，致使吳興奮被嘉義地院以共同意圖使女子與他 人為性交之行為，而容留、媒介以營利，累犯，處有期徒刑 10月。於該案上訴後，陳建智復就於執行審判職務之本院93 年度上訴字第113號93年3月30日審理時，受傳喚為證人，再 就如何知悉吳興奮涉案之於案情有重要關係之事項，供前具 結，而為虛偽之陳述，偽稱：「吳興奮是我們注意很久的一 個對象，91年3月14日起我們有成立一個專案，注意吳興奮 很久了，之前的查緝經過我們不清楚，但是我們在林芳芳被 查到之後，我們鍥而不捨，我們到留置所新竹處理中心借訊 她，發現她被吳興奮載送到雲嘉地區從事性交易已經很多次 了，來臺至少一年以上，筆錄上並沒有敘明得很清楚，我們 就根據我們查證的結果辦函送，林芳芳與林發兵他們是兄妹 ，我們注意他們很久了，但是被雲林查緝隊早一步查獲，我 們才根據查獲之後借訊的結果來查到吳興奮」等語。惟因證
人即專案小組成員黃永裕到庭證述：「吳興奮事先就有跟我 透露這個訊息，…我們認為他給我們的情資在26日也差不多 已成熟，可以查緝大陸妹，當天我也請他陪我們一起上去， 因為大陸妹藏匿的幾個地點我們不熟，他也很願意陪我們上 去，就在當天晚上真的有查緝到幾個大陸妹。」等語，及證 人時任斗南分局刑事組長翁桐安到庭證述：「2月26日那天 ，我們接到海巡署雲林查緝隊的通知要配合查緝大陸偷渡女 子，我帶6、7位同事前往配合海巡署辦案，我坐吳興奮開的 9人座小廂型車，車上有3人，其他隊員另外開偵防車，海巡 署也有開偵防車，我們一路上到了中壢，在車上他有用大哥 大聯絡，但跟誰聯絡我不知道，到中壢某地我不知道地址， 我就看1個男的帶2個女的，我們確定是大陸妹，我就跟吳興 奮先走了，後來海巡署如何處理我不知道」等語。並經本院 審視證人黃永裕所提出之相關資料查對，證實吳興奮確係海 巡署雲林機動查緝隊列冊有案之線民無訛，始判決吳興奮無 罪確定。
四、案經雲林縣警察局斗南分局及海岸巡防總局中部地區巡防局 移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序方面：
一、證人劉林源警訊筆錄係以被告身分應訊，並無出於強暴、脅 迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法， 且與事實相符，亦經證人劉林源於原審經傳喚、拘提無著， 已通緝在案；於偵訊中確認其警詢陳述為實在，具有可信之 特別情況，而證人又因通緝無法傳喚或傳喚不到，為證明犯 罪事實之存否所必要者，且被告復同意作為證據使用，依刑 事訴訟法第159條之3、第159條之5第1項規定，得為證據， 有證據能力。至於其偵訊筆錄，既經具結，又為被告同意作 為證據使用，並無顯不可信之情況，本院亦認為採為證據為 適當，依同法第159條之1第2項規定，得為證據，有證據能 力。
二、證人陳宗浧於警訊之筆錄係以被告身分應訊，並無出於強暴 、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方 法，並以證人身分於偵訊中確認其警詢陳述為實在；又於原 審接受交互詰問，已保障被告反對詰問權，被告復同意作為 證據使用，故得為證據，有證據能力。至其偵訊筆錄，既經 具結，又為被告同意作為證據使用，並無顯不可信之情況， 本院亦認為採為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之1第2 項規定，得為證據，有證據能力。
三、證人吳興奮93年6月20日之警詢筆錄，屬證人於審判外之陳
述，屬傳聞證據，依刑事訴訟法第159條第1項規定，無證據 能力。
四、林芳芳、趙華玲為大陸女子，已經遣返，均無法傳喚到庭， 其等91年6月5日警詢筆錄之詢問人，為被告及偕同被告前往 之同事，具有相當之可信性；又其等之警詢筆錄，比較接近 案發時間，較不受人情或外界之干擾或壓力，具有可信性之 情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，且被告亦同意作 為證據，依刑事訴訟法第159條之3、第159條之5第1項規定 ，得為證據，有證據能力。至於其偵訊筆錄，既經具結，又 為被告同意作為證據使用，並無顯不可信之情況，本院亦認 為採為證據為適當，依同法第159條之1第2項規定，得為證 據，有證據能力。
五、證人劉正華93年6月30日警詢筆錄，係屬證人於審判外之陳 述，為傳聞證據，依刑事訴訟法第159條第1項規定，本無證 據能力。惟被告同意作為證據使用，本院亦認為採為證據為 適當，依同法第159條之5規定，亦有證據能力。六、被告陳建智於另案即原審92年訴字第170號92年12月4日之訊 問筆錄，及本院93年度上訴字第113號93年3月30日之訊問筆 錄，經被告同意作為證據使用，且無顯不可信之情況，本院 亦認為採為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規 定，得為證據。
七、證人劉林源與被告陳建智間通話之通訊監察作業報告表，為 偵查犯罪機關依通訊保障及監察法之規定，已踐行該法規定 之正當程序要求，故有證據能力。
八、被告陳建智與大陸女子林芳芳間之雙向通話通聯紀錄，其通 聯紀錄非屬供述證據，且為電信公司從事業務之人根據電腦 先前所儲存之資料製作而予以列印，此項公司資料係根據事 業主體所陳報之業務過程不間斷、有規律而準確之記載，正 確性極高，依刑事訴訟法第159條之4第2款規定，除顯有不 可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須 製作之紀錄文書、證明文書，因此有證據能力。九、隨身碟電腦資料，乃自被告合法搜索所得，且為被告親自錄 製及存檔，其內容又屬於被告之陳述，又按可為證據或得沒 收之物，得扣押之；檢察官、檢察事務官、司法警察官或司 法警察執行搜索或扣押時，發現本案應扣押之物為搜索票所 未記載者，亦得扣押之，刑事訴訟法第133條第1項、第137 條第1項分別定有明文。本件所為之搜索扣押為合法，所扣 押之隨身碟電腦資料具有證據能力。
十、另檢察官援引本院93年上訴字第113號被告吳興奮妨害風化 案歷審卷證資料（含該案之警卷、偵卷、原審卷）為證據，
經被告同意作為證據，本院亦認為採為證據為適當，依刑事 訴訟法第159條之5第1項規定，得為證據。貳、實體方面：
一、訊據被告陳建智堅決否認有本案犯行，辯稱伊沒有涉及偽證 ，伊所製作警詢筆錄乃依林芳芳陳述，據實記載，澎湖機動 查緝隊與雲林機動查緝隊，因為績效衝突吵架，後者有縱放 人犯行為，因縱放人犯並非海巡署權責，所以沒有移送縱放 人犯案件云云。
二、關於被告陳建智為報復吳興奮密報其有上開事實一之行為遭 查辦，遂透過劉林源唆使林芳芳、趙華玲，為不實指控吳興 奮，隨之將吳興奮移送法辦部分，有下列證據可證：（一）被告與吳興奮約於91年2月26日在中壢交易，中途遭海巡 署雲林機動查緝隊會同雲林縣警察局斗南分局查獲，且被 告於91年2月26日遭查獲前，亦曾請吳興奮物色應召站買 主，業經證人吳興奮化名為吳東南於警詢證述明確（見警 卷第100、101頁、原審卷第148頁）。而證人吳興奮亦於 原審證稱：其僅與陳建智（陳桑）通過電話，未見過其人 ，嗣黃永裕傳伊並播放錄音帶給伊聽，後來陳桑說臺語， 其才知道是「陳桑」是陳建智，去臺南地院見過等語（見 原審卷第150頁正反面）。是於91年2月26日遭查獲前，被 告尚不知吳興奮經證人黃永裕吸收為諮詢線民，為黃永裕 提供情資；否則，若知悉吳興奮為諮詢線民，其身為海巡 署查緝員，為免身分曝光及遭刑事訴追，當不致於請吳興 奮代為物色應召站買主。是被告不知吳興奮為查緝小組諮 詢線民，以電話聯絡吳興奮仲介應召站與劉林源交易，約 定於91年2月26日晚間5時許，在中山高速公路中壢交流道 下附近，某7-11便利商店進行交易，並遭查獲乙情，應堪 認定。且被告此部分犯行，業經本院以96年度上訴字第76 9號以被告幫助意圖使女子與他人為性交行為，而媒介以 營利罪，判處有期徒刑1年6月，減為有期徒刑9月，上訴 後由最高法院駁回確定在案。
（二）證人劉林源於93年6月22日供證述：「當時我即認定是吳 興奮之出賣及通風報信才被查獲，基於懷恨報復的心理及 動機，多次南下嘉義，欲找他算帳，但都沒有找到人，所 以才跟陳建智連繫，叫他想辦法幫我報復，過了一陣子， 陳建智就去新竹大陸人民處理中心找林芳芳、趙華玲，陳 建智在裡面打電話給我，要我和那2名大陸女子講電話， 我電話中向林芳芳及趙華玲其中之一說：『妳們被捉，是 阿南出賣我們，我們必須報復』…最後陳建智有打電話給 我說：『吳興奮已被判刑』」等語（見警卷第24頁）。又
證人陳宗浧於93年6月23日警詢證述：「老闆劉林源與陳 桑聯絡南部的吳興奮約買家到中壢挑大陸妹，大陸妹交易 價錢我不清楚，結果後來在中壢高速公路戰備道上計程車 中大陸偷渡客林芳芳等四女及一男被抓到，老闆劉林源認 為吳興奮出賣他，因此打電話給吳興奮告說有機會我要整 倒你，因為當時我在他旁邊我有聽到這些話」（見警卷第 52頁）；「是老闆劉林源親口跟我說的，其動機是因為老 闆劉林源認為上述案件大陸妹被查獲是吳興奮搞鬼，因此 與綽號陳桑陳建智配合來整吳興奮，首先由陳桑到靖廬借 訊兩名口才較伶俐之大陸妹，我只知道其中一個叫趙華玲 ，另一個我不知道，指認吳興奮是他的老闆，他沒跟我講 指證的情節，只知道事後老闆劉林源跟我講說已經整到吳 興奮了…」等語（見警卷第54頁）。復於偵查中由檢察官 提示上揭警詢筆錄並告以內容，證人陳宗浧以具結擔保其 警詢筆錄為真（見偵字2707號卷㈠第148-150頁）。再於 原審證稱，其警詢筆錄實在（見原審卷㈠第157頁反面） 。參諸證人劉林源與被告同遭吳興奮之出賣，且欲報復吳 興奮，衡情應無陷害被告之可能，其上開證述，應堪採信 。而證人陳宗浧係受僱於劉林源，且係親自在場聽聞劉林 源陳述，衡情亦無陷被告之理，且互核上揭二名證人之證 述亦相符。故被告為求報復，才借訊林芳芳、趙華玲，並 使之為不實指控，登載於筆錄，由被告所任職之海巡署澎 湖機動查緝隊連同該不實之筆錄，於91年7月23日以91燦 澎字第0243號移送書將吳興奮移送嘉義地檢署檢察官偵辦 起訴，有該移送書及相關筆錄在卷可佐（見本院更二審卷 第69至80頁），亦堪以認定。
（三）又證人林芳芳於91年2月27日警訊供認：「為偷渡來臺打 工賺錢，於91年2月23日凌晨1時30分許，從臺灣沿海一帶 偷渡上岸，…在臺灣上岸後就認識一名臺灣男子自稱『王 董』負責接應，一切生活起居均由其安排，至91年2月26 日下午18時許，跟『王董』和林發兵及另一名女子，一起 至中壢市○○路○段附近給人家看，過了不久就查獲了」 等語（見警卷第258-259頁）。嗣經被告以查緝偷渡犯之 名義，於91年6月5日與不知情之劉正華前往新竹處理中心 詢問林芳芳，林芳芳改稱：「其偷渡來臺以後，由綽號『 阿南』（指吳興奮）安排到臺南市金華某飯店陪客從事性 交易工作。」等語（見警卷第255頁反面）。另證人趙華 玲於91年2月27日警訊時，原本供認其經由大陸綽號「小 紅」女性友人介紹認識綽號「胖子」之大陸男子，由「胖 子」聯繫妥當後，於2月1日從福建平潭偷渡到臺灣，到達
臺灣後有3個臺灣人、3輛車來接應到一座大樓6樓的套房 ，由不知名臺灣男子提供餐飲，於2月26日下午17時左右 ，被不知名臺灣男子帶離開該套房，不知前往何處，直到 被查獲等語（見警卷第264頁正反面）。嗣被告於91年6月 5日偕同劉正華到場製作筆錄後，趙華玲則改稱：「我於 91年2月26日下午16時許，在中壢市○○路○段226號前遭 查獲，當時我與林發兵、林芳芳等三人，在等候與臺灣人 蛇集團成員綽號『阿南』男子接應，預計前往臺灣南部某 酒店工作」等語（見警卷第261頁反面）。惟其於吳興奮 涉犯妨害風化案件中，經警於91年12月26日詢問時供稱： 「伊不認識吳興奮（綽號阿南），其前指認吳興奮是臺灣 人蛇集團成員及介紹工作等，都是林芳芳告訴伊的」等語 （見吳興奮妨害風化案91年偵字第5476號卷第34頁），再 參酌雲林憲兵隊扣押被告之BRAVO隨身碟電子檔案，經由 電腦輸出顯示後，記載：「吳興奮外表特徵請您於明（五 ）日電話中，再向林芳芳、趙華玲兩人口述」等語，此有 雲林憲兵隊扣押物品目錄表1紙、扣押物照片1張、電子檔 案輸出列印文件1紙在卷可稽（見偵字2706號卷第24、26 、94頁），及參酌證人劉林源持用之0000000000號行動電 話與被告持用之0000000000號行動電話，於91年6月4日19 時46分之對話通訊監察譯文（93他字69號卷㈡149-151頁 ），該譯文內容：「（A指劉林源、B指陳建智：）A：如 果要修理阿南我是最高興的。B：但是這個我們知道就好 ，我們不要說。A：嗯。B：阿南可能又卡到一件槓龜的工 作，那樣也好。A：喔喔。B：啊，靜觀其變。A：好啊好 啊。」並互核證人劉林源、陳宗浧、林芳芳、趙華玲上揭 證詞，可知證人林芳芳是由「王董」接應與安排，證人趙 華玲係由「胖子」安排來臺，來臺後由不知名臺灣男子接 應與安排，二人均是劉林源進口偷渡之大陸女子，於91年 2月26日在中壢交易時，吳興奮為仲介者，非劉林源經營 之人蛇集團成員，吳興奮虛以仲介其他應召業者交易林芳 芳、趙華玲之目的，乃在於使專案小組得以取締，且交易 雙方是劉林源與其他應召業者，而非吳興奮，隨後林芳芳 、趙華玲即遭查獲，則吳興奮自非安排林芳芳、趙華玲偷 渡來臺之人，亦無安排林芳芳、趙華玲至臺南市金華某飯 店陪客從事性交易工作之可能。而林芳芳、趙華玲嗣於91 年6月5日接受被告陳建智詢問時，翻異前詞為上揭改稱， 乃係陳建智所安排，目的在陷害吳興奮，使之受刑事追訴 、處罰。
（四）本院依被告及其辯護人之請求向有關機關函查林芳芳、趙
華玲於91年間收容於新竹收容所期間，業者劉林源能否打 電話給該收容人？能否接見該二人並與之交談？經內政部 入出國及移民署收容事務大隊新竹收容所於99年11月8日 函覆謂「查民國91年間，大陸籍受收容人會客需符合直系 三親等、旁系五親等始可辦理會客，且收容人無法接聽外 來電話」等情（見本院更三審卷第155頁），被告及其辯 護人據此主張劉林源無法與林芳芳、趙華玲聯絡，故林芳 芳、趙華玲於91年6月5日警詢之供述應係據實陳述云云。 惟查，依上開證人劉林源於93年6月22日供證述：「當時 我即認定是吳興奮之出賣及通風報信才被查獲，基於懷恨 報復的心理及動機，多次南下嘉義，欲找他算帳，但都沒 有找到人，所以才跟陳建智連繫，叫他想辦法幫我報復， 過了一陣子，陳建智就去新竹大陸人民處理中心找林芳芳 、趙華玲，陳建智在裡面打電話給我，要我和那2名大陸 女子講電話，我電話中向林芳芳及趙華玲其中之一說：『 妳們被捉，是阿南出賣我們，我們必須報復』…最後陳建 智有打電話給我說：『吳興奮已被判刑』」等語（見警卷 第24頁）。再參酌雲林憲兵隊扣押被告之BRAVO隨身碟電 子檔案，經由電腦輸出顯示後，記載：「吳興奮外表特徵 請您於明（五）日電話中，再向林芳芳、趙華玲兩人口述 」等語，此有雲林憲兵隊扣押物品目錄表1紙、扣押物照 片1張、電子檔案輸出列印文件1紙在卷可稽（見偵字2706 號卷第24、26、94頁），足認係被告前往新竹處理中心詢 問林芳芳時，由被告打行動電話給劉林源後，再將行動電 話交由林芳芳接聽，則內政部入出國及移民署收容事務大 隊新竹收容所上開99年11月8日函覆內容，並不足資為有 利被告之認定。
三、關於被告陳建智於執行審判職務公署審判時，為證人於案情 有重要關係之事項，供前具結，而為虛偽陳述部分，有下列 證據可證：
（一）被告與劉正華於91年6月5日分別詢問林芳芳、趙華玲後， 嗣於91年7月23日以91燦澎字第0243號移送書將吳興奮移 送嘉義地檢署檢察官偵辦，經檢察官於92年3月6日以91年 度偵字第5476號起訴書，向嘉義地院提起公訴，嘉義地院 以92年度訴字第170號審理後，於92年12月16日以吳興奮 共同涉犯刑法第231條第1項之罪判處有期徒刑10月。吳興 奮不服判決提起上訴，因證人即專案小組成員黃永裕、翁 桐安於本院到庭具結作證並提出相關資料，證明吳興奮為 專案小組所吸收之線民，本院於93年5月4日以93年度上訴 字第113號判決，改判吳興奮無罪，此有各該起訴書及判
決書各一份在卷可證。
（二）被告於嘉義地院92年12月4日審判時，供前具結並證稱： 「根據大陸女子林芳芳指證吳興奮之車號及行動電話號碼 ，才查出吳興奮涉案，且吳興奮照片亦經大陸女子林芳芳 當場指認無誤」等語（見原審92年訴字第170號卷第61、 62頁），有該份筆錄在卷可證。惟查吳興奮是陳建智所聯 絡要仲介其他應召站與交易大陸女子之人，此業經吳興奮 於原審證述在卷（見原審卷第141頁），且吳興奮為專案 小組所吸收之線民，才將該交易一事，提供給專案小組， 因而於91年2月26日遭查獲，以致出賣被告及劉林源，被 告為報復吳興奮，意圖使吳興奮受刑事處分，乃透過劉林 源唆使林芳芳、趙華玲，為不實指控吳興奮，業如上述， 是被告未借訊林芳芳、趙華玲前，即已明知吳興奮為其所 聯絡要仲介其他應召站與交易大陸女子之人，非劉林源經 營之人蛇集團成員，亦無安排林芳芳、趙華玲從事性交易 工作之事實，被告竟然於原審審判時證述，係根據林芳芳 之指證及指認始查獲吳興奮涉案（移送案由違反臺灣地區 與大陸地區人民關係條例），顯然虛偽。辯護人指稱被告 陳建智依據林芳芳之指認及指證查出吳興奮涉案等證述， 無捏造事實，不足採信。
（三）被告承前述偽證之犯意，於本院93年3月30日審理時，供 前具結並證稱：「吳興奮是我們注意很久的一個對象，91 年3月14日起我們有成立一個專案，注意吳興奮很久了， 之前的查緝經過我們不清楚，但是我們在林芳芳被查到之 後，我們鍥而不捨，我們到留置所新竹處理中心借訊她， 發現她被吳興奮載送到雲嘉地區從事性交易已經很多次了 ，來臺至少一年以上，筆錄上並沒有敘明得很清楚，我們 就根據我們查證的結果辦函送，林芳芳與林發兵他們是兄 妹，我們注意他們很久了，但是被雲林查緝隊早一步查獲 ，我們才根據查獲之後借訊的結果來查到吳興奮」等語， 有該份筆錄在卷可證（見本院93年度訴字113號卷第43頁 ）。承上所述，被告就如何查獲吳興奮及吳興奮就91年2 月26日遭查獲之案件，係仲介者，非載送林芳芳、趙華玲 從事性交易行為等情，仍為虛偽之陳述。
四、雖辯護人為被告辯稱：被告陳建智於93年3月30日證述，吳 興奮為注意很久之對象，於91年3月14日成立一專案小組， 有證人陳振賢、許添尊於原審之證詞為證，而另證述林芳芳 被吳興奮載送到雲嘉地區從事性交易已經很多次了，來臺至 少一年以上，亦有陳宗浧、林芳芳之警詢筆錄可證，亦未捏 造事實云云。惟查：吳興奮自承其前擔任車夫，載運偷渡來
臺之大陸女子至指定處所交貨（見警卷第98頁）。雖吳興奮 係查緝專案小組注意之對象，然吳興奮於91年2月26日遭查 獲之案件中，其係擔任仲介角色，並未有載運大陸偷渡女子 之行為。而被告於本院93年3月30日審理中證述：「…發現 她被吳興奮載送到雲嘉地區從事性交易已經很多次了，來臺 至少一年以上…」等語。另證人陳宗浧於91年6月23日警詢 供述：「劉林源總共做計十次這種轉賣大陸偷渡女子人口買 賣交易，這種方式叫放粉鳥，即把小姐賣給買家然後一星期 後有機會就偷跑回來，所得金額與大陸妹一人一半…林芳芳 90年起到他被抓約計買賣五次…有一次交易是伊收錢…」等 語（見警卷第51-52頁）。依該證述，林芳芳係劉林源第一 批買進偷渡之大陸女子，其自90年至遭查獲前後以放粉鳥方 式，共交易五次人口販賣，非「林芳芳被吳興奮載送到雲嘉 地區從事性交易已經很多次了」，是辯護人指稱被告於本院 93年3月30日審理中證述：「…發現她被吳興奮載送到雲嘉 地區從事性交易已經很多次了，來臺至少一年以上…」等語 並未為虛偽陳述云云，要不足採。又辯護人於上訴理由指稱 證人陳振賢、許添尊於原審之證詞（見原審卷第183頁反面 至184頁反面、第187頁正反面），僅能證明吳興奮曾是人蛇 集團成員，為查緝小組注意之對象，但不能證明吳興奮有載 運林芳芳至雲嘉地區從事性交易之行為。再者，證人許添尊 於原審證述，該專案小組並未掌握吳興奮有涉犯運送大陸女 子（見原審卷第187頁反面），而被告亦於吳興奮涉犯妨害 風化案，就吳興奮有載運林芳芳至雲嘉地區從事性交易之行 為，未查到確實證據（見本院93上訴113號卷第244-245頁） 。是辯護人所辯亦僅能證明吳興奮曾是人蛇集團成員，為查 緝小組注意之對象，而被告於審理時具結所陳吳興奮有載運 林芳芳至雲嘉地區從事性交易之行為，仍屬明知為不實而為 虛偽證述。至於吳興奮之前科紀錄，雖有違反臺灣地區與大 陸地區人民關係條例、藏匿人犯等前科紀錄，但均與被告本 案無關，則吳興奮之上開前科紀錄資料，亦不足作為有利被 告之證據。
五、查被告使大陸女子林芳芳、趙華玲不實指控吳興奮犯罪，並 登載於職務上製作之警訊筆錄，其中利用不知情之劉正華所 為，係間接正犯，嗣進而使被告服務不知之海巡署澎湖機動 查緝隊，於91年7月23日以91燦澎字第0243號移送書將吳興 奮移送嘉義地檢署檢察官偵辦，而行使偽造公文書，核其所 為係犯刑法第169條第2項意圖他人受刑事處分而使用偽造證 據罪及第216條行使第213條之罪，所為有方法、目的之牽連 關係，為裁判上一罪，應適用修正前刑法第55條牽連犯規定
（修正前刑法第55條於94年2月2日修正刪除，自95年7月1日 起生效，經依刑法第2條第1項前段比較新舊法規定，以適用 修正前之規定較有利於被告），從一重之刑法第169條第2項 罪處斷。又被告明知吳興奮並未載林芳芳、趙華玲至雲嘉地 區為性交易之行為，於執行審判職務之嘉義地院及本院審判 時為證人，於案情有重要關係之事項，供前具結，而為虛偽 陳述，所為係犯刑法第168條偽證罪，其前後二個偽證犯行 ，目的相同，顯係基於單一犯意而接續為二次行為，侵害一 個法益，為接續犯。而被告將吳興奮移送法辦，其目的在使 吳興奮受刑事處罰，被告所犯刑法第168條偽證罪、第169條 第2項意圖他人受刑事處分而使用偽造證據罪2罪間，有方法 、手段與目的、結果之牽連關係，為裁判上一罪，應依修正 前刑法第55條牽連犯規定，從一重罪之準誣告罪處斷，且被 告前開所為，係公務員假借職務上之權力故意犯罪，應依刑 法第134條加重其刑至2分之1。
六、原審審理結果，以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見 。惟查：㈠中華民國96年罪犯減刑條例，於96年7月4日制訂 公布，並於同年7月16日施行生效，因被告犯罪時間，在96 年4月24日前，且所犯之罪，非在該減刑條例第3條限制之列 ，應依同條例第2條第1項規定減刑，原判決就此未及適用， 自有未合。㈡刑法第165條湮滅刑事證據罪，係指偽造、變 造、湮滅或隱匿關係他人刑事被告案件之證據，而所謂刑事 被告案件，係指因告訴、告發、自首等情形，已開始偵查後 之他人刑事案件而言。故在偵查開始以前，即無所謂刑事被 告，自亦無刑事被告案件之可言（最高法院24年度總會決議 （36）參照）。本件被告利用證人林芳芳、趙華玲之警訊筆 錄意圖使吳興奮受刑事處分，吳興奮因而涉犯妨害風化之案 件係自此始開偵查，於此之前吳興奮尚非刑事案件之被告， 是被告此行為自與刑法第165條之構成要件不符。㈢被告係 公務員，假借其為海巡署查緝員，有司法警察之身分，而假 藉其職務上之權力，以故意犯刑法第168條、第169條第1項 之罪，應依刑法第134條規定加重其刑至2分之1；原判決漏 未依該規定加重其刑，亦有疏失。檢察官上訴指摘原判決漏 引刑法第134條加重其刑，為有理由；被告上訴意旨否認犯 罪，雖無理由；然原判決既有上開可議之處，自屬無可維持 ，應由本院將原判決此部分撤銷改判。爰審酌被告陳建智為 海巡署之查緝員，司職查緝走私、偷渡之職務，具司法警察 之身分，理應奉公守法，其因幫助色情業者與他人性交遭吳 興奮檢舉而查獲，為報復吳興奮，竟為陷害他人，使他人受 刑事處罰，利用林芳芳等人為不實陳述之警詢筆錄，而移送
檢察官偵查起訴，復於吳興奮遭起訴之妨害風化案於嘉義地 院及本院審理時，接續作偽證，嚴重影響警察公正之形象， 妨害司法公正，企圖影響法院之裁判，情節重大，於罪證明 確下，依然毫無悔意，飾詞狡辯，堅詞否認，不知反省等一 切情狀，量處有期徒刑4年2月，而被告此部分犯罪時間，在 96年4月24日前，合於中華民國96年罪犯減刑條例應予減刑 之規定，併依同條例第2條第1項規定減刑，減其刑期2分之1 ，減為有期徒刑2年1月。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第168條、第169條第2項、第216條、第213條，修正前刑法第55條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 5 月 3 日
刑事第一庭 審判長法 官
法 官
法 官
得上訴。
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第168條：
於執行審判執務之公署審判時，或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處七年以下有期徒刑。
刑法第169條：
意圖他人受刑事或懲戒處分，向該管公務員誣告者，處7年以下有期徒刑。
意圖他人受刑事或懲戒處分，而偽造、變造證據，或使用偽造、變造之證據者，亦同。
刑法第216條：
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第213條：
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。