臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度侵上訴字第244號
上 訴 人
即 被 告 許啟斌
選任辯護人 嚴庚辰 律師（法律扶助律師）
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣雲林地方法院99年度訴
字第174號中華民國100年1 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣
雲林地方法院檢察署98年度偵字第3070號；移送併辦案號：同署
99年度偵字第1919號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、許啟斌與陳柏志（綽號「阿博」、經原審以犯乘機性交罪， 判處有期徒刑4 年，陳柏志不服提起上訴，於本院審理時撤 回上訴而確定）與王中泰（綽號「阿泰」）、吳浩源（綽號 「阿豪」）等人，於民國98年4 月18日23時許至同年月19日 凌晨之際，由雲林縣四湖鄉○○路101巷2弄12號劉宗憲（綽 號「榴槤」）住處，前往劉宗憲住處附近之丁信文所經營「 信夫檳榔攤」買檳榔，見在場1 名由丁信文帶出場之真實姓 名、年籍不詳、約20幾歲綽號「蓓蓓」之傳播小姐，陳柏志 即邀「蓓蓓」一同前往劉宗憲住處。嗣後一行人返回劉宗憲 上開住處，綽號「蓓蓓」之女子亦由丁信文載往該處後，在 劉宗憲住處1 樓客廳內，陳柏志將第三級毒品愷他命若干倒 在客廳桌上，由在場者共同施用（俗稱「拉K 」），待綽號 「蓓蓓」之女子因施用愷他命，經過約30分鐘後，陷入意識 不清相類精神障礙而不能且不知抗拒之情況，許啟斌基於乘 機性交之犯意，先以手撫摸「蓓蓓」身體、胸部之方式，對 「蓓蓓」為猥褻之行為，進而動手褪去「蓓蓓」之褲子，而 以手指插入「蓓蓓」陰道之方式對「蓓蓓」為性交1 次得逞 。
二、緣陳柏志於上開住處1 樓客廳，在綽號「蓓蓓」之女子因施 用愷他命意識逐漸模糊時，即自「蓓蓓」後方撫摸其胸部， 「蓓蓓」質問「誰摸我胸部」，待綽號「蓓蓓」之女子施用 愷他命約30分鐘後，陷入意識不清，且對於外界事物已無反 應、無法抗拒之際，乃基於乘機性交之犯意，先以手撫摸「 蓓蓓」身體、胸部之方式，對「蓓蓓」為猥褻之行為，繼而 囑在旁之許啟斌幫忙將「蓓蓓」抱至該處2 樓，許啟斌乃基 於幫助乘機性交之犯意，幫助陳柏志將「蓓蓓」抱至該處劉 宗憲位該處2 樓之房間內，由陳柏志以其陰莖插入「蓓蓓」 陰道之方式乘機對「蓓蓓」性交1 次得逞。許啟斌並於陳柏 志對「蓓蓓」性交之際，持具攝影功能之行動電話將性交過
程錄影。
三、嗣因許啟斌另涉毒品案件，經臺灣雲林地方法院檢察署檢察 官依法聲請對許啟斌所持用之0000000000門號行動電話實施 通訊監察，發現於98年4 月19日6 時6 分許，許啟斌曾持用 0000000000門號行動電話與持用0000000000號行動電話之陳 柏志通話，內容提及「她知道她被人家幹嗎」、「不知道啊 」、「現在才清醒」、「手機錄的那個不要傳去網路喔」、 「你把她穿好，再抱下去樓下喔」等對話，復另案扣得錄有 上開性交過程與通聯之行動電話1 支（內含0000000000門號 SIM卡1張），始悉上情。
四、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官指揮刑事警察局六隊三 組偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、審判權部分：
㈠、按現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法（軍事 審判法）之規定追訴審判之；犯罪在任職服役前，發覺在任 職服役中者，依本法追訴審判。但案件在追訴審判中而離職 離役者，初審案件應移送該管第一審之法院，上訴案件應移 送該管第二審之法院審判；犯罪事實之一部應依本法審判時 ，全部依本法審判之，軍事審判法第1條第1項前段、第5 條 第1項、第34 條分別定有明文。又現役軍人之犯罪，除犯軍 法應受軍事裁判者外，仍應依本法（刑事訴訟法）規定追訴 、處罰，刑事訴訟法第1條第2項亦有明文。
㈡、查被告許啟斌係於98年10月8 日入伍服役，於98年10月13日 因觀察勒戒停役，又於99年1月18日回役，並於100年1月4日 退伍，此有個人兵籍資料查詢結果、雲林縣後備指揮部99年 11月25日後雲林動字第099005373號函各1份（見原審卷第13 1頁、第228頁）在卷可稽。是被告許啟斌於行為時係在98年 4月19日任職服役前，關於其在劉宗憲住處1樓以手指性侵害 綽號「蓓蓓」之女子一事，於98年5 月18日經警約詢在案， 並對被告許啟斌所涉上開罪嫌加以調查，警察機關並分別於 98年6月2日約詢相關在場人吳浩源、丁信文、劉宗憲調查該 綽號「蓓蓓」遭性侵害之犯罪嫌疑人，而證人吳浩源、丁信 文、劉宗憲並指證被告許啟斌亦涉有犯罪嫌疑，且經被告許 啟斌於本院審理時供述在卷（見本院卷第113頁、114頁）， 足見被告許啟斌上開犯行係在任職服役前即發覺，另檢察官 主張被告許啟斌所涉犯之乘機猥褻、乘機性交及幫助乘機性 交罪構成接續犯，揆諸上開軍事審判法第34條之規定，自應 依刑事訴訟法追訴審判，則普通法院自有審判權，並依照普
通刑法而為判決，合先敘明。
二、關於證據能力部分：
㈠、按刑事訴訟法第208條第1項前段規定：「法院或檢察官得囑 託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，並準用第20 3條至第206條之1之規定」，而同法第206條第1 項規定：「 鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」。從 而，長庚醫療財團法人嘉義長庚紀念醫院99年7 月29日長庚 院嘉字第00516 號函與被害人「蓓蓓」之精神鑑定報告書鑑 定書、長庚醫療財團法人嘉義長庚紀念醫院99年7 月29日長 庚院嘉字第00517 號函與被告許啟斌之精神鑑定報告書、長 庚醫療財團法人嘉義長庚紀念醫院99年7 月29日長庚院嘉字 第00515號函與被告陳柏志之精神鑑定報告書各1份，符合同 法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形， 應有證據能力，得為證據使用。
㈡、次按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具 結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」，其 中所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑 事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（ 證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作 證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉 換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢 察官、法官自應依本法第168 條有關具結之規定，命證人供 前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據 能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴 人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如 刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、 第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1 項），其身分 既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結 ，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可 言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之 陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述 ，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟 權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳 述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後 拒絕陳述等情形外，如已經傳喚到庭具結而為陳述，並經被 告之反對詰問，或被告已放棄其反對詰問權，前揭非以證人 身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之 情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例 外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，如 該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證
，且由被告為反對詰問，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上 之陳述，自有證據能力；如係在另案法官面前作成之陳述筆 錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159條之1第1 項之 規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用 本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院97年台 上字第483 號判決意旨及96年台上字第3527號判決意旨參照 ）。經查：被告許啟斌於原審及本院審理時均捨棄傳喚共同 被告陳柏志，則證人陳柏志以共同被告之身分或其他非以証 人之身分向法官或檢察官所為之供述，應屬業經完足調查之 証據，而得為證據，合先敘明。
㈢、又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項定 有明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄， 性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查 犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權， 證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被 告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致 違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中 已具結而為證述，除反對該項供述具有證據能力之一方，已 釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不能遽指該證人於偵 查中之陳述不具證據能力。證人吳浩源、劉宗憲、丁信文、 王中泰分別於檢察官偵查時以證人身分具結所為之證述均係 檢察官令渠等以證人身分具結後所為之證述，而證人吳浩源 劉宗憲、丁信文、王中泰經原審法院傳喚到庭，亦由被告許 啟斌之辯護人予以詰問，又被告許啟斌及其辯護人於本院審 理時亦均捨棄傳喚上開證人到庭詰問，且對上開證人之上開 證述，均未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，於亦未 釋明上開證人之證述有何顯不可信之情況，揆諸上開說明， 上開證人在檢察官訊問時，具結後所為之證述，自具有證據 能力。
㈣、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文 。本判決下列所引用之除公務員職務上製作之紀錄文書，並 無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第1 款規定，
有證據能力外，其餘屬傳聞證據部分，業經檢察官、被告及 其選任辯護人於本院準備程序及審判期日中均明示同意此部 分之證據有證據能力（見本院卷第73頁、99頁、原審卷第54 頁反面），並且迄至言詞辯論終結前亦未撤回前開同意，本 院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力 明顯過低之瑕疵，且認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事 訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。㈤、末按實施通訊監察時，因無法預期及控制實際監察所得之通 訊內容及範圍，在通訊監察過程中，不免會得知在本案通訊 監察目的範圍以外之通訊內容，此種監察所得與本案無關之 通訊內容，如涉及受監察人是否另有其他犯罪嫌疑時，因屬 於本案依法定程序實施通訊監察時，偶然附隨取得之證據， 並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據 ，自無刑事訴訟法第158條之4之適用，在合法監聽時，偶然 附隨取得之另案證據資料，並非違背法定程序取得之證據， 亦未侵害憲法所保障之人民秘密通訊權，參照刑事訴訟法第 一百五十二條明定，允許執行人員於實施搜索或扣押時，對 於所發現「另案應扣押之物」，得以立即採取干預措施而扣 押之，分別送交該管法院或檢察官之同一之法理，及通訊保 障及監察法第5條第5項、第6條第3項規定「違反本條規定進 行監聽行為情節重大者，所取得之內容或所衍生之證據，於 司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據。」依上開 二項規定意旨，而刑事訴訟法第158條之4之規定，違法監聽 如情節並非重大者，所取得之監聽內容及所衍生之證據，仍 應就人權保障及公共利益之均衡維護予以權衡決定，而非當 然不得為證據，則依「舉重以明輕」之法理，在合法監聽時 ，偶然附隨取得之另案證據資料，並非違背法定程序取得， 亦未侵害憲法所保障之人民秘密通訊權，該偶然取得之監聽 內容，亦得為認定事實之證據。最高法院100 年度台上字第 88號判決意旨可資參照。再按執行通訊監察所取得之證據， 其監聽且經錄音者與僅監聽而未錄音者，兩者之證據性質截 然不同，後者係以執行監聽者依聽聞所得之言詞供述或書面 紀錄作為證據，固有傳聞排除法則或文書記載之形式上要件 問題須加以斟酌，惟前者既以監聽之錄音本身作為證據，至 其譯文僅使顯現錄音之內容而已，並非證據本身，亦不得視 之為通訊監察另外衍生之證據。蓋在前者，於譯文與錄音之 同一性無爭議時，固得直接以譯文替代錄音而呈現為證據， 但於同一性有爭議時，仍不得不進而檢驗通訊監察之錄音證 據（例如行勘驗或命辨認或實施鑑定），以確定錄音內容為 何。本件執行通訊監察既經錄音，係以錄音作為證據，屬於
前者，僅因譯文與錄音同一性無爭議之故，以譯文替代錄音 證據顯現於公判庭，揆之前開說明，譯文不生傳聞排除法則 或文書記載之形式上要件問題，最高法院99年度台上字第46 66號判決意旨亦可參照。查附錄之通訊監察譯文內容，係因 被告許啟斌因另涉嫌毒品案件，經臺灣雲林地方法院檢察署 檢察官依法聲請對其所持用之0000000000門號行動電話實施 通訊監察，經原審核發98年聲監字第94號通訊監察書及其附 表，於核准通訊監察期間內，對於被告許啟斌所使用000000 0000號行動電話進行通訊監察之事實，有上開通訊監察書暨 通訊監察譯文（見偵卷㈠第2頁、4頁、5 頁、87頁）在卷可 佐，而被告等人及其辯護人亦同意上開通訊監察譯文有證據 能力，已如上述，復經本院於審理時就上開通訊監察譯文依 法提示被告及辯護人，踐行調查證據之程序，經核與監聽錄 音具有相同之價值，自有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告許啟斌對於上開犯罪事實二之犯行於本院審理時坦 承不諱（見本院卷第68頁、98頁、112 頁），而於原審審理 時亦坦承於98年4月19日凌晨時，自雲林縣四湖鄉○○路101 巷2 弄12號劉宗憲住處，一同前往「信夫檳榔攤」；在傳播 小姐「蓓蓓」也至劉宗憲住處後，在該住處1 樓，其與「蓓 蓓」有施用愷他命，並於綽號「蓓蓓」之女子意識不清、不 省人事時，幫助陳柏志將「蓓蓓」搬上劉宗憲住處2 樓房間 內由陳柏志對「蓓蓓」為性交行為，而於陳柏志與「蓓蓓」 性交之過程中，持其所有之行動電話將該過程予以錄影，並 於98年4 月19日6時6分持用0000000000門號之行動電話與持 用0000000000門號行動電話之陳柏志通聯，於換人接聽前， 對話內容均如附錄所示原審勘驗之通訊監察譯文乙節不諱， 惟於本院審理時矢口否認有何乘機猥褻（撫摸身體、胸部） 或性交（以手指插入陰道）之犯行，並辯稱：其當時因為施 用愷他命，不記得在上開劉宗憲住處1 樓有撫摸綽號「蓓蓓 」之女子胸部，或以手指插入「蓓蓓」陰道之行為云云。辯 護人為被告許啟斌辯護主張：證人吳浩源、王中泰、丁信文 、劉宗憲都有互相指證對方是否有參與特定行為，顯見作證 時推卸責任心態嚴重，且檢方在傳訊時，均有進行權利告知 ，4 位證人既有同案被告的性質，其等證據價值較低，是否 可信並非無疑。又根據證人丁信文說法，並無見到綽號「蓓 蓓」之女子在1 樓時褲子已被脫掉，若沒有脫掉所穿著牛仔 褲，被告許啟斌應該不可能以手指為插入陰道。且證人等均 有證述當時1 樓客廳燈已經關掉，只有開小燈，於光線昏暗 情形下，視線有所侷限，亦不可能看到以手指插入傳播妹陰
道之行為。退步言之，若經法院認定被告許啟斌有上開犯行 ，其也應在意識非常不清楚之狀況下所為等語。二、按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟 何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不 符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。又證人所為之供述 ，縱有一部不實，而其他部分經法院認為真實時，該部分之 證言，仍非不可採為證據，最高法院74年台上字第1599號、 21年上字第591 號判例意旨可為參照。經查：㈠、被告許啟斌對於在上開時間，於劉宗憲住處1 樓，於綽號「 蓓蓓」之女子因施用愷他命陷入意識不清、不省人事時，幫 助陳柏志將綽號「蓓蓓」之女子搬上該住處2 樓房間內，而 幫助陳柏志乘機性交之犯罪事實坦承不諱，並據證人吳浩源 於98年6月2日警詢時陳述、檢察官訊問時證述、原審100 年 1月7日審理時證述（見警卷第12頁，偵卷㈠第38頁、第39頁 ，原審卷第165 頁）、證人王中泰於99年3月8日警詢時陳述 、原審100年1月7日審理時證述（見偵卷㈡卷第145頁，原審 卷第181頁）、證人即同案被告陳柏志於99年3月10日警詢時 陳述（見警卷第3 頁）甚明，並有證人吳浩源、王中泰、同 案被告陳柏志指認被告許啟斌照片紀錄各1份（見警卷第5頁 、第14頁，偵卷㈡卷第146 頁）可為佐證，上開部分之犯行 應可認定。
㈡、被告許啟斌確實有利用綽號「蓓蓓」之女子意識不清而無法 抗拒之際，乘機為猥褻及性交之行為：
⑴、證人丁信文於98年6月2日警詢時陳述：其等一群人共同在綽 號「榴槤」家中施用毒品愷他命，有看到綽號「阿博」陳柏 志及綽號「蓓蓓」之女子施用愷他命，在吸食K 他命之後， 陳柏志就趁該名女子半清醒時，對其毛手毛腳，並將該女子 的胸罩解開，將上衣拉至胸部下方，該女生問說誰把她的衣 服脫掉跟解開胸罩，經過約15分鐘後，那名女子真的不省人 事等語（見警卷第17頁）。其於98年6月2日、於99年3月1日 檢察官訊問時為相同之證述，並證稱：其有看到陳柏志摸「 蓓蓓」胸部，許啟斌的部分沒有看到等語（見偵卷㈠第53頁 、第55頁，偵卷㈡第140頁）。
⑵、證人吳浩源於98年6月2日警詢時證述：當時其一群人共同在 綽號「榴槤」即劉宗憲家中1 樓客廳施用毒品愷他命，綽號 「阿博」之陳柏志找綽號「蓓蓓」之女子比賽施用K 他命， 施用毒品後約30分鐘後，該名女子即不省人事，陳柏志就摸 該名女子之胸部等語（見警卷第12頁）；並於98年6月2日檢 察官訊問時證述：陳柏志在對傳播妹「蓓蓓」性侵害之前， 其有看到陳柏志在劉宗憲家1 樓摸傳播妹的胸部，許啟斌也
有摸；當時看到陳柏志脫傳播妹的內、外褲，傳播妹的褲子 在1 樓被脫掉之後，就沒有再穿上等語（見偵卷㈠第38頁、 第39頁）；於原審審理時則證述：其在過程中曾經出去買東 西，對於誰摸「蓓蓓」之胸部，因為那時候電燈比較暗，沒 有注意到，有些忘記了，有些不知道，但偵訊時所證述許啟 斌有摸「蓓蓓」胸部等情實在，那天有看到許啟斌摸「蓓蓓 」胸部，還有上下其手，當時「蓓蓓」之精神狀況算不清醒 ，「蓓蓓」被抱去2樓時沒有穿褲子等語（見原審卷第166頁 背面第168頁、第173頁）。
⑶、證人劉宗憲於98年6月2日警詢時陳稱：當天一群人共同在其 家中1 樓客廳施用愷他命，陳柏志找綽號「蓓蓓」之女子比 賽施用K 他命，施用毒品後約30分鐘後，該名女子即不省人 事，當時許啟斌及陳柏志即撫摸該名女子胸部，過程約10幾 分鐘，後來陳柏志將該名女子上衣往上拉，內衣鈕釦遭解開 露出胸部，並動手脫掉該名女子之牛仔褲及內褲等語（見警 卷第21頁至第25頁）。於98年6 月20日檢察官訊問時，亦證 述：當天有見到許啟斌撫摸「蓓蓓」之身體，並看到「蓓蓓 」之褲子在1 樓時被脫掉等語（見偵卷㈠第54頁、第55頁） 。復於原審100年1月7 日審理時證述：被告許啟斌把綽號「 蓓蓓」之女子褲子脫掉，挖其陰道；當時「蓓蓓」睡著了， 沒有醒過來、沒有反應等語（見原審卷第149頁至第152頁） 。
⑷、證人王中泰於99年3月8日警詢時陳稱：陳柏志將毒品愷他命 倒在桌上，「蓓蓓」就去吸食愷他命後就不省人事。後來許 啟斌就動手脫去那傳播妹的褲子後，用手指插進那傳播妹的 下體陰道約幾秒鐘的時間，然後就被帶到樓上，當時「蓓蓓 」的意識昏迷，沒有同意對伊毛手毛腳等語（見偵卷㈡第14 5 頁）。於99年3月8日檢察官訊問亦稱：陳柏志、許啟斌是 利用傳播妹「蓓蓓」神智不清時摸伊的身體，在1 樓時，有 見到許啟斌脫「蓓蓓」的褲子，也有見到許啟斌用手指插到 該「蓓蓓」的陰道中，該傳播妹當時昏迷，陳柏志、許啟斌 沒有經過「蓓蓓」的同意等語（見偵卷㈡第149頁至第151頁 ）。並於原審100年1月7 日審理時證述：偵查中證述陳柏志 把毒品愷他命倒在桌子上，傳播妹「蓓蓓」去吸食愷他命就 不省人事，之後許啟斌動手脫傳播妹褲子，用手指插進傳播 妹下體陰道大概幾秒鐘時間，後來就被帶到樓上等情實在， 當時其2 人對「蓓蓓」毛手毛腳時，「蓓蓓」意識昏迷，沒 有說可以或說不要等語（見原審卷第178頁背面至第179頁背 面）。
⑸、依上所述，可知綽號「蓓蓓」之女子施用愷他命後之精神狀
態，是隨時間經過漸漸受藥效發作而影響，意識模糊轉變至 意識不清狀態。足見同案被告陳柏志確有在綽號「蓓蓓」之 女子施用愷他命後，於藥效發作過程中，即多次對綽號「蓓 蓓」之女子為猥褻之行為，先自後方撫摸「蓓蓓」胸部，惟 當時「蓓蓓」尚能言語，當時剛由同案被告陳柏志解開「蓓 蓓」之胸罩而已，而於經過15分鐘後當「蓓蓓」意識不清而 不知且不能抗拒時，始對「蓓蓓」為撫摸身體、胸部之猥褻 行為。從而，在「蓓蓓」陷入意識不清之前15分鐘，證人丁 信文所為其並無看到被告許啟斌對「蓓蓓」為猥褻行為之證 述，尚難據以為被告許啟斌之認定；而其餘證人吳浩源、劉 宗憲、王中泰均證述見到被告許啟斌、陳柏志撫摸「蓓蓓」 時，「蓓蓓」已無言語，呈現不省人事、昏迷等意識不清狀 態。觀諸上開證人吳浩源、劉宗憲、王中泰均已證述，「蓓 蓓」在1 樓施用愷他命陷入意識不清、不省人事之狀態時， 被告許啟斌有撫摸「蓓蓓」之身體及胸部，而上開證人與被 告許啟斌並無嫌隙或仇恨，當無需要構詞誣陷被告許啟斌， 且證人吳浩源陳稱其與許啟斌為高中同學（見原審卷第 164 頁），應認以證人吳浩源、劉宗憲、王中泰之證述，較符合 實情而可採。足認被告許啟斌應係利用「蓓蓓」施用愷他命 過後約30分鐘，處於意識不清、對外界事物無任何反應，達 到不知且不能抗拒之際，乘機對其為撫摸胸部、身體之猥褻 行為無疑。
⑹、再者，雖證人丁信文於98年6月2日檢察官偵訊時曾證述：在 劉宗憲住處2 樓有看到「蓓蓓」的褲子有被脫掉，上衣被拉 到胸部處，但「蓓蓓」上樓時有穿褲子（見偵卷㈠第53頁） ；惟證人吳浩源、劉宗憲、王中泰上開證述，已證稱綽號「 蓓蓓」之女子在1 樓時，內外褲已被脫掉。雖證人吳浩源於 檢察官訊問時、劉宗憲於警詢時證稱係被告陳柏志脫掉「蓓 蓓」褲子乙節，惟為同案被告陳柏志所否認（見警卷第3 頁 ，偵卷㈡第131 頁），另劉宗憲於原審審理時、王中泰於警 詢及檢察官訊問及原審審理時均證述，是被告許啟斌脫掉「 蓓蓓」之內外褲。衡情，因為證人王中泰、劉宗憲證述其等 目擊被告許啟斌以手指插入「蓓蓓」之陰道方式而為性交行 為，自然對於「蓓蓓」褲子由何人所脫下等細節，應會較為 注意；參以同案被告陳柏志於99年3 月10日警詢時供陳：有 見到被告許啟斌將該名傳播妹「蓓蓓」的內褲及外褲脫至膝 蓋，並用手指頭插進那傳播妹的下體陰道等情（見警卷第 3 頁），足見被告許啟斌確實脫下「蓓蓓」之內外褲，以手指 入其陰道方式為性交行為1 次得逞。而證人丁信文、吳浩源 、劉宗憲、王中泰等人與同案被告陳柏志因時間關係，導致
關於細節部分之出入，應以證人劉宗憲於原審審理時證述、 證人王中泰上開證述及同案被告陳柏志於警詢時之證述，較 為可採。至同案被告陳柏志於原審審理時雖供述：「（誰用 手指頭插蓓蓓陰道？）不知道、我沒有注意看。」、「（許 啟斌脫蓓蓓外褲後有做什麼行為？）我不知道。」等語（見 原審卷第216 頁背面），應係事後迴護被告許啟斌之詞，亦 難資為被告許啟斌有利之認定。
㈢、被告許啟斌辯稱行為當時因施用愷他命而無意識，並不足採 ：
⑴、雖辯護人與被告許啟斌以上情置辯，而經原審囑託長庚醫療 財團法人嘉義長庚紀念醫院鑑定其行為時之精神狀況，經回 復鑑定結果認為：「推測於本犯罪『行為時』，因施用毒品 引起精神障礙，致其辨識行為違法及依其辨識而行為之能力 ，較正常人顯著減低。」等情，此有上開醫院99年7 月29日 長庚院嘉字第00517 號函（見原審卷第79頁）、被告許啟斌 之精神鑑定報告書1 份（見原審卷第80頁至第83頁）在卷可 參。
⑵、查被告許啟斌於警詢時及偵訊時，關於被告陳柏志與「蓓蓓 」比賽施用愷他命，聽到「蓓蓓」是傳播小姐，看到「蓓蓓 」因施用愷他命呈現意識不清、不省人事狀態，其與陳柏志 將「蓓蓓」搬上2 樓，陳柏志有與「蓓蓓」性交乙節，均知 悉甚詳，事後隨即於99年4 月19日6時6分，回撥電話給陳柏 志，並主動詢問「那個女的呢？」、「啊，她會知道她被幹 嗎？」等語（見原審卷第204頁背面至第205頁）；卻辯稱手 機裡的影像是在劉宗憲家，4 月18日晚上11、12時至19日凌 晨，陳柏志跟其使用之手機都打開，陳柏志用藍芽傳的云云 （見偵卷㈠第9 頁至第12頁），且對於其個人所涉及乘機性 交犯行部分，於偵訊及原審審理時供稱一概不知，不記得了 云云，顯然有對己不利之事項，出現「選擇性失憶」之情形 。又證人吳浩源於原審審理時證述被告許啟斌原本即有施用 愷他命之習慣等情（見原審卷第163 頁背面），上開鑑定報 告亦稱其無精神病史或精神病之病狀，是被告許啟斌是否確 實因施用毒品愷他命之後方才不復記憶，顯有可疑。而根據 被告許啟斌尚能清楚與被告陳柏志對話，記得當晚所發生之 事詢問陳柏志，卻於鑑定時表示不記得云云，是以上開被告 許啟斌規避性供述內容所為之鑑定結果，是否即可直接推認 被告有因施用毒品愷他命引起精神障礙，致其辨識行為違法 及依其辨識而行為之能力，較正常人顯著減低之情形，亦非 無疑。
⑶、而證人丁信文於原審審理時證述：陳柏志與許啟斌於過程中
都很清醒，因為其2人有在交談、對話等情（見原審卷第159 頁背面）；證人吳浩源於原審審理時證述：在劉宗憲家時， 大家有使用愷他命，但那時候其與許啟斌均是清醒的；因許 啟斌有正常地與其對話，上樓之前及下樓後都很清醒和其說 話，其曾與許啟斌一同施用愷他命，許啟斌使用完有半清醒 、講話有一點吞吞吐吐的情形，但是當天許啟斌沒有這樣情 況，都很正常講話等語（見原審卷第167頁背面至第168頁、 第173 頁）；證人王中泰於原審審理時亦證述：那天吳浩源 開車，許啟斌與其一起搭車回去，許啟斌意識清楚。因當時 其意識清楚，印象中許啟斌講話無結巴情形等語（見原審卷 第179頁背面、第183頁），均證述當時於「蓓蓓」被抱上樓 前後，被告許啟斌意識均係清晰，可以正常對話，全無因施 用毒品愷他命呈現意識不清之狀態。
⑷、其次，證人吳浩源、劉宗憲證述上開性交內容係被告許啟斌 所拍攝（見偵卷㈠第38頁、第55頁），復經原審於99年11月 2 日勘驗上開光碟內容（見原審卷第107頁至第110頁），認 拍攝畫面穩定，且還能將鏡頭拉近，拍攝私處部分，再回復 持續正常拍攝。而一般行動電話具備多種功能，要攝影並非 簡單按一個鍵即可，必須轉換到攝影功能，若無意識能力， 被告許啟斌如何操作，顯見其辯稱完全不知道當日所為云云 ，僅是事後畏罪卸責之詞，被告許啟斌當時應無因精神障礙 致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或辨 識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之情形。㈣、綜上，足證被告許啟斌所辯均不足採信，其確實未得綽號「 蓓蓓」之女子之同意，而利用「蓓蓓」意識不清陷入不能抗 拒之際，乘機為猥褻及性交行為，此外，並幫助陳柏志為乘 機性交之行為甚明。
三、另證人丁信文於原審審理時雖然證述：傳播小姐如果願意到 私人場所就會比較瘋，約定俗成都會讓人家撫摸身體，且如 果玩得比較瘋，不事先約定價錢，也願意發生性行為，只要 玩得快樂也都沒關係等語（見原審卷第158頁、第159頁）。 證人吳浩源於原審審理時證述：在劉宗憲住處1 樓的時候， 有人開玩笑對「蓓蓓」說「你等一下不省人事的時候我要對 你怎樣」，「蓓蓓」回說「好膽你來」等語（見原審卷第17 3 頁正反面）。證人王中泰於原審審理時亦證述：有聽到上 開話語，並認為為綽號「蓓蓓」之女子玩得很開心，不會介 意別人毛手毛腳，不然怎會施用愷他命，且丁信文說這個傳 播妹玩得很開，其理解就是可以摸、可以發生性關係等語（ 見原審卷第173頁、第182頁）。但上開說法，均是證人等人 主觀之猜測。復參證人丁信文於98年6月2日檢察官訊問時證
述：「（問：『蓓蓓』去劉宗憲家裡的當晚，你也才剛認識 『蓓蓓』？）對，她也不曾在我家裡過夜過」等語（見偵卷 ㈠第53頁），且事後均無人能再找到綽號「蓓蓓」之女子， 即可知丁信文對於綽號「蓓蓓」之女子認識不深，是「蓓蓓 」玩得很開、願意容任別人為猥褻、性交行為，並無實際之 根據，否則當時綽號「蓓蓓」之女子於第1 次遭被告陳柏志 自後方摸胸時，就不會在意，不用質問是何人摸胸；同時， 丁信文無須於被告陳柏志對「蓓蓓」為性交行為時，說「不 要再玩了，不然等一下她醒了，被告性侵害」等語。因此， 傳播小姐願意為性行為不收錢，亦應是徵得傳播小姐本人同 意才有可能，而不是傳播小姐陷入意識不清，沒有反抗，就 恣意認為已有同意。否則，如證人等人之說法，只要從事傳 播小姐工作，到私人場所，絕不能放心、開心地玩，或有喝 酒、甚至有其他陷於意識不清之狀態，因該等行為將可能被 解釋、理解係事前概括授權任人猥褻或性交，實有違一般常 理。
四、另愷他命為強力中樞神經抑制劑，醫學上為速效之全身麻醉 劑，施用後10分鐘內會產生幻覺、興奮感、意識混亂、與現 實脫離或發生靈魂出竅的幻覺，身體與知覺發生解離現象， 效用約可持續5 至30分鐘（參本院卷第92頁之精神鑑定函） 。是施用愷他命，所產生之藥效應係逐漸發生影響，綽號「 蓓蓓」之女子施用愷他命後之精神狀態，亦應是意識逐漸模 糊轉變為意識不清狀態，故證人丁信文才會證述尚有聽到「 蓓蓓」說話，然於被告許啟斌與證人王中泰注意到之時，認 為「蓓蓓」已是不省人事。而「蓓蓓」在劉宗憲住處1 樓被 抱至2 樓之過程中，與同案被告陳柏志為性行為時，雖證人 丁信文說「蓓蓓」眼睛有張開，但「蓓蓓」應對於外界已全 然無反應，顯然發生與現實脫離之現象，而無同意性交之理 解能力及抗拒之能力。又經長庚醫療財團法人嘉義長庚紀念 醫院鑑定「蓓蓓」於性交過程之精神狀態，鑑定結果認為： 「本案被害人在吸食之K 他命後，在影片中躺在床上，面無 表情，眼睛半閉合，嘴巴張開，沒有性興奮及性反應，沒有 出聲，沒有任何肢體動作，亦未參與加害人之對話，似乎已 失去對外界之知覺及反應能力，推測被害人蓓蓓於被告犯罪 『行為時』，其精神狀態已因施用毒品，而達不能且不知抗 拒之程度」等情，此有長庚醫療財團法人嘉義長庚紀念醫院 99年7月29日長庚院嘉字第00516號函（見原審卷第90頁）、 被害人蓓蓓之精神鑑定報告書（見原審卷第91頁至第92頁） 1 份在卷可稽。綜上，應可推斷綽號「蓓蓓」確因施用愷他 命，產生身體與知覺發生解離現象，在約經過30分鐘後，已
對外界事務無任何反應，呈現意識不清狀態相類於精神障礙 而達不知且不能抗拒之程度。
五、被告許啟斌與辯護人雖均辯稱同案被告陳柏志有事先徵得綽 號「蓓蓓」女子之同意而為性交易云云。惟查：㈠、同案被告陳柏志於99年3 月10日警詢時供稱：「在丁信文的 檳榔攤看到1 個傳播妹（姓名不詳），該名傳播妹先問我們 要去哪裡？我回答她說：要去劉宗憲家，我就問她要不要一 起去？她回答說：看怎樣，後來是我自己騎摩托車返回劉宗 憲家」、「（問：在檳榔攤時，你有無向該名傳播妹表示， 至劉宗憲家中時欲做何事？有無說要拉K【施用K他命】？） 都沒有說。」等語（見警卷第2 頁），均無提到事先與綽號 「蓓蓓」之女子達成合意，交付金錢等情。雖於99年2 月11 日檢察官訊問時改口稱：「丁信文帶去時，我說要與她發生 性行為，她有同意，我有問丁信文看是否要錢，丁信文說他 已經付錢了」等語（見偵卷㈡第131頁至第132頁），然與證 人丁信文於99年3月1日檢察官訊問時證述：綽號「蓓蓓」之 女子在施用過量愷他命前清醒狀態之下，沒有同意與任何男 生發生性行為，「蓓蓓」亦無向被告陳柏志表示，陳柏志可 以與其發生性行為等語（見偵卷㈡第139 頁）並不相符，亦 與同案被告陳柏志於原審審理時所供述：綽號「蓓蓓」之女