臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上訴字第281號
上 訴 人
即 被 告 黃千倉
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法
院99年度訴字第1732號中華民國100年1月19日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺南地方法院檢察署99年度毒偵字第2163號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、黃千倉㈠前於民國86年間因施用毒品案件，經本院以87年度 上易字第1183號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之 傾向，嗣經本院以87年度上易字第1183號判決免刑確定；㈡ 於88年間因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以88年度毒 聲字第1345號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾 向，由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第5768 號為不起訴處分確定；㈢於89年間因施用毒品案件，經臺灣 臺南地方法院以89年度易字第2256號判處有期徒刑8月，並 經本院以89年度上易字第2122號駁回上訴確定；㈣於89年間 因販賣毒品案件，經臺灣高等法院臺南分院以90年度上訴字 第210號判處有期徒刑7年6月，並經最高法院以90年度臺上 字第3990號駁回上訴確定；㈤於90年間因施用毒品案件，經 臺灣臺南地方法院以90年度易字第1652號判處有期徒刑1年 確定；㈥於91年間因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以 91年度訴字第100號判處有期徒刑1年2月確定；㈦於91年間 因轉讓毒品案件，經臺灣臺南地方法院以91年度訴字第993 號判處有期徒刑1年6月，並經本院以92年度上訴字第362號 駁回上訴確定。嗣經本院以96年度聲減字第1075號裁定，將 ㈢之罪減刑為有期徒刑4月，與㈣之罪定應執行刑為有期徒 刑7年4月，並將㈤㈥㈦等罪各減刑為有期徒刑6月、7月、9 月，定應執行刑為有期徒刑1年7月，於97年9月17日縮短刑 期假釋出監，於99年10月12日假釋縮刑期滿未經撤銷視為已 執行完畢。詎黃千倉猶未戒除毒癮，於假釋期滿後之99年10 月17日下午5時許，在臺南市西港區西港大橋旁之車牌號碼 4330－TL號自小客車內，先以吸食器燒烤之方式施用第二級 毒品甲基安非他命，繼以針筒注射方式施用第一級毒品海洛 因。嗣於99年10月18日凌晨0時20分許，黃千倉在臺南市安 定區港南村88之5號「巨蛋超商」前因形跡可疑為警臨檢盤 查，並扣得第一級毒品海洛因4小包（含袋重2公克，原判決 誤載為含袋重1.58公克）及第二級毒品甲基安非他命7小包
（含袋重6.05公克），另經其同意採集其尿液檢體送請鑑驗 後，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。二、案經臺南市警察局善化分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5定有明文。查本案所引用具有傳聞性質之證據 ，本院於審判程序提示予檢察官，經檢察官表示對於證據能 力無意見，同意列為證據（見本院卷第46至47頁），另被告 黃千倉於本院審判期日經合法傳喚無正當理由未到庭，本院 審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認為以 之作為證據應屬適當，且採納為證據，尚無礙被告於程序上 之彈劾詰問權利，而認上開證據合於刑事訴訟法第159條之5 等規定，具有證據能力。至其餘非供述證據均經法定程序取 得，無不得為證據之情形，自亦有證據能力，合先敘明。二、上揭犯罪事實，業經被告黃千倉迭於警詢、偵查、原審及本 院準備程序自白不諱，並有長榮大學99年10月26日尿液確認 報告（甲基安非他命、嗎啡均呈陽性反應）附卷可稽（見偵 卷第33頁），復有第一級毒品海洛因4小包（含袋重2公克） 、第二級毒品安非他命7小包（含袋重6.05公克）扣案可資 佐證，此有臺南市警察局善化分局偵辦毒品危害防制條例毒 品初步檢驗報告單2份、法務部調查局濫用藥物實驗室99年 11月4日調科壹字第09923024800號鑑定書1份及高雄市立凱 旋醫院100年1月3日高市凱醫驗字第14825號濫用藥物成品檢 驗鑑定書1份（見警卷第27至28頁、偵卷第10頁、原審卷第 30至31頁）在卷可按。則被告自白與事實相符，堪予採信。 本案事證明確，被告施用第一級毒品、第二級毒品之犯行， 堪以認定。
三、按施用第一、二級毒品，毒品危害防制條例第10條定有處罰 明文。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同 條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之 保安處分。該條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施 行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分 為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」。依其立法 理由說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不
起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行 完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施 之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或 裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放 後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治 已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮 ，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序 。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」 二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行 起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。但倘被告於五 年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第三 次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執 行完畢釋放五年以後，即非屬「五年後再犯」之情形，且因 前有「五年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保 安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第 10條逕予刑罰制裁。查被告前於86年間因施用毒品案件，經 本院以87年度上易字第1183號裁定送觀察、勒戒後，認無繼 續施用毒品之傾向，嗣經本院以87年度上易字第1183號判決 免刑確定；於88年間因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院 以88年度毒聲字第1345號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施 用毒品之傾向，由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以88年度 偵字第5768號為不起訴處分確定；又於89年間因施用毒品案 件，經臺灣臺南地方法院以89年度易字第2256號判處有期徒 刑8月，並經本院以89年度上易字第2122號駁回上訴確定； 於90年間因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以90年度易 字第1652號判處有期徒刑1年確定；於91年間因施用毒品案 件，經臺灣臺南地方法院以91年度訴字第100號判處有期徒 刑1年2月確定；有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足 佐，被告於上開觀察、勒戒，並曾獲不起訴確定後，曾於五 年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，顯見其再犯率甚高 ，原實施觀察、勒戒，已無法收其實效，而無五年戒斷期之 存在，被告再犯本件施用第一級毒品、第二級毒品之犯行， 雖距離其初犯時已逾5年，然其中既曾因施用毒品，被追訴 處罰，即與單純「五年後再犯」之情形有別，已無再施以觀 察、勒戒及強制戒治之必要，而應依毒品防制條例第10條規 定予以追訴、處罰。是以被告請求送觀察、勒戒云云，要非 有據。
四、查海洛因、安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之 程度，已為毒品危害防制條例第2條第2項第1款及第2款分別 列為第一級毒品與第二級毒品。核被告所為，各係犯毒品危
害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條第2項 之施用第二級毒品罪。又被告非法持有第一級毒品海洛因、 第二級毒品安非他命之低度行為，均分別為其施用第一級毒 品海洛因、第二級毒品安非他命之高度行為所吸收，均不另 論罪。另被告所犯一次施用第一級毒品、一次施用第二級毒 品罪，雖係同日施用，然其分別以針筒注射方式及點火烘烤 吸取煙霧方式施用，方法有別，時間有差，犯意個別，行為 殊異，應分論併罰。被告辯稱其所犯上開2罪，應以接續犯 之包括一罪予以評價云云，為不足採。
五、又被告前因違反如事實欄第1項㈢至㈦等毒品危害防制條例 案件，經本院於96年9月18日以96年度聲減字第1075號刑事 裁定分別定應執行有期徒刑1年7月及7年4月確定，入監服刑 後於97年9月17日因縮短刑期假釋出監，甫於99年10月12日 假釋期滿未經撤銷假釋，視為已執行完畢，此有臺灣高等法 院被告前案紀錄表1份在卷可稽。其前受有期徒刑之執行完 畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應 依刑法第47條第1項規定加重其刑。另按犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項 固有明文規定。然毒品危害防制條例第17條所謂「供出毒品 來源，因而破獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調 查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以 破獲者而言。查臺南市政府警察局善化分局於99年10月18日 上午0時20分許查獲被告後，被告並未供出毒品來源，警方 亦未因而查獲其他正犯或共犯，有臺南市政府警察局善化分 局100年3月24日南市警善偵字第1000004570號函在卷可查（ 見本院卷第32頁），足認被告並未供出毒品來源，因而查獲 其他正犯或共犯。從而，本件被告自無毒品危害防制條例第 17條第1項規定之適用，併此敘明。
六、原審以被告罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第10條第 1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條 第1項、第51條第5款（原判決贅引刑法施行法第1條之1）等 規定；並審酌被告前即因施用毒品多次經法院判處有期徒刑 ，執行完畢後，仍不思戒除毒癮，再有本件施用毒品犯行， 顯未因前所受有期徒刑之執行而記取教訓。惟其施用毒品所 生之危害，性質上屬對自我身心健康之自戕行為，尚未危及 他人生命、身體、財產等法益，暨念其犯後坦承犯行，尚知 悔悟等一切情狀，就被告施用第二級毒品犯行部分，處有期 徒刑6月，又就被告施用第一級毒品犯行部分，處有期徒刑8 月（被告施用第一級毒品部分因諭知不得易科罰金之有期徒
刑，依司法院大法官會議釋字第144號解釋意旨，其施用第 二級毒品犯行所宣告之刑，即不諭知易科罰金折算標準，併 予敘明），並定其應執行有期徒刑1年，及依法為沒收之諭 知，並無不合。
七、扣案之白色粉末共計11包，經警方以聯勤204廠製造之毒品 檢驗盒試劑進行初步檢驗結果其中4包確呈嗎啡、海洛因反 應，另7包呈安非他命反應。嗣將上開4包白色粉末送法務部 調查局再以化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法進行檢驗， 該批粉末含有第一級毒品海洛因成分（含袋重2公克；驗前 合計淨重0.48公克，驗餘合計淨重0.46公克）；另將上開7 包白色粉末送高雄市立凱旋醫院以化學呈色法及氣相層析質 譜儀分析法進行檢驗，該批粉末含有第二級毒品甲基安非他 命成分（含袋重6.05公克；驗前合計淨重4.227公克，驗後 合計淨重4.157公克）；有臺南市警察局善化分局偵辦毒品 危害防制條例毒品初步檢驗報告單2份、法務部調查局濫用 藥物實驗室99年11月4日調科壹字第09923024800號鑑定書1 份及高雄市立凱旋醫院100年1月3日高市凱醫驗字第14825號 濫用藥物成品檢驗鑑定書1份在卷可參（見警卷第27至28頁 、偵卷第10頁、原審卷第30至31頁），上開毒品應各併同難 以析離毒品之分裝袋共11只，依毒品危害防制條例第18條第 1項前段之規定，沒收銷燬之。至鑑驗耗用之海洛因、甲基 安非他命既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬，附此敘明。八、按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 苟以被告之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀 而為刑之量定，復未逾越法定刑度，不容任意指為違法。原 判決業於事實及理由欄中詳載其量刑之依據，並審酌刑法第 57條各款規定之上開量刑情狀，暨斟酌毒品危害防制條例第 10條第1項施用第一級毒品之法定刑為「6月以上5年以下有 期徒刑」，同條第2項施用第二級毒品之法定刑為「3年以下 有期徒刑」，而就被告所犯施用第一級毒品罪、施用第二級 毒品罪，分別量處上開所示之有期徒刑，並定應執行有期徒 刑1年，核屬妥適，並無量刑過重而違反比例原則之情事。 被告以原審量刑過重云云，指摘原判決不當，為無可取。本 院經核原判決認事用法並無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴 意旨，業經本院一一指駁，為無理由，應予駁回。九、被告於本院審判期日經合法傳喚無正當理由未到庭，有送達 證書1紙在卷足參，又查無被告之在監在押資料，爰不待其 陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 5 月 24 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳義仲
法 官 楊清安
法 官 張季芬
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品罪部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品罪部分不得上訴。
書記官 廖文靜
中 華 民 國 100 年 5 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。