臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上訴字第249號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 劉慶秋
選任辯護人 周仲鼎律師
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣
臺南地方法院九十九年度訴字第一０九八號中華民國一００年一
月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十
八年度偵字第一一九０六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告劉慶秋與另案被告蔡平選同為臺南市府 城計程車行司機，合夥經營賭場，於民國八十八年十一月間 某日不詳時間，合資購買手槍作為防身之用（蔡平選共同持 有槍、彈部分，業經法院判決確定）。因蔡平選一時缺乏資 金，被告答應由其先行出資購買，蔡平選應出資之部分，再 由被告墊付，被告因此向不詳之人購得義大利BERETTA廠製 制式半自動九０手槍一枝（槍枝管制編號00000000 00）、子彈十七顆後，二人共同持有，並交由被告保管。 嗣於八十九年九月十三日下午被告欲向蔡平選催討上開購槍 應分擔之出資，乃約蔡平選見面解決，由被告駕駛其所有之 計程車，並攜帶上開槍、彈，搭載蔡平選，且電約二人共同 之朋友王清標騎乘機車至臺南縣龍崎鄉（改制後為臺南市龍 崎區，為敘述方便，仍稱臺南縣龍崎鄉）菩提寺前等候，被 告載蔡平選到達該菩提寺另接王清標後，乃由被告再以其計 程車搭載蔡平選、王清標至該菩提寺後方山區約三公里處廢 雞場附近。該三人到後乃下車會帳，蔡平選與被告滋生口角 ，被告隨走向其計程車，取出置於車內之上開槍、彈，蔡平 選見狀趨前，欲奪取槍枝而與被告發生拉扯。後蔡平選搶下 槍枝，另行起意，持上開槍、彈基於殺人之故意，朝正逃跑 之被告身體射擊一槍，子彈貫穿被告之右大腿，於被告奔跑 時，蔡平選又擊出一發子彈，被告後經人載送醫院急救，始 脫離險境（蔡平選所涉殺人未遂部分，亦經法院判決確定） 。嗣於八十九年十一月十日十三時三十分許，另案被告蔡平 選在臺南市○區○○街七十巷五十號，為警緝獲，並扣得上 開槍枝一枝（含彈匣）、子彈十五顆等物。又被告明知蔡平 選於八十八年十一月間與其共同合資購買上開槍、彈而持有 之，竟基於偽證之單一犯意，先於九十八年四月二十九日在 本院九十八年度上更(一)字第七六號案件審理時，對於蔡平 選是否參與持有槍枝等與案情有重要關係之事項，供前具結
而虛偽證稱：「因為蔡平選身上平平的沒有帶什麼，王清標 那時身上鼓鼓的，是王清標開槍的，王清標離我很遠，當時 我和蔡平選在那邊坐，王清標離我很遠，之後他才過來的。 」等語，與該案件之真正事實相悖，足以影響偵查結果；復 另基於偽證之犯意，於九十八年七月十五日在本院同一案件 審理中，供前具結而虛偽證稱：「這支槍可能是蔡平選或是 王清標事先放在現場，為什麼到現場時王清標向我拿衛生紙 說要去大便，之後就帶我到雞舍那邊說要等他老闆」等語， 與該案件之真正事實相違，足以影響審判結果。因認被告涉 犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可持有手槍、 同條例第十二條第四項未經許可持有子彈及刑法第一百六十 八條偽證罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。故事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被告 之事實，須依積極證據，茍積極之證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之 證據（最高法院三十年上字第八一六號判例意旨參照）。且 刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達 於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度 ，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能 達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信 ，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不 利被告之認定，亦有最高法院七十六年台上字第四九八六號 判例可參。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指 出證明之方法。刑事訴訟法第一百六十一條第一項亦定有明 文。因此被告並無自證無罪之義務，此乃無罪推定之原則。 是以何項卷證資料有利於被告或不利於被告，應由擔任公訴 角色之檢察官盡其舉證之義務，此乃上開法條規定公訴人於 刑事訴訟程序進行中應盡之法定義務。故最高法院九十二年 台上字第一二八號判例闡明「刑事訴訟法第一百六十一條已 於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被 告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢 察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證 責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或 其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證， 基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」之意旨 甚明。
三、公訴意旨認被告涉有違反槍砲彈藥刀械管制條例及偽證等犯
行，無非係以證人即另案被告蔡平選於偵查中之供述、證人 王清標於偵查中之證述、扣案之義大利BERETTA廠製制式半 自動九０手槍一枝、子彈、照片、內政部刑事警察局八十九 年十一月二十七日刑鑑字第一八五七二九號槍彈鑑定書、本 院九十八年度上更(一)字第七六號九十八年四月二十九日、 同年七月十五日審判筆錄及被告於上開審判程序所書立之證 人結文各一份為其主要論據。訊據被告堅決否認有何公訴人 所指之犯行，辯稱：扣案之槍枝並非伊與蔡平選合買，伊亦 未與蔡平選共同經營賭場，蔡平選並不是計程車司機，他是 府城計程車行濱海服務站的負責人。八十九年九月十三日案 發當天伊並未與蔡平選發生爭執，伊不知道蔡平選為何對伊 開槍。案發前二天左右，王清標告訴伊，蔡平選要還伊錢， 要伊於八十九年九月十三日下午開車至濱海服務站載蔡平選 。八十九年九月十三日案發當天，伊載到蔡平選後，蔡平選 叫伊開車去菩提寺接王清標，王清標上車後叫伊開到三公里 外的廢雞場附近。事實上從頭到尾都是蔡平選、王清標二人 設計陷害伊等語（見原審卷第十六頁、第一五九頁）。四、經查：
㈠、被告於案發當時係臺南市府城計程車行之司機；被告曾於八 十九年九月十三日下午，駕駛其所有之計程車，搭載蔡平選 及王清標，至臺南縣龍崎鄉菩提寺後方山區約三公里處之廢 雞場附近。嗣被告於該處遭蔡平選持扣案具有殺傷力之義大 利BERETTA廠製制式半自動九０手槍擊中臀部，子彈由右後 臀部貫穿右大腿，並由前內側穿出、擦傷左內側大腿約五公 分傷口。蔡平選嗣因前述持槍射擊被告之行為，遭檢察官以 違反槍砲彈藥刀械管制條例及殺人未遂等罪起訴後，被告於 九十八年四月二十九日，在本院九十八年度上更(一)字第七 六號蔡平選涉嫌殺人未遂等案件審理中，對於蔡平選是否參 與持有槍枝等與案情有重要關係之事項，供前具結證稱：「 因為蔡平選身上平平的沒有帶什麼，王清標那時身上鼓鼓的 ，是王清標開槍的，王清標離我很遠，當時我和蔡平選在那 邊坐，王清標離我很遠，之後他才過來的。」等語；復於九 十八年七月十五日，在同案審理中，供前具結證稱：「這支 槍可能是蔡平選或是王清標事先放在現場，為什麼到現場時 王清標向我拿衛生紙說要去大便，之後就帶我到雞舍那邊說 要等他老闆」等語各情，為被告所自承（見原審卷第十七至 十八頁），並有內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書、財團 法人奇美醫院診斷證明書、本院九十八年度上更(一)字第七 六號九十八年四月二十九日、同年七月十五日審判筆錄及被 告於前開審理期日所書立之證人結文各一份在卷可稽，此部
分事實，足堪認定。
㈡、蔡平選在案發後，於八十九年十一月十日下午一時三十分許 ，在臺南市○○區○○街七十巷五十號為警緝獲，並扣得前 述手槍一枝及子彈十五顆等物；再蔡平選所犯持有槍、彈及 開槍射擊被告之犯行，則經最高法院以九十八年度臺上字第 五八六五號刑事判決分別判處有期徒刑五年四月，併科罰金 新臺幣十萬元及五年六月，應執行有期徒刑十年八月，併科 罰金新臺幣十萬元確定，亦有卷附最高法院九十八年度臺上 字第五八六五號及本院九十八年度上更(一)字第七六號刑事 判決各一份足憑。前開刑事判決雖依據該案被告蔡平選之供 述及證人王清標之證述認定系爭扣案之槍、彈係被告與蔡平 選合資購買，案發當天係被告從其計程車上將扣案之槍彈取 出，為蔡平選搶下並擊發等情；然按我國刑事訴訟法係採實 質的真實發見主義，法院應依職權調查證據，獨立認定事實 ，並不當然受其他案件判決之拘束，是就有關本件扣案之槍 彈是否確係被告與蔡平選共同合資購買、案發當天是否確係 被告將該槍彈攜至現場，被告是否涉犯持有槍彈犯行等節， 仍應以客觀事證判斷。
㈢、被告對於是否知悉何人對其開槍乙節，於八十九年九月十三 日第一次製作警詢筆錄時，先是表示：「我載二人上到山上 後，二人均下車聊天，但天色黑暗我覺得有異，阿勇（即王 清標）即叫我走路到前面一點等他老大，語畢即拿槍向我開 了一槍，至於誰開的槍我也不知道」；於同年十月十三日警 詢中陳稱：「那天到達後，我們三人下車聊天沒多久，王清 標即稱要去大便，回來後便說要去下面雞舍抓雞。我及蔡平 選就跟他走到雞舍旁聊天，沒多久蔡平選就向王清標說『我 們上去等你老闆』。王清標就附和說『好』。我們上去等， 此時我覺得怪異，我即轉身往前走了幾步，他們就持槍朝我 身體開槍…」、「我不確定是何人向我開槍，因當時我轉身 往前走，蔡平選與王清標二人在我身後。」等語；嗣於八十 九年十月二十六日偵查中改稱：「案發當時王清標槍插在腰 際，他穿布鞋追我，是穿布鞋的人開槍打我…；是王清標開 槍射擊我的，當時是王清標插在身上的」等語；於八十九年 十一月二十一日、九十年一月三十日偵查中均證稱：「案發 時是王清標開槍射擊我的大腿」、「是王清標開槍的」等語 ；後於法院審理另案被告蔡平選涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制 條例及殺人未遂等案件中，時而陳稱：應該是王清標開的槍 等語（見原審九十年度訴字第四三三號卷第十八頁、本院九 十七年度上訴字第七二三號卷第一００頁）；時而陳稱：是 王清標拿槍且開槍、是王清標開槍的等語（見原審九十六年
度訴緝字第十四號卷第一四二頁、本院九十七年度上訴字第 七二三號卷第六九頁、第九七頁、本院九十八年度上更(一) 字第七六號卷第六九頁、第七十四頁），前後陳述不一；然 按告訴人或證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異 時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非 謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信，尤其關於行 為動機、手段及結果等細節方面，告訴人之指陳，難免故予 誇大，證人之證言，有時亦有予以渲染之可能，然其基本事 實之陳述，若果與真實性無礙時，仍非不得予以採信（最高 法院七十四年臺上字第一五九九號判例意旨參照）；再按人 之記憶，隨著時間經過，難免漸趨模糊，尤其對案發經過之 細節更易淡忘，或係與平常事務結合而產生記憶干擾現象使 然，此乃一般人之記憶不可避免之自然缺陷，況且證人亦有 可能因回答訊問時所用描述之用語不同，省略片段情節，或 因法庭紀錄之詳簡有異導致陳述前後不一，故倘若證人之主 要陳述一致，應認為得採為裁判之基礎，非謂其中有一部分 互有出入，即認全部證詞均屬無可採信。被告於前案警、偵 訊及法院歷次審理中對於能否確定自己係遭王清標開槍射擊 乙節，雖前後指述並不完全一致；惟參諸被告迭自蔡平選涉 嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例及殺人未遂乙案警、偵訊、法 院審理以至本案偵查、審理中，對於其並未與蔡平選共同合 資購買槍彈，案發當天亦無攜帶扣案之槍彈前往遭槍擊地點 ，以及案發前幾天係王清標打電話告訴伊他的老闆要替蔡平 選還錢，要其於八十九年九月十三日下午至府城計程車行濱 海服務站接蔡平選；當天下午其接完蔡平選後，蔡平選在車 上打電話給王清標，要王清標前往菩提寺等候渠等，之後渠 三人即開一輛車上山，後於該處遭人自背後開槍射擊，伊研 判開槍之人應是王清標等基本事實，前後供述均大致相符。 且被告於前案歷次開庭及本院審理中並已就其並未親眼目擊 何人開槍，而係因為遭槍擊時，王清標站在其身後，加上事 後又聽其他司機說另案被告蔡平選花二萬元叫王清標開槍， 因此才認為自己是遭王清標開槍射擊等語明確（見本院九十 七年度上訴字第七二三號卷第一００頁、原審卷第一五四頁 ），是尚難遽認被告之前開指述全部不可採信，並進而推論 扣案之槍彈確係被告與蔡平選合資購買並持往案發現場。㈣、證人王清標雖於原審結證稱：扣案之槍枝係被告從車上拿出 來的；伊跟被告、蔡平選原本就認識，都是好朋友，認識的 時間差不多；他們二人經營賭場時，以一天一千元僱用伊， 被告曾在賭場拿出扣案槍枝，伊看過一次；被告與蔡平選一 起經營賭場時，被告邀蔡平選一起買槍，但蔡平選說他沒有
錢，叫被告先出；案發當天是被告載伊和蔡平選至菩提寺後 方山區的廢雞場，伊當時坐在前座，蔡平選坐在後座；到達 廢雞場後，被告、蔡平選及伊下車，被告跟蔡平選說共同買 槍還有開設賭場的錢多少還他一點，後來二人罵髒話，被告 就跑回他的車子開駕駛座的車門，伊跟蔡平選說被告回車上 不知道要拿什麼，後來被告從車門拿出一枝白白的槍，蔡平 選就從後來抱住被告，後來槍被蔡平選搶走，被告就跑了， 伊聽到「碰」一聲，伊說不可以再開槍，開槍會死人；案發 之前被告與蔡平選就因債務問題不愉快，去案發地點之前， 伊大約知道他們二人約伊是要處理債務問題；被告中槍後， 伊和蔡平選都沒有報警，二人就順著路走下山；伊之所以未 替被告叫救護車是因為伊的手機在被告車上，而且當時已經 慌了，不知道要如何處理等語（見原審卷第六十七至七十二 頁）。而與蔡平選於其所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例及殺 人未遂乙案警、偵訊及法院歷次審理中所述，扣案之槍枝係 被告自車上取出，之後伊將槍枝搶下，後來槍枝擊中被告等 語大致相符。惟查，蔡平選於其所犯殺人未遂一案警詢時供 稱劉慶秋於八十九年九月十三日是要向其索還借款十二萬五 千元、槍款二十萬元、借款利息共計三十六萬元，經討價還 價結果為三十萬元等語（見八十九年度偵字第一一八三二號 卷第七三頁）；於偵訊時復供稱有欠劉慶秋借款十二萬五千 元，利息為五分等語（見同卷第六九頁）。足認蔡平選積欠 被告三十萬元一節，應為真正。至蔡平選供稱積欠被告之三 十萬元中，其中二十萬元，為與被告共同購買槍枝之欠款， 核與證人王清標證稱購槍之款項為三十萬元，由被告與蔡平 選二人平分，即每人各十五萬元並不相符，自難認為真正； 證人王清標既表示與被告及蔡平選均為好朋友關係，甚至在 被告與蔡平選二人前往偏僻之案發地點商討債務問題時，還 邀約其一同前往。則在被告遭蔡平選槍擊受傷之際，竟不顧 被告之安危，逕與開槍射擊被告之蔡平選一起離開現場，不 但未協助被告就醫，亦未報警處理，已啟人疑竇。再者，果 依證人王清標前揭所述，其與被告、蔡平選均係好朋友，且 已認識十幾年，與被告並無債務或其他恩怨（見偵查卷第七 十六頁、原審卷第七十一頁），則被告當無故意攀誣與自己 毫無過節之王清標，反而迴護積欠自己債務未還之蔡平選， 而於蔡平選涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例及殺人未遂乙案 中，一再指證稱自己應係遭王清標開槍射擊之理。甚者，倘 若被告早已在車上預藏槍枝，並打算搭載蔡平選前往偏僻之 案發地點後，持扣案之槍枝逼迫蔡平選償還債務，理當私下 或甚至尋找與其有共同犯意聯絡之幫手陪同前往向蔡平選要
債較為合理，當無反而尋找對其事先持槍一事毫不知悉，且 身為蔡平選好友之王清標一同前往，而使蔡平選可能獲得奧 援，並因此自曝犯行之理。又王清標既自稱為被告十多年好 友，於原審選任辯護人詰問劉慶秋於八十九年案發時之住處 、是否已婚或離婚、家中有幾個兄弟姊妹、女友之姓名、住 址等情，竟完全不清楚，是蔡平選與王清標前開供述情節， 是否真實可採，有無為自己卸責之舉，實非無疑，尚難僅憑 該二人之證言即為不利於被告之認定。
㈤、另案被告蔡平選案發後，固於八十九年十一月十日下午一時 三十分許，在臺南市○○區○○街七十巷五十號為警緝獲， 並扣得前述手槍一枝（含彈匣）及子彈十五顆等物，有扣押 書、扣押物品清單各一紙及照片二張在卷足憑（見該案警二 卷第二十頁、第二十六頁、八十九年度偵字第一二七五六號 偵查卷第三十八頁）。惟前開物品既均係在蔡平選持有下扣 得，自不得據此作為證人王清標及蔡平選上開不利被告證述 之補強證據，而為不利於被告之認定。從而，本件被告究有 無公訴意旨所指之持有扣案槍彈之犯行，既因證據不足以證 明，則被告前揭於本院九十八年度上更（一）字第七六號蔡 平選涉嫌殺人未遂等案件審理中，對於蔡平選是否參與持有 槍枝等與案情有重要關係之事項，供前具結證稱：「因為蔡 平選身上平平的沒有帶什麼，王清標那時身上鼓鼓的，是王 清標開槍的，王清標離我很遠，當時我和蔡平選在那邊坐， 王清標離我很遠，之後他才過來的。」等語；及於九十八年 七月十五日，在同上法院同上案件審理中，供前具結證稱： 「這支槍可能是蔡平選或是王清標事先放在現場，為什麼到 現場時王清標向我拿衛生紙說要去大便，之後就帶我到雞舍 那邊說要等他老闆」等詞，即難認與事實相違，而認被告有 何虛偽陳述之情事。況刑事訴訟法第一百八十一條規定，證 人恐因陳述致自己或與其有前條第一項關係之人受刑事追訴 或處罰者，得拒絕證言。旨在免除證人陷於抉擇控訴自己或 與其有一定身分關係之人、或陳述不實而受偽證之處罰、或 不陳述而受罰鍰處罰，甚而主觀上認為違反具結文將受偽證 處罰之困境。又證人此項拒絕證言權，與被告之緘默權，同 屬不自證己罪之特權，為確保證人此項權利，刑事訴訟法第 一百八十六條第二項均規定，法官或檢察官有告知證人之義 務；如法官或檢察官未踐行此項告知義務，而告以具結之義 務及偽證之處罰並命朗讀結文後具結，將使證人陷於如前述 之抉擇困境，無異剝奪證人此項拒絕證言權，強迫其作出讓 自己入罪之陳述，違反不自證己罪之原則，自係侵犯證人此 項權利。則其犯罪行為，尚未受追訴、處罰前，以證人身分
於刑事事件審判中到場具結，如為真實之陳述，無異證明自 己犯罪，足使其受刑事之追訴、處罰，依刑事訴訟法第一百 八十六條第二項之規定，享有不自證己罪之拒絕證言權，而 法官依同法條第二項，亦有告知證人享有此項權利之義務。 本件被告於蔡平選殺人未遂等案於九十八年四月二十九日及 同年七月十五日在本院九十八年度上更(一)字第七六號案件 審理時，雖經本院以證人身分傳喚到庭作證，並經法官諭知 具結之義務及偽證之處罰具結後作證，惟依該審判筆錄，法 官於命被告作證時，並未依法告以得拒絕證言。依該案起訴 書，另案被告蔡平選辯稱扣案之手槍係劉慶秋所持有，法官 應可知悉被告涉有違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，則法官 在審理蔡平選殺人未遂案，令被告以證人身分作證時，依法 應告知得拒絕證言，始符保護證人合法權益之旨。惟法官竟 未將該項權利依法告知，揆諸上揭說明，自不生具結之效力 。被告在該次審理程序中所為之證言，不論其內容如何，依 公訴人所舉之證據，既欠缺法官告知得拒絕證言之程序，被 告該次證言即難遽予認定構成偽證之犯行，即難依刑法第一 百六十八條偽證之罪責相繩。
五、綜上所述，公訴人所舉前開證據，尚不足使本院達於通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，致使無 從形成有罪之確信，則依罪證有疑利於被告之證據法則，尚 不得僅以有利害關係之證人王清標及另案被告蔡平選之指述 ，在無其他積極事證可資佐證下，遽為不利於被告之認定。 此外，復查無其他積極證據足資認定被告有公訴意旨所指之 違反槍砲彈藥刀械管制條例與偽證之犯行，揆諸前開判例意 旨，被告犯行尚屬不能證明，自應為被告無罪之諭知。六、原審以被告犯罪不能證明，依法諭知無罪，核其認事用法均 無不合；檢察官上訴意旨並未提出積極證據以供本院審酌， 仍執陳詞，任意指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。七、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 5 月 11 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 張桂美
法 官 陳春長
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。
書記官 邱斈如
中 華 民 國 100 年 5 月 11 日