臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上更(一)字第46號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 陳明傳
指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏
被 告 葉錦生
選任辯護人 蘇文奕律師（扶助律師）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣台南地
方法院98年度訴字第1714號中華民國99年6月9日第一審判決（起
訴案號：臺灣台南地方法院檢察署98年度營偵字第1312、1595號
），提起上訴，判決後經最高法院發回，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告陳明傳、葉錦生明知海洛因係屬毒品危 害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，非經許 可，不得持有、販賣，詎其等竟共同基於販賣第一級毒品海 洛因牟利之犯意，由被告陳明傳負責提供海洛因毒品，被告 葉錦生則負責接聽0000000000門號聯絡販售毒品事宜及運送 海洛因到場與購毒者進行交易並收取價金之分工方式，於民 國98年7月31日16時許，在台南縣學甲鎮學甲寮1號之土地公 廟前，以新台幣（下同）300元販賣第一級毒品海洛因1小包 予陳祈隆，因認被告2人此部分犯行，均涉有毒品危害防制 條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云（被告二人被訴 共同販賣第一級毒品海洛因予陳武雄、陳學義、林家榮、張 良進共八罪部分，業均已判決確定）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證 據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論 直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均 不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有 罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存 在時，遽為有罪之認定，自非適法。再按施用毒品者所稱其 向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍 須調查其他必要之證據，資以補強其指證之真實性，始為適 法。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須 補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須 補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證 據，必須與該施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相 當程度之關連性，因該補強證據之佐證，足使一般人對於施 用毒品之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足
當之。若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴 格證明之法則，已無法憑為確有販賣毒品行為之認定時，因 毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述前提事實已有合理 之懷疑存在，論理上自無再論補強證據之必要。（最高法院 96年度台上字第1993號判決參照）。
三、本件公訴意旨認被告2人涉有前開販賣第一級毒品海洛因犯 行，係以證人陳祈隆之證述，以及被告葉錦生之自白作為所 憑之論據。訊據被告陳明傳、葉錦生堅詞否認有此部分販賣 海洛因犯行，被告陳明傳辯稱：我並不認識陳祈隆，我沒有 販賣一級毒品給陳祈隆，也沒有叫葉錦生幫我送毒品等語。 被告葉錦生辯稱：我並不認識陳祈隆，這次的犯行我應該沒 有做，如果他有打電話過來我才有可能送去，如果他沒有打 電話過來，我哪有可能會送過去。筆錄上所載販賣毒品的日 期是檢察官告訴我的，我當時只是想說認罪是不是可以判輕 一點，所以當時我都回答「有」，我已經被判了十六年，如 果我有作，我一定都會承認等語。選任辯護人為被告葉錦生 提出辯護稱：㈠陳祈隆在警訊、偵查中，很明確證述他購買 毒品的方式，一定會先撥打這支0913號行動電話之後，然後 再約定地點之後才會交易，這是他所陳述的一個交易方式， 既然是如此，如果有交易，就定然會有跟0913這個行動電話 的通聯紀錄的存在，但是問題是0913這個電話在九十八年七 月三十一日卻沒有任何的通聯紀錄顯示說跟陳祈隆有過通話 的紀錄，這種情況下，從陳祈隆的證述內容可以反證九十八 年七月三十一日確實並沒有與被告交易毒品的情形。㈡被告 葉錦生之所以會在九十八年七月間跟同案被告陳明傳共同販 賣毒品，是因為先前警方曾經到陳明傳那裡搜索，陳明傳怕 被警察查獲，所以陳明傳才會向其下游購毒者說以後就撥打 0000000000這支電話來跟這個人買，而這些下游購毒者沒有 人與葉錦生有認識的，下游的購毒者，如果真的有跟被告葉 錦生購買毒品的話，勢必也會先撥打0913這個電話，如果沒 有聯絡0913這個電話的通聯紀錄的話，適可以證明有關於這 次檢察官所起訴的被告葉錦生交易海洛因的犯罪行為就不存 在。不過他也確實有幫陳明傳去交付這些毒品，他在偵查中 就說他確實有作，只要有指認到我的人我就認罪，希望能夠 獲取輕判，但是實際上交易的對象，或者交易的日期、交易 的次數，他完全都不知道，所以都是一種附和式的自白，只 要有人指認，他就自白，當初會自白的原因在此，並不是說 他記得在九十八年七月三十一日曾經有與陳祈隆交易毒品等 語。
四、經查：
甲、程序方面：
本件卷附之供述及非供述證據，被告陳明傳及其指定辯護人 ，被告葉錦生及其選任辯護人，於本院準備程序及審理中， 均表示同意有證據能力（見本院卷第67頁背面、第94頁）， 且本院審酌各該證據作成之情況，並無程序違法或有何意思 不自由情形，復經原審及本院於審判期日就上開證據依法進 行提示、調查、辯論，且與本案待證事實間復具有相當之關 聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之 基礎，故依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認有證據能 力。
乙、實體方面：
㈠證人陳祈隆於警詢中陳述：我是以0000000000號行動電話與 綽號「兄弟」連絡（撥打0000000000號）後在約定地點交易 海洛因，經我指認照片，葉錦生就是綽號「兄弟」之人。我 除向葉錦生購買海洛因外，沒有向他人購買。我共向他購買 5次海洛因，第1次98年7月12日15時許，在台南縣學甲鎮學 甲寮1號「應公廟」前，以500元購買1包，第2次98年7月15 日12時許，在同地點，以350元購買1包，第3次98年7月17日 16時許，在同地點，以350元購買1包，第4次98年7月19日15 時許，在同地點，以350元購買1包，第5次今天（98年8月2 日）18時35分許，在同地點，交付500元要購買海洛因時， 尚未拿到毒品就為警查獲。我最後1次於98年7月30日16時許 ，在我住處施用海洛因等語（見98年度營他字第170號卷第 56-59頁）；於偵訊中具結後證稱：是有人介紹說可以跟綽 號「兄弟」的男子買海洛因，我自今年7月初開始向他買， 平均2、3天買1次，每次都是約在應公廟前，每次買300元至 500元不等，98年7月31日下午4、5時許，我是快到應公廟時 ，打電話約他要買海洛因，在應公廟前向他買到1包海洛因 300元，最後一次施用海洛因是同日買完後回我住處，約在 下午6點多施用。98年8月2日查獲當天，我也是在快到應公 廟前，用我的手機0000000000號撥打對方0000000000號，在 電話中告訴他「我要買5號」，5號指500元海洛因的意思， 我沒有買到，警察就來盤查我等語（見98年度營他字第170 號卷第63-64頁）。則：
⑴證人陳祈隆於警詢中並未指證其於公訴意旨所示時間（98年 7月31日16時許）及地點向被告葉錦生購買海洛因甚明。 ⑵證人陳祈隆雖於偵訊中證述其於98年7月31日下午4、5時許 ，先打電話予被告葉錦生，再至上開所示地點向被告葉錦生 購買海洛因300元等情，然對照被告葉錦生所持用000000000 0號行動電話之通聯紀錄，於98年7月31日下午4、5時該時間
內，並無證人陳祈隆所持用0000000000號行動電話之通聯紀 錄（見98年度營偵字第1312號卷第35頁），且同日亦無相關 通聯紀錄，而證人陳祈隆所持用0000000000號行動電話係於 98年7月30日下午5時19分及同日下午7時11分許，與被告葉 錦生所持用0000000000號行動電話有通聯紀錄（見同上卷未 編頁數之通聯紀錄）。另證人陳祈隆上開於警詢中陳述：除 向葉錦生購買海洛因外，沒有向他人購買；我共向他購買5 次海洛因，第4次98年7月19日15時許，第5次今天（98年8月 2日）18時35分許，而【我最後1次於98年7月30日16時許， 在我住處施用海洛因】等語；而於偵查中證述：最後一次施 用海洛因是98年7月31日下午4、5時許買完後回我住處，約 在下午6點多施用等語，已如上述，則上開證人陳祈隆所持 用0000000000號行動電話於98年7月30日下午5時19分及同日 下午7時11分許，與被告葉錦生所持用0000000000號行動電 話之通聯紀錄，亦與交易毒品之事宜無關，至為灼然，自無 證人陳祈隆關於交易毒品之時間，將98年7月30日下午誤記 為98年7月31日下午之問題。
⑶綜上，證人陳祈隆於警詢與偵訊中所證述向被告葉錦生購買 海洛因及最後一次施用海洛因等之時間，尚有兩歧；且其於 偵訊中證述其於98年7月31日下午4、5時許向被告葉錦生購 買海洛因前，快到交易地點時，曾先以電話與被告葉錦生相 約等情，並無行動電話之通聯紀錄可佐，應與事實不符（另 詳下列㈢之補述），依上開二、之說明，證人陳祈隆之供述 證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，已無法憑為 被告陳明傳、葉錦生確有公訴意旨所示販賣毒品行為之認定 。
㈡按刑事訴訟法第156條第2項規定，被告或共犯雖經自白，仍 應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法目的 乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在 ，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除 該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當 程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為 必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事 實獲得確信者，始足當之（最高法院74年台覆字第10號判例 意旨參照）。則：
⑴被告葉錦生於偵訊中固坦承：（對陳祈隆於警詢及本署偵訊 中之供述，有何意見？）沒有意見。我的確有幫陳明傳送過 幾次海洛因給陳祈隆，其中98年7月31日下午我也有幫陳明 傳帶1包海洛因過去交給陳祈隆，並幫他收300元等語（見98 年度營偵字第1312號卷第18-19頁），且於原審供稱：「（7
月31日下午4點，你在土地公廟前，這部分是沒有通聯記錄 ，你是不是也在那邊等？）可能是。」等語（見原審卷第18 7頁）；且最高法院發回意旨稱：「葉錦生是否確有於前揭 時、地幫陳明傳將海洛因一包交予陳祈隆，並收取三百元價 金？若有，則其於當日有無事先以電話與陳祈隆聯絡？若無 其事，則其何以於偵查中為此不實之自白？是否記憶有誤？ 」等語。經查，被告葉錦生對陳祈隆於警詢及偵訊中前後【 不完全一致之證述】，於偵查中竟供稱「沒有意見」，核與 其於上開警詢之供述「屬實」（詳後㈣之⑴所述），同為附 和式自白，至為灼然，其自白是否與事實相符，不無疑問。 ⑵證人陳祈隆於警詢、偵訊中證述其向被告葉錦生購買毒品之 供述證據，已有重大瑕疵，詳如前述，則公訴人以證人陳祈 隆於警詢、偵查中之證言，0000000000號行動電話通聯紀錄 等，為被告葉錦生於偵查中之自白之補強證據（詳起訴書證 據清單），自有未妥。是以被告葉錦生之自白，既無其他足 資以證明其自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據予 以補強，依上開說明，尚難以被告葉錦生之自白認為公訴人 指訴被告陳明傳、葉錦生上開犯行為可信，彰彰明甚。是最 高法院發回意旨稱：被告葉錦生於偵查中自白之情，嗣於第 一審亦供承上情不諱，核與陳祈隆於偵查中之證述情節相符 ，則其自白尚非全無佐證等語，尚有誤會。
㈢最高法院發回意旨稱「陳祈隆於偵查中僅證稱：當日下午四 、五時許，伊快到應公廟時，「打電話」向葉錦生買海洛因 等語，並未具體指稱其係撥打葉錦生所持用之000000 0000號行動電話與葉錦生聯絡，則【其是否撥打葉錦生 之其他門號行動電話或家用電話與葉某聯絡】，猶待釐清。 究竟陳祈隆有無於九十八年七月三十一日下午四、五時許， 在台南市學甲區學甲寮一號土地公廟前，以三百元向葉錦生 購買海洛因一小包？當日其有無先打電話與葉錦生聯絡？若 有，其所撥打之電話號碼為何？」等語。經查： ⑴證人陳祈隆經本院依法傳喚結果，因其現遭通緝中，行方不 明（詳本院卷第103-112頁），致未能出庭接受詰問，合先 敘明。
⑵證人陳祈隆於偵查中先證稱：98年8月2日18時許，我是在快 到應公廟前，用我的手機0000000000號撥打對方0000000000 號，在電話中告訴他「我要買5號」，5號指500 元海洛因的 意思，之後我到時，我還沒有買到，警察就來盤查我等語， 繼之證稱：98年7月31日下午4、5時許，我【也】快到應公 廟時，【打電話】約他要買海洛因，在應公廟前向他買了1 包300元海洛因等語（見98年度營他字第170號卷第63-64頁
），則上開所謂【打電話】，依前後文義，自係指同以0000 000000號手機撥打對方（指被告葉錦生）0000000000號手機 無訛。
⑶被告葉錦生於本院供述其籍設嘉義縣義竹鄉新店村11號，其 個人之電話早就停用，其與大哥隔鄰，大哥之電話是00-000 0000等語（詳本院卷第118頁背面），且觀之本案購毒者陳 武雄、陳學義、林家榮、張良進等人，其交易毒品之地點均 在台南縣學甲鎮學甲寮，則陳祈隆斷無打電話至上開被告葉 錦生嘉義縣義竹鄉之址之理；另依警詢筆錄所載，被告陳明 傳在臺南市學甲區學甲寮77號之4住居所之電話為00-000000 0，被告葉錦生居所在臺南市學甲區學甲寮83號，其聯絡電 話為0000000000號，而被告葉錦生並供稱其幫陳明傳交易毒 品而獲得陳明傳免費提供其吃、住等情（詳警詢筆錄第10頁 ），被告葉錦生另迭於偵審中供稱0000000000號電話是陳明 傳之侄子的（詳98年度營偵字第1312號卷第18頁、本院卷第 118頁背面），則被告葉錦生之經濟狀況顯然困窘，且其僅 係幫被告陳明傳交付毒品給購毒者，其上開居所應無室內電 話或另有行動電話可供使用，應無違常情。
㈣最高法院發回意旨另稱「且陳祈隆於偵查中既明確證稱：伊 確於九十八年七月三十一日下午四、五時許，以三百元向葉 錦生購買海洛因一小包等情，核與葉錦生前揭自白情節吻合 ，可見其等所述似非全屬無稽。縱陳祈隆所述關於其於購買 毒品前曾「打電話」與葉錦生聯絡之犯罪細節，與實情略有 出入，能否因此遽認其關於本件主要犯罪事實之證述全屬不 實，亦值研求。」等語。經查：
⑴證人陳祈隆於98年8月2日19時40分警詢中陳述：我共向被告 葉錦生購買5次海洛因，分別為98年7月12日、7月15日、7月 17日、7月19日、8月2日（尚未拿到海洛因即被查獲）云云 ，核與被告葉錦生於98年8月2日21時30分警詢供稱：（據陳 祈隆指述共向你購買5次海洛因，…第5次98年8月2日18時35 分，因警方盤查而未交易，是否屬實？）屬實云云相符（詳 警卷第19、14頁），惟證人陳祈隆隨即於98年8月2日22時49 分偵查中證稱：我是今年7月初開始向他買，平均2、3天買1 次，（上次是何時購買？）98年7月31日下午4、5時許，… 買了300元的海洛因，98年8月2日下午，我沒有買到，警察 就來盤查我等語，核與其於上開警詢所陳部分相符（即前4 次，確係平均2、3天買1次），但【最後一次購買時間即不 符】。又被告葉錦生於98年8月3日下午2時49分偵查中供稱 ：（對陳祈隆於警詢及本署偵訊中之供述，有何意見？）沒 有意見。我的確有幫陳明傳送過幾次海洛因給陳祈隆，其中
98年7月31日下午我也有幫陳明傳帶1包海洛因過去交給陳祈 隆，並幫他收300元等語。則被告葉錦生對陳祈隆於警詢及 偵訊中前後【不完全一致之證述】，於偵查中竟供稱「沒有 意見」，核與其於上開警詢之供述「屬實」，同為附和式自 白，至為灼然，其自白是否與事實相符，不無疑問。 ⑵證人陳祈隆雖迭於警詢、偵查中證稱其於98年8月2日下午要 向被告葉錦生購買500元海洛因，但尚未拿到海洛因即被警 查獲等情，然同日下午被告葉錦生在台南縣學甲鎮學甲寮1 號之土地公廟前，因行跡可疑早被警逮捕，何以被告葉錦生 身上未被警查扣海洛因？由此益證證人陳祈隆上開於警詢、 偵查中證述向被告葉錦生購買海洛因之情節，是否可信，頗 有疑慮。又公訴人雖以證人陳祈隆於98年8月2日經警採尿送 驗後，檢驗結果呈嗎啡陽性反應之長榮大學尿液檢驗確認報 告，為證人陳祈隆證述於98年7月31日下午4、5時許向被告 葉錦生購買海洛因之補強證據（詳起訴書證據清單），然並 無海洛因扣案可佐，亦無該日之通聯記錄可憑，則能否遽以 證人陳祈隆與被告葉錦生兩人於偵查中上開之證述、供述「 於98年7月31日下午在台南縣學甲鎮學甲寮1號之土地公廟前 ，交易300元之海洛因」之主要犯罪事實一節相符，即認定 被告陳明傳、葉錦生有共同販賣海洛因給證人陳祈隆無訛？ 自有疑義。
五、刑事訴訟法第156條第2項明定被告之自白不得作為有罪判決 之唯一證據，證人陳祈隆證述之證明力既有懷疑，被告葉錦 生就該部分犯罪事實之自白，顯不足以認定被告葉錦生、陳 明傳有公訴意旨所示之犯行，此外，檢察官並未提出其他積 極證據，證明被告葉錦生、陳明傳有如公訴意旨所示販賣第 一級毒品海洛因之行為，以說服本院形成被告二人有罪之心 證，而被告陳明傳、葉錦生堅稱其並無公訴意旨所示犯行， 基於無罪推定之原則，被告陳明傳、葉錦生此部分犯罪即屬 不能證明，自應為無罪之諭知。原審以不能證明被告陳明傳 、葉錦生此部分犯罪，而諭知無罪之判決，核屬允當。檢察 官上訴指摘原判決此部分不當，求為撤銷改判有罪，為無理 由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 5 月 26 日
刑事第七庭 審判長法 官 李文福
法 官 顏基典
法 官 陳顯榮
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。被告不得上訴。
書記官 劉岳文
中 華 民 國 100 年 5 月 27 日