臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上更(一)字第12號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳承洲
指定辯護人 本院公設辯護人郭忠生
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地
方法院96年度訴字第1469號中華民國97年10月22日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署96年度偵字第2234號），提
起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於連續販賣第二級毒品暨定應執行刑部分均撤銷。吳承洲連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。扣案甲基安非他命壹小包（毛重1.74公克，淨重1.39公克，取0.01公克化驗，餘1.38公克）沒收銷燬之；扣案甲基安發他命壹小包之包裝袋、電子秤壹台、分裝袋伍包、分裝袋貳個、NOKIA手機貳支（序號00000000000000、000000000000000，門號0000000000、0000000000）均沒收；未扣案犯販賣第二級毒品所得新台幣貳萬肆仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案門號0000000000號手機壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、吳承洲前因犯竊盜罪，經臺灣板橋地方法院以92年度板簡字 第257號判處有期徒刑6月確定，甫於民國(下同)92年6月24 日易科罰金執行完畢，猶不知警惕。
二、吳承洲明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所明定之第二級毒品 ，不得非法持有、販賣。竟意圖營 利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命，以其所持用之門號 0000000000（未扣案）、0000000000、0000000000號等行動 電話為聯絡工具，與陳昭堂所持用之0000000000號、徐肇車 所持用之0000000000號行動電話聯絡，連續為下列販賣毒品 犯行：
（一）於附表編號1所示時、地，販賣甲基安非他命予陳昭堂10 次，每次新台幣（下同）二千元，共二萬元。
（二）於附表編號2所示時、地，販賣甲基安非他命1次四千元予 徐肇車。
二、嗣因吳承洲另涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例遭臺灣板橋地 方法院以板檢榮執丁緝字第4812號通緝在案，經員警於94年 12月9日至臺北縣樹林市柑園橋下河濱公園遙控汽車練習場 將其逮捕，並於其所駕駛之車號9472-MQ號自用小客車上， 查扣甲基安非他命壹小包（毛重1.74公克，淨重1.39公克，
取0.01公克化驗，餘1.38公克）、電子秤壹台、分裝袋伍包 、NOKIA手機貳支（序號00000000000000、00000000000000 0，門號0000000000、0000000000），再經吳承洲同意至其 於桃園縣龜山鄉○○路251巷2之1號7樓B703室之住處搜索， 查扣分裝袋貳個，而查悉上情。
三、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣板橋地方法院 檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺南地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
Ⅰ程序方面：
（一）證人陳昭堂於警詢中之陳述，係被告以外之人於審判外之 陳述，被告吳承洲於原審不同意作為證據，依刑事訴訟法 第159條第1項、第159條之5第1項之規定 ，原則上不得作 為本案裁判基礎之證據資料。 而檢察官已於97年7月23日 當庭捨棄此項證據方法（見原審卷㈡第51頁），合先敘明 。
（二）證人徐肇車於警詢中之陳述，係被告以外之人於審判外之 陳述，被告吳承洲不同意作為證據 ，依刑事訴訟法第159 條第1項、第159條之5第1項之規定，原則上不得作為本案 裁判基礎之證據資料。又檢察官並未證明「證人徐肇車先 前於警詢中之指訴具有較可信之特別情況，且為證明犯罪 事實存否所必要」此一外部情況要件，則證人徐肇車於警 詢中之陳述，並不符合刑事訴訟法第159條之2例外得作為 證據之要件規定，而無法回復其證據能力。
（三）除前述證據外，公訴人、被告（本院審理未到庭惟於原審 已同意）及辯護人，均同意下述之供述或非供述證據之證 據能力，本院審酌前開證據之作成或 取得之狀況，並無 非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，並無證 據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據依 法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具 有證據能力。
Ⅱ實體方面：
（一）
１被告吳承洲於本院審理時未到庭，惟其於本院上訴審審理 時坦承自94年1月起持用門號0000000000、0000000000、 0000000000號等行動電話與陳昭堂、徐肇車聯繫，並於94 年1月至10月間，交付毒品甲基安非他命予陳昭堂、徐肇 車施用；及扣案電子秤壹台、分裝袋伍包、分裝袋貳個、 NOKIA手機貳支（序號00000000000000、000000000000000
，門號0000000000、0000000000）均為其所有，並辯稱分 裝袋伍包非在其所駕駛之車號9472-MQ號小客車上扣得， 係在其住處所扣得等情（見本院上訴審卷第94頁）。 ２被告吳承洲供承曾於94年1月至10月間 ，交付甲基安非他 命予陳昭堂，徐肇車施用（見原審卷㈡第42頁）。又證人 徐肇車、陳昭堂於94年間曾施用甲基安非他命 ，業據其2 人供承在卷（見臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第75 13號卷第155頁、113頁，原審卷㈡第45頁、52至53頁）， 且證人徐肇車因於94年7月間某日起至94年10月間，連續 施用第二級毒品甲基安非他命多次，經臺灣板橋地方法院 裁定送觀察勒戒後，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以 94年度毒偵字第6574號為不起訴處分確定一節，亦有上開 不起訴處分書1份在卷可憑；足見陳昭堂、徐肇車有施用 甲基安非他命之惡習。是被告自白曾交付毒品甲基安非他 命予陳昭堂、徐肇車2人一節與事實相符，自可採信。（二）被告販賣第二級毒品甲基安非他命予陳昭堂部分： １證人陳昭堂於95年4月25日臺灣板橋地方法院檢察署檢察 官偵訊時具結供稱其94年11月1日被抓前10日「都是向吳 承洲買」甲基安非他命，約有10多次，1次2000元，沒有 向其他人買，吳承洲大部分都是送毒品到其家等語（見臺 灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第7513號卷第113、114 頁）。而陳昭堂於原審審理作證時亦供承上開偵訊筆錄製 作時，其精神狀況良好，且該份筆錄經其閱覽過後簽名（ 見原審卷㈠第50頁）。又陳昭堂與吳承洲並無任何仇隙， 此亦據其2人分別供承在卷（見警卷第20頁，臺灣板橋地 方法院檢察署94年度偵字第7513號卷第114頁），是證人 陳昭堂應無設詞誣陷吳承洲之理，其證詞應堪採信。 ２雖證人陳昭堂於原審審理時另證稱伊所施用之毒品甲基安 非他命來源是「向朋友買的」或「吳承洲請的」，吳承洲 提供第二級毒品甲基安非他命給伊吸食，未曾收取金錢云 云。並表示伊於臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵訊時， 為前開不利被告之陳述，係因伊加班至（凌晨）12點多， 且有飲酒，做完筆錄已天亮，頭腦不清楚等語（見原審卷 ㈡第45頁）。然觀諸證人陳昭堂前開偵訊筆錄，上載訊問 之時間為下午2時16分許 ，並非凌晨時分，且經公訴檢察 官當庭告以陳昭堂上開偵訊筆錄及其警詢筆錄內容及製作 時間後，陳昭堂則改稱警詢筆錄製作時精神不濟，於上開 偵訊筆錄製作時，精神尚可等語（見原審卷㈡第48至50頁 ），是陳昭堂就其何以為與偵訊時相異之證詞，無法提出 合理之說明。參以證人陳昭堂自陳其於原審審理庭作證前
曾與被告同一囚車（見原審卷㈡第50頁），則證人陳昭堂 此部分有利被告吳承洲之陳述，顯係迴護被告之詞，尚難 採信。
３依證人陳昭堂前開證詞所述，其向被告購買毒品甲基安非 他命之次數為10幾次，1次購買2000元，則依最有利於被 告之原則，認定被告自94年1月初起至同年11月1日之前10 日止，販售予證人陳昭堂第二級毒品甲基安非他命10次， 據此推算，被告販賣毒品予證人陳昭堂所得共2萬元（200 0×10＝20000）。
（三）被告販賣第二級毒品甲基安非他命予徐肇車部分： １證人徐肇車於95年12月12日臺灣板橋地方法院檢察署檢察 官偵訊時結證稱：伊在94年11月間被查獲前，甲基安非他 命來源有的是向吳承洲買，有的是向小五買的，向吳承洲 買過3、4次，一次都約買2000元，數量不清楚，買的時候 用伊以鄰居劉聖民名義申請的門號0000000000號手機打給 吳承洲，約定交易的地點不一定，有約在桃園、也有約在 三峽 ；94年9月25日是伊與吳承洲聯絡毒品甲基安非他命 交易，伊到八德市大樹派出所附近拿4張甲基安非他命，4 張是指4000元等語（見臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵 字第7513號卷第155至157頁）。
２門號0000000000號手機係劉聖民所申請辦理，有卷附該門 號申請人資料在卷可考（見原審卷㈡第71頁），而依卷附 通訊譯文所載，被告於94年9月、10月間確有以門號00000 00000號手機【Ａ】 ，與徐肇車所持用之門號0000000000 號手機【Ｂ】聯絡交易毒品甲基安非他命之紀錄： 94年9月25日（見臺灣板橋地方法院檢察署94年度警聲搜 字第3076號卷第23頁）：
Ｂ：你有沒有男生（指安非他命）？
Ａ：有。
Ｂ：1克多少錢？
Ａ：1克2000好了。
Ｂ：好的，我去拿。
Ａ：我在大樹派出所。
Ｂ：我現在過去了，我要4張。
３綜上，證人徐肇車前開偵訊時所述，與卷附通聯紀錄吻合 ，參以證人徐肇車於原審審理時表示，前開偵訊筆錄之記 載，與其偵訊中所證述之內容相同（見原審卷㈡第60頁 ），是證人徐肇車於偵訊時之供述，堪信為真實，可以 採信。
４雖證人徐肇車另於原審審理時證稱其第一級毒品海洛因及
第二級毒品甲基安非他命之來源均是向朋友「阿祥」買的 ，不是向吳承洲買的，其向吳承洲拿取毒品，吳承洲均不 曾向其收款，其於95年12月12日臺灣板橋地方法院檢察署 檢察官訊問時作證稱毒品來源是吳承洲，是因其毒癮發作 等語（見原審卷二第53、54頁）。然證人徐肇車於偵訊當 時已進入臺灣臺北監獄執行竊盜案件月餘，有臺灣高等法 院在監在押全國紀錄表1份在卷可參（見原審卷㈠第199頁 ）。而證人徐肇車亦自陳其在臺北監獄內沒有吸毒（見原 審卷㈡第58頁），其既在監服刑，且在監獄內並未吸毒， 豈有可能在偵訊當時毒癮發作 ？又由前開94年9月25日通 訊監察譯文可知 ，徐肇車向吳承洲問明1克多少錢並表明 要購買4000元，即與證人徐肇車前開所述，被告交付毒品 時未向其收取分文一節不符。因此，證人徐肇車於原審所 為前開有利被告部分之陳述，顯有迴護被告之意，要無可 採。
５依證人徐肇車前開所述及佐以通聯譯文內容，徐肇車向被 告購買毒品甲基安非他命之次數，雖徐肇車於偵查中稱有 3、4次，然僅有通聯顯示1次，於94年9月25日在大樹派出 所是以4000元購得，依有利於被告之方式計算，應認定被 告販售證人徐肇車第二級毒品甲基安非他命1次，4000元 。而合計販賣安非他命予證人陳昭堂共10次，所得計2000 0元。檢察官原起訴被告以價格1000元、2000元之代價販 賣第二級毒品甲基安非他命予徐肇車2次，共獲利3000元 部分，尚無證據證明。應認僅販賣1次，共獲利4000元。（四）另被告於原審雖否認扣案電子磅秤1台、分裝袋5包等物係 在9472-MQ車上查獲。然查，前述之物，係員警於94年12 月9日在臺北縣樹林市柑園橋下河濱公園遙控汽車練習場 上，被告所駕駛之車號9472-MQ號自用小客車上所查扣， 附表扣案分裝袋2個則是員警經被告同意，前往被告桃園 縣龜山鄉○○路251巷2之1號7樓B703室之住處搜索所扣得 ，而該扣案電子秤1台、分裝袋5包、NOKIA手機2支（序號 00000000000000、000000000000000，門號0000000000 、 0000000000）均為被告所有，搜索同意書、扣押筆錄、扣 押物品目錄表上面的指印均是被告親自蓋印等情，分據被 告於警詢、原審準備程序時自承在卷，而觀之卷附搜索同 意書、扣押筆錄、扣押物品目錄表，其上各個扣押物品之 所有人欄位，均有被告吳承洲之簽名及指印（見臺灣板橋 地方法院檢察署94年度偵字第7513號卷第62至64頁、第66 至69頁），而被告於94年12月10日警詢時，有律師陳中柱 在場，此觀之警詢筆錄即可明白（見臺灣板橋地方法院檢
察署94年度偵字第7513號卷第10頁），被告亦於原審表示 其於警詢時之陳述係出於其自由意思所為（見臺灣板橋地 方法院檢察署94年度偵字第7513號卷第10、11頁；原審卷 ㈠第68、152頁），是被告於警詢陳述之任意性自可確保 。又警察局移送書並未記載電子磅秤、分裝袋之用途，且 一般販賣毒品者，雖常利用電子磅秤及分裝袋裝秤毒品以 供販賣，然並非可導出「持有電磅秤者、分裝袋者，必定 有販賣毒品犯行」，故員警亦無誣陷被告持有電子磅秤及 分裝袋之動機。再者，證人即當日查扣及製作筆錄之員警 施富山亦到庭結證表示，當日確有在上開小客車內查獲電 子磅秤、分裝袋等物，且當場向被告確認時，被告亦表示 該等物品均為其所有，當日是逐一過濾清點查獲物品後， 再逐一提示予被告確認，製作警詢筆錄時，陳中柱律師全 程在場，詢問過程中有提示扣押物品，被告有表示都是他 的，電子磅秤及分裝袋是在被告車內放置的手提包內查獲 （見原審卷㈡第119至123頁）。綜上，被告前開辯解，顯 與事實不符，要無可採。扣案電子秤壹台、分裝袋伍包、 NOKIA手機貳支確均係於臺北縣樹林市柑園橋下河濱公園 遙控汽車練習場，在被告所駕駛之車號9472-MQ號自用小 客車上所查扣，為被告所有之物無訛。此部分被告於本院 上訴審準備程序中已就電子磅秤表示不爭議（見本院上訴 卷第94頁）。
（五）被告於94年間每月平均家庭經濟收入不多，又需負擔家中 妻子及2名幼子之生活費用已如上述 ，而甲基安非他命為 政府查緝甚嚴之毒品，價格昂貴等情，已如前述，衡情， 依被告之經濟能力，其甲基安非他命，應有意圖營利之犯 意。再參以我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對 於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為 ，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份 量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力 、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹 、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形 ，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無 法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除販毒 者坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人 從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為 則同一。是以因甲基安非他命、海洛因量微價高，販賣者 率有利益可圖，被告販賣毒品予陳昭堂、徐肇車，如無利 益可得，被告又豈會甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險而 如此作為，則被告雖否認有甲基安非他命之犯行，而無可
查證其賣出確實賺取之差價，惟依前所述，被告販賣甲基 安非他命當有意圖營利之犯意甚明。
二、對於被告辯解本院之判斷
（一）被告辯解要旨
被告於本院審理時未到庭，惟其於本院上訴審審理時矢口 否認有販賣甲基安非他命之犯行。辯稱：伊是跟陳昭堂、 徐肇車共同出資購買，或免費請陳昭堂施用毒品云云。（二）不採的理由
１被告之所辯，與前述「認定犯罪所憑之證據及理由」所述 不符，顯係卸責之詞，不足採信。
２被告吳承洲就其交付甲基安非他命予陳昭堂之原因，原辯 稱其係與陳昭堂「合資」，由其前往購買毒品，或由其免 費請陳昭堂施用（原審卷㈠第53頁），嗣經原審傳喚陳昭 堂到庭作證，陳昭堂到庭作證稱吳承洲都是「請」他施用 毒品安非他命等語後（原審卷㈡第45頁），吳承洲即改稱 其都是「請」陳昭堂施用，「未曾與陳昭堂合資」購買毒 品，94年間陸續請陳昭堂施用安非他命至少10次等語（見 原審卷㈡第51、131頁） ，其前後供詞已有不合。又被告 自陳其與妻子共育2名幼子，家中經濟靠其維持 ，於94年 間 ，其係從事中古汽車買賣，收入少時每月2萬餘元，至 多4、5萬元，據此，則其每月收入非鉅，又需負擔家中生 計，而甲基安非他命為政府查緝甚嚴之毒品，價格昂貴， 吳承洲所稱其經常免費請陳昭堂施用一節，亦與其家境狀 況、經濟能力不符，實難遽信。
３被告於原審審理時供陳其與徐肇車合資購買毒品之方式為 ：⑴徐肇車先打伊持有的0000000000電話給伊，問說伊要 出多少錢，要買多少的量，然後約好誰去找誰，也約好地 點，每次地點不一定，視當時人在何處，會合後一起去向 藥頭拿，在藥頭那邊就將毒品以目視方式分配好毒品。⑵ 徐肇車打上開門號電話給伊，告知其出資額為何，伊會在 電話中說好要買多少的量，然後伊再出一樣金額的錢，請 徐肇車去向藥頭拿毒品，回來的時候再以目視方法分毒品 給伊。⑶伊打電話給徐肇車，跟他說伊有多少錢，問他有 沒有相同金額的錢，要不要一起買 ，然後伊2人一起去向 藥頭拿毒品，並當場以目視方式分毒品。然觀之前開94年 9月25日通聯譯文內容 ，徐肇車係在電話中說明其所需之 毒品數量，被告告以價額，徐肇車隨即表明要前往拿取毒 品，與被告前開所述其與徐肇車「合資」購買毒品之方式 ，俱不相同，且與證人徐肇車於原審所述，係向被告免費 拿取毒品一節不符，是被告辯稱係與徐肇車合資購買毒品
云云，顯與事實不符，要無足取。
４綜上所述，被告否認有販賣甲基安非他命予陳昭堂、徐肇 車之所辯，顯係卸責之詞，均不足採信，被告確有於附表 所示時、地販賣甲基安非他命予徐肇車、陳昭堂之犯行， 堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由
（一）被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日經總統以 華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1 日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），經分別 比較新舊法如附件所示。
（二）按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所 列之第2級毒品 ；核被告吳承洲於附表編號1、2之所為， 係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被 告其於販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣之 高度行為所吸收，不另論罪。而被告先後多次販賣第二級 毒品甲基安非他命之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同 ，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依修正施行前刑法第 56條之規定論以連續犯並加重其刑。
（三）被告有犯罪事實欄所載之前科，此有臺灣高等法院被告前 案紀錄表1件在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後5年內再 故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應加重其刑。又 其刑有二種加重事由（連續、累犯），並遞加之。至檢察 官起訴被告販賣第二級毒品安非他命予徐肇車二次，每次 1000或2000元，此部分尚無證據證明，惟公訴意旨認此部 分與前述論科部分有連續犯之裁判上一罪關係，此部分爰 不另為無罪之諭知，並此敘明。至被告販賣價金為4000元 甲基安非他命予徐肇車之該次，雖未據起訴，然與起訴經 論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，本院自應併予 審理。
（四）爰審酌被告吳承洲有犯罪事實欄所載之前科，素行不佳， 犯後態度不佳，且其為謀求私利，從事販賣毒品，令買受 或受讓毒品者沉迷於毒癮，無法自拔外，輕則戕害個人身 心，重則因缺錢買毒而引發各式犯罪，實為多種犯罪之源 頭，對國家、社會、個人之傷害可謂至深且鉅，有鑑於毒 品販售常有暴利可圖，故非予嚴懲，不足以遏止此類非行 ，惟審酌依目前證據調查結果顯示被告販賣數量、次數、 販賣甲基安非他命所得款項僅2萬4千元，暨其生活狀況、 智識程度、犯罪手段等一切情況，量處如主文所示之刑。（五）沒收：
１扣案之白色透明晶體一包，經送檢驗為甲基安非他命（毛
重1.74公克，淨重1.39公克，取0.01公克化驗，餘1.38公 克），此有台北市警察局95年4月18日北市鑑毒字第1358 號鑑驗通知書在卷可稽（見臺灣板橋地方法院檢察署94年 度偵字第7513號卷第117、119頁），該扣案之白色透明晶 體一包為查獲之毒品甲基安非他命，應依毒品危害防制條 第18條第1項前段之規定沒收銷燬之。
２前述扣案甲基安發他命1小包之包裝袋、扣案之電子磅秤1 台、分裝袋5包、分裝袋2個，係被告所有之物，已如前述 ，而因毒品價格昂貴，買賣毒品者，莫不錙銖必較，故常 以電子磅秤秤重，又為防潮，故用分裝袋包裝，此為法院 承辦同類案件所知悉之事項，故該等物品應屬被告所有供 販賣第二級毒品所用之物；扣案手機2支及未扣案門號000 0000000號手機1支，被告自承為其所有與陳昭堂、徐肇車 聯繫之物（見原審卷㈠第153頁、原審卷㈡第131頁），均 應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收 ，其 中已扣押之物品，即無全部或一部不能沒收之問題，自無 併諭知不能沒收時追徵價額或以其財產抵償之必要。至未 扣案之前述手機1支 ，並諭知如全部或一部不能沒收時， 追徵其價額。
３被告販賣第二級毒品甲基安非他命所得金額 ，共24000元 ，雖未據扣案 ，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之 規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵 償之（應沒收物為金錢，即無追徵價額之問題）。三、撤銷改判之理由
（一）按販賣毒品，行為人主觀須有營利之意圖，原判決事實部 分未敘明被告有營利之意圖，尚有未洽。
（二）本件被告販第二級毒品予徐肇車部分 ，本院認定僅1次， 金額為4000元，原判決認係4次，金額為10000元，尚有未 妥。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行 經判決。
五、應適用之法律：
（一）刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項 前段、第371條。
（二）毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19 條第1項、刑法第2條第1項前段、第11條、刑法第56條（ 修正前）、第47條（條正前）。
本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 5 月 4 日
刑事第三庭審判長法 官 陳義仲
法 官 張季芬
法 官 蔡勝雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 汪姿秀
中 華 民 國 100 年 5 月 4 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
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│編號│販賣時間（民國）及次│ 販賣對象 │ 販賣地點 │ 販賣次數及價格 │
│ │數 │ │ │ （幣值：新臺幣） │
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│1 │94年1月初至同年10月 │ 陳昭堂 │臺北縣三峽鎮添福添福│2000元10次 │
│ │下旬，最後1次為94年 │ │285之5號陳昭堂家中 │共20000元 │
│ │11月1日之10日前 │ │ │ │
│ │ （共10次） │ │ │ │
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│2 │94年9月25日 │ 徐肇車 │94年9月25日在桃園縣 │ │
│ │ │ │八德市大樹派出所 │4000元1次 │
│ │ │ │ 附近（4000元） │ │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
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附件：（新舊法比較）
一、刑法第47條累犯之規定：
被告行為時，刑法第47條第1項規定「受徒刑之執行完畢， 或一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者 ，為累犯，加重本刑至2分之1。」，然被告行為後刑法第47 條規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年 以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之1。」，雖累犯規定之修正，並非犯罪構成要件或刑罰 之變更，但因被告犯行是否需論以累犯，顯已影響行為人刑 罰加重與否之法律效果，自屬法律有變更，然因被告乃出於 故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論修正施行前、後之法
條適用結果均不分軒輊，故依修正後刑法第2條第1項之規定 依修正施行前第47規定論以累犯。
二、刑法第56條連續犯之規定：
被告行為時，刑法第56條規定「連續數行為而犯同一之罪名 者，以一罪論。但得加重其刑至2分之1。」，被告行為後之 刑法業已刪除連續犯之規定，此雖非犯罪構成要件或刑度之 變更，但因多次犯行是否可依連續犯論以一罪或數罪併罰， 顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，應依修 正施行後刑法第2條第1項規定比較新、舊法。而本案依照新 法刪除連續犯之規定，必須就被告多次販賣第2級毒品之犯 行分論併罰，顯然不若舊法得依連續犯之規定論以一罪較為 有利，因此，仍應適用修正施行前刑法第56條連續犯之規定 較為有利。
三、至被告行為後，修正施行後刑法第57條規定之文字固有所變 動，然此為法院就刑之裁量及酌減審認標準見解之明文化， 非屬法律之變更 （最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參 照），自無刑法第2條第1項規定之適用，是以，應適用修正 施行後刑法第57條、第59條之規定。
四、按刑法第38條第1項第3款雖於94年2月2日刑法修正時，另增 列因犯罪所生之物得沒收之規定，然核與本件憑以沒收之刑 法第38條第1項第2款無關，不生新舊法比較問題，併予敘明 。