臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度重上字第146號
上 訴 人
即被上訴人 柯敏雄
柯敏毓
柯敏吉
柯敏達
上 訴 人 李敏益
共 同
訴訟代理人 林春榮律師
複 代理人 張維真律師
被 上訴人
即 上訴人 柯敏彥
訴訟代理人 吳文虎律師
上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國99年7
月15日臺灣臺中地方法院98年度重訴字第211號第一審判決提起
上訴，本院於100年5月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、本訴部分：
㈠原判決關於駁回柯敏雄、柯敏毓、柯敏吉、柯敏達、李敏益 後開第2項及第3項之訴部分，及該部分假執行之聲請暨本訴 之訴訟費用裁判均廢棄。
㈡柯敏彥應將其所有坐落台中市○○區○○段127、126-3地號 土地上如附圖所示Ｂ建物（即門牌號碼台中市○○區○○街 13巷29號5層樓房屋）拆除，並將占用之基地返還全體共有 人即兩造。
㈢柯敏彥應分別給付柯敏雄、柯敏毓、柯敏吉、柯敏達、李敏 益新台幣壹拾參萬玖仟玖佰元及自民國98年1月13日起至清 償日止，按年利率5%計算之利息；另自民國98年1月13日起 至返還前揭第2項所示之基地止，按年各給付柯敏雄、柯敏 毓、柯敏吉、柯敏達、李敏益新台幣貳萬柒仟玖佰捌拾元。 ㈣柯敏雄、柯敏毓、柯敏吉、柯敏達、李敏益其餘上訴駁回。 ㈤柯敏彥上訴駁回。
㈥本訴第一審及第二審訴訟費用由李敏益負擔百分之四，餘由 柯敏彥負擔。
二、反訴部分：
㈠柯敏彥之上訴駁回。
㈡反訴第二審訴訟費用由柯敏彥負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按當事人就其主張之爭點成立爭點整理協議者，應受其拘束
，但經兩造同意變更，或因不可歸責於當事人之事由或依其 他情形協議顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第270條之1 第3項定有明文。
二、本件柯敏彥於原審雖曾主張兩造曾約定以其代繳之地價稅做 為抵充使用系爭土地之對價，然前揭主張僅屬其並無不當利 得之抗辯，並非抵銷抗辯（見原審卷第205頁），嗣兩造經 本院於100年2月17日進行爭點整理並成立爭點協議，且兩造 於協議中已協議「均不再提出其他爭點」，而柯敏彥於爭點 整理協議後，於本院準備程序終結當日另提出以其支付之地 價稅及修繕費用做為抵銷之抗辯，此抵銷抗辯顯已違反前揭 爭點整理協議，且柯敏雄、柯敏毓、柯敏吉、柯敏達及李敏 益並不同意前揭提出，依前揭說明，本院自不應准許其抵銷 抗辯之提出，先此敘明。
乙、實體方面：
壹、本訴部分
一、上訴人即被上訴人（下稱上訴人）柯敏雄、柯敏毓、柯敏吉 、柯敏達及上訴人李敏益主張：
㈠坐落台中市○○區○○段127、127-1、127-2及126-3地號土 地（下稱系爭土地）及其上如附圖所示Ａ建物（即門牌號碼 台中市○○區○○路174號未保存登記房屋，下稱Ａ建物）為 兩造所共有，惟被上訴人即上訴人柯敏彥（下稱被上訴人） 未經共有人全體同意，無權占有系爭土地及Ａ建物，並擅自 在系爭土地上興建門牌號碼台中市○○區○○街13巷29號五 層樓房屋（下稱Ｂ建物）。
㈡本件被上訴人未經上訴人共有人同意而占有系爭土地及Ａ建 物，並於其上興建Ｂ建物使用，屬無正當權源侵害其他共有 人之權利。另依台中縣政府民國（下同）98年6月3日函附豐 原區○○街13巷29號申請建造執照之所有資料，並無土地使 用權利同意書，及上訴人柯敏雄於60年5月間移民美國，而 上訴人柯敏吉自69年7月12日起至71年5月26日在澎湖服兵役 ，是興建當時不可能知悉並同意被上訴人於系爭土地上興建 Ｂ建物，足證被上訴人確實未經系爭土地全體共有人即上訴 人同意，在系爭土地上興建Ｂ建物，即屬無權占有。遑論被 上訴人於97年7月29日聲明書自承「或許有的兄弟因沒有介 入這部分，因此不知道這件事，以為地上物應該也是大家共 同擁有」等語，更足證被上訴人確未取得系爭土地全體共有 人之同意而興建Ｂ建物，上訴人等自得本於所有權人之地位 依民法第767條訴請被上訴人拆除Ｂ建物，並將其基地及Ａ 建物返還全體共有人。
㈢本件被上訴人無正當權源而占用共有土地及房屋，可消極減
免其應支付使用系爭土地及房屋之代價，為無法律上之原因 而受有免付租金之利益，致上訴人不能使用收益該土地及房 屋而受有相當於租金之損害，而被上訴人應有部分為6分之1 ，自應返還相當於租金之不當得利6分之5予其他應有部分各 6分之1之共有人即上訴人等5人。系爭土地之位置，位處鬧 區，鄰近地方十分繁榮，且承租人利用作為商業用途之經濟 價值及所受利益極高，以年息10%計算應屬合理。又上訴人 等於98年1月10日以桃園南門郵局第57號存證信函催告被上 訴人給付不當得利，於同月12日送達被上訴人，故計算前5 年即93年1月12日起至98年1月12日不當得利，應自98年1月 13日起算遲延利息。準此，上訴人依民法第179條請求被上 訴人給付上訴人無權占有使用Ａ建物及Ｂ建物所在基地相當 於租金之不當得利。並聲明：⑴被上訴人應將坐落台中市○ ○區○○段127、127-1、127-2地號土地上如附圖所示Ａ建 物（即台中市○○區○○路174號房屋）遷讓交還上訴人及 共有人。⑵被上訴人應將坐落台中市○○區○○段127、126 -3地號土地上如附圖所示Ｂ建物（即台中市○○區○○街13 巷29號5層樓房屋）拆除，並將系爭4筆土地交還上訴人及共 有人。⑶被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）3,403,067 元及自98年1月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 另自98年1月13日起至返還系爭土地及Ａ建物時止，按年給 付上訴人670,686元。⑷願供擔保，請准宣告假執行。 ㈣對被上訴人抗辯之陳述：
⑴按「自命為繼承人之人於民法第1146條第2項之消滅時效完 成後行使其抗辯權者，其與繼承權被侵害人之關係即與正當 繼承人無異，被繼承人財產上之權利應認為繼承開始時，已 為該自命為繼承人之人所承受。」司法院37年院解字第3997 號解釋參照。本件被繼承人柯耀卿於49年4月27日死亡，上 訴人李敏益於49年6月7日即與其他繼承人辦理繼承登記而取 得系爭土地所有權，縱認上訴人李敏益非柯耀卿之法定繼承 人，因繼承回復請求權已罹於民法第1146條第2項所規定之 10年時效期間，依上開解釋意旨，上訴人李敏益之身分與柯 耀卿之正當繼承人無異，應認自繼承開始時上訴人李敏益與 其他合法繼承人已承受柯耀卿財產上之權利。又按因繼承而 取得不動產物權，係依法律行為以外之事由所生不動產物權 之變動（最高法院40年台上字第1001號判例參照）。本件上 訴人李敏益既因繼承而為系爭土地共有人，李敏益即為依法 律行為以外之事由，取得系爭土地所有權，自無民法第71條 關於法律行為違反強制或禁止規定為無效之適用。 ⑵兩造之母及姊妹均已拋棄繼承，已無繼承權，渠等對系爭土
地及Ａ建物即均無處分權限。又Ａ建物既為兩造所共有，該 Ａ建物即非屬他人未登記之不動產；依被上訴人書狀所稱「 為的是使母親安享晚年並能讓居住在外地的兄弟姐妹，有根 可尋」、「以便作為兄弟姐妹聚會之場所」，可知被上訴人 非以單獨所有之意思占用Ａ建物，而係以共有人身分為之， 未符民法第769條、第770條關於時效取得不動產所有權所規 定「以所有之意思占用他人未登記之不動產」之要件。且時 效取得僅得請求登記為所有人，於完成登記前仍非所有權人 ，故被上訴人主張時效取得Ａ建物之所有權，顯無理由。 ⑶另上訴人否認兩造就Ａ建物有何協議存在，雖被上訴人有使 用Ａ建物之事實，惟無法作為其有合法使用權源。又上訴人 等將戶籍遷出Ａ建物，然並非表示上訴人有拋棄或贈與Ａ建 物之所有權，亦不足證明上訴人等人均同意被上訴人得單獨 使用兩造所共有之Ａ建物，則被上訴人占有Ａ建物即無正當 權源。退步言之，縱使認為上訴人與被上訴人間就Ａ建物有 使用借貸關係存在，然上訴人於99年4月15日已當庭表明終 止使用借貸關係，被上訴人自應返還Ａ建物予兩造共有。 ㈤於本院補稱：
⑴Ａ建物為兩造共同繼承之遺產，未經分割，應為兩造公同共 有之財產，依民法第828條第3項規定，公同共有物之處分及 其他權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之 同意，前開規定所謂「其他權利之行使」，包含公同共有物 之使用收益、變更、保存、改良與管理行為。上訴人均已明 確表達不同意被上訴人使用Ａ建物，被上訴人依法即無繼續 占有Ａ建物為使用收益之權限。
⑵被上訴人稱上訴人明知被上訴人在台中市○○區○○段127 號、126-3號土地興建Ｂ建物，仍不為積極反對，此長久時 間以來之表現顯已默示同意被上訴人繼續使用系爭土地等語 。惟默示之同意，必依表意人之舉動，或其他情事足以間接 推知其有同意之意思，始得認之，單純沈默不得認係默示之 同意。被上訴人未證明究係因何事由，上訴人有默示其同意 使用系爭土地之情事，自不能單以上訴人明知Ｂ建物存在， 即認其默示同意被上訴人繼續使用系爭土地。是被上訴人稱 70年興建Ｂ建物已得到全體共有人之同意，顯不足採信。況 被上訴人於97年7月29日寫給上訴人等人書信中自承：「或 許有兄弟因沒有介入這部分，因此不知道這件事，以為地上 物應該也是大家共同擁有」等語，此更足證明被上訴人並未 經上訴人同意而興建Ｂ建物。
⑶又縣市合併前台中縣政府（下稱台中縣政府）建造執照審查 表縱記載「土地使用權利同意書齊全」，惟台中縣政府既函
覆因年代久遠檔案部分分散，故檔案內並無土地使用同意書 ，自不得以審查表上之記載而認申請建築執照時確有提出同 意書及該同意書係由上訴人所共同製作。按建築法第34條第 1項規定：「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關審查或 鑑定建築物工程圖樣及說明書，應就規定項目為之，其餘項 目由建築師或建築師及專業工業技師依本法規定簽證負責。 」故主管建築機關應依內政部訂頒「建造執照審查表」規定 之範疇而審查，至於涉及相關專業技術或其餘項目，依據建 築法第34條規定之意旨，應由建築師、土木技師及專業技師 等簽證負責，主管機關僅就「審查項目表」所載之項目是否 檢附報告及簽證部分予以檢視，僅作「形式審查」，並未作 「實質審查」，就申請人陳報之內容是否為真正，有無偽造 情事，並非「審查項目表」審查範圍，故主管機關所作成之 「審查項目表」無法證明同意書之實質內容，該審查項目表 自無法作為上訴人等同意被上訴人使用系爭127、126-3地號 土地興建Ｂ建物之證據。
⑷依最高法院40年台上字第730號、29年上字第1340號判例意 旨觀之，確認繼承權存在與不存在之訴為繼承回復請求權訴 訟類型之一，自應適用民法第1146條繼承回復請求權之時效 規定。本件被繼承人柯耀卿育有8名子女，上訴人李敏益於 47年2月11日雖為訴外人李神嶽收養，惟柯耀卿於49年4月27 日死亡後，上訴人李敏益於同年6月7日即以柯耀卿繼承人之 身分，與其他繼承人共同辦理繼承登記取得系爭127、127-1 、127-2及126-3土地所有權，此有系爭土地之土地登記影本 上所載「登記原因：繼承登記」足證，故上訴人李敏益在柯 耀卿於49年過世後，繼承開始時即自命為柯耀卿之繼承人， 並與其他繼承人共同為系爭土地之登記，且其他繼承人均無 異議，已屬至明。又上訴人李敏益雖非柯耀卿之法定繼承人 ，惟於49年柯耀卿死亡繼承開始後即「僭稱為真正繼承人」 而與其他繼承人共同為繼承登記，並以柯耀卿之繼承人自居 長達50多年，即上訴人李敏益對真正繼承人繼承權之侵害， 自49年「僭稱為真正繼承人」而與其他繼承人共同為繼承登 記即已開始，包括被上訴人在內之全體繼承人從未為任何反 對主張，依民法第1146條第2項規定，被上訴人對上訴人李 敏益繼承回復請求權不論自「知悉被侵害之時起逾2年」， 或自「繼承開始起逾10年」均已罹於時效。「按自命為繼承 人之人於民法第1146條第2項之消滅時效完成後行使其抗辯 者，其與繼承權被侵害人之關係即與正當繼承人無異，被繼 承人財產上之權利應認為繼承開始時，已為該自命繼承人之 人所承受。」（司法院37年院解字第3997號解釋意旨參照）
，上訴人李敏益已因繼承回復請求權時效完成，而取得繼承 人身分，上訴人李敏益自與正當繼承人無異，被上訴人主張 上訴人李敏益已由他人收養，故非屬合法之繼承人，故其繼 承權不存在云云，顯屬無據。
⑸自93年度1月起歷次最低公告地價每平方公尺為127地號21,5 28元、127-1地號57,559.2元、127-2地號57,559.2元、126- 3地號19,656元。被上訴人無權使用坐落於台中市豐原區127 -1、127-2、127地號土地上Ａ建物及無權占有127地號、126 -3地號土地興建Ｂ建物，Ａ建物使用127-1地號面積17平方 公尺，127-2地號面積73平方公尺，127地號面積8平方公尺 。Ｂ建物占有127地號面積78平方公尺（以土地複丈成果圖 所示Ｂ建物占有127地號土地之最大面積計算），126-3地號 面積29平方公尺，Ａ建物及Ｂ建物所占土地之位置，位處鬧 區，鄰近地方十分繁榮，且被上訴人利用作為商業用途之經 濟價值及所受利益極高，故應以土地申報總價額年息百分之 十計算年租金，另以上訴人柯敏雄、柯敏毓、李敏益、柯敏 吉、柯敏達應有部分各占6分之1計算之。被上訴人應按年給 付上訴人柯敏雄、柯敏毓、李敏益、柯敏吉、柯敏達每年12 6,696元【｛（17×57,559＋73×57,559＋8×21,528）＋（ 78×21,528＋19,656×29）｝×0.1×1/6＝126,696（元以 下四捨五入）】，自98年1月12日起回溯5年，應各給付上訴 人柯敏雄、柯敏毓、李敏益、柯敏吉、柯敏達每人633,480 元（126,696×5＝633,480）及自上訴人以桃園南門郵局第 57號存證信函送達翌日即98年1月13日起算之法定遲延利息 ，另自98年1月13日起至返還系爭土地及Ａ建物止，按年各 給付上訴人柯敏雄、柯敏毓、李敏益、柯敏吉、柯敏達126, 696元。
二、被上訴人即上訴人柯敏彥（下稱被上訴人）則以： ㈠上訴人李敏益於4歲即47年2月11日即由訴外人李神嶽收養， 移居台北市，並改從養父姓，依法對本生父母已無法律上之 權利義務，被繼承人柯耀卿於49年間死亡，系爭土地為柯耀 卿之遺產，因柯耀卿之配偶及女兒皆拋棄繼承，李敏益已出 養，柯耀卿之合法繼承人為上訴人柯敏雄、柯敏毓、柯敏吉 、柯敏達及被上訴人，上訴人李敏益既非合法繼承人，所為 之繼承行為當然屬無效之法律行為，則李敏益之繼承行為自 始、當然、確定無效，李敏益即非系爭土地之合法所有權人 ，所提本件拆屋還地之訴，非適格當事人，自無理由。 ㈡兩造之父柯耀卿於49年4月27日死亡時，除兩造兄弟6人外， 尚有兩造母親及2姐妹，當時繼承人間協商，約定由被上訴 人照顧母親及家中生活，除土地按民法規定及依傳統由女系
（包括母親及二姐妹）拋棄繼承外，兩造母親亦表示不繼承 系爭土地。而系爭Ａ建物係未經登記之主厝，原即由母親留 供被上訴人照顧母親及作為兄弟姐妹回來時之聚會所，上開 協議迄今未變，應屬被上訴人之受贈物，由被上訴人所有， 除不得處分外，上訴人不得作任何請求。且被上訴人占有使 用系爭土地及Ａ建物，係在兩造母親在世時之約定，上訴人 等主張不當得利即與民法第179條規定有間。 ㈢系爭Ａ建物係未經登記之磚木造古屋，為被上訴人受贈，並 自49年間起以和平、公然、繼續占有該未登記之房屋，為上 訴人等默認，且該屋屋齡達60年以上，若非被上訴人維修， 早已破損滅失，多年來相關房屋稅金及維護費用皆由被上訴 人負擔，被上訴人即得依民法第769、770條主張時效取得。 兩造為親兄弟，系爭土地及Ａ建物均係兩造先父柯耀卿生前 購得，柯耀卿過世後，兩造商量除土地依法辦理繼承登記並 分別按應有部分登記外，Ａ建物由被上訴人以受贈原因取得 ，以便被上訴人留在家中照顧兩造母親，嗣上訴人等因至外 地發展並紛紛搬離該屋，上訴人等自行放棄對Ａ建物之占有 均達20年以上，被上訴人為使母親安享晚年及兄弟姐妹有根 可尋，皆盡力維護Ａ建物，無任何不法占有或排除上訴人權 利之行為，且被上訴人居住Ａ建物乃經兩造商議後結果，非 屬侵害他人所有物之行為，亦無不當得利可言。 ㈣系爭土地上原有地上物均為未經登記之古厝，於69年初，系 爭127、126-3地號土地鄰地所有人興建樓房，邀請被上訴人 合併建築，乃由兩造母親協調下，由全體兄弟（含上訴人等 ）同意興建Ｂ建物，此經台中縣政府98年府工建字第098014 6405號函所附資料「建造執照審查表」審查項目欄「4.土地 使用權利同意書齊全」，並經「第三層決行」，及收文號碼 68545號之「台中縣建築執照申請案件限期正簡復表」中應 補正事項中無要求補正土地使用同意書，而台中縣政府98年 7月2日府工建字第09080201554號函認「因年代久遠檔案部 份遺失」，此屬公文書，應可證明上訴人等有同意被上訴人 興建Ｂ建物。遑論上訴人等於Ｂ建物興建後，70年間無數次 返回共聚均未為不同主張，益證Ｂ建物係經上訴人等同意建 造無疑。另由被證4照片4張，時間分別為75年、88年、97年 2月、97年8月，拍照地點均在Ｂ建物內，與上訴人稱未為同 意興建實屬矛盾。
㈤況被上訴人20多年來代為支付地租達160多萬元，上訴人亦 非不知，足證系爭土地為上訴人委託被上訴人所代管。而被 上訴人復於占有系爭土地時即已持續占有，並以地上權之意 思占有系爭土地，即土地以上所有權利均包括在內，最主要
的是建物使用權，則被上訴人已時效取得系爭土地之地上權 ，該地上權屬因時效屆滿而取得，向地政機關請求登記之權 ，並無土地所有人拒絕後始得為訴訟程序之限制。 ㈥兩造前均同住系爭房地上，雖上訴人等因工作關係暫時居住 外地，但亦時常返家團聚，縱上訴人主張受有損害，應自98 年6月1日即以存證信函主張權利時間開始計算，且兩造原同 住系爭土地，共有物具不可分性，無所謂租用基地，自不適 用土地法第97條準用105條之規定。至本件因共有關係而使 用，故租金應以土地加房屋之總價4%為恰當。且兩造最早約 定，由被上訴人代上訴人支付地價稅為要件，抵充被上訴人 之一切因土地所享有之權利，則本件於雙方協商或訴訟確定 前，仍應以原約定之方式為當。
㈦於本院補稱：
⑴上訴人李敏益並非於繼承開始時自命為繼承人，故無繼承回 復請求權之適用，縱已登記其為共有人逾10年，按已登記不 動產所有人之回復請求權，無民法第125條消滅時效規定之 適用（司法院大法官會議釋字第107號參照）以觀，上訴人 李敏益並非系爭土地、Ａ建物之合法繼承人。又上訴人李敏 益係無繼承權之人，其為向地政機關為系爭土地繼承登記之 行為，為無效法律行為，自始不生法律上效力。 ⑵兩造先母在世時，於兩造見證下，將Ａ建物並土地買賣契約 書交予被上訴人，並有贈與之意思表示，上訴人等自此後亦 陸續遷出，至今20年以上，均未表示其有所有權存在。又贈 與固為債權契約，然在兩造見證下，先母將該房地贈與予被 上訴人應屬履行道德上之義務，同理，先母亦可能於上訴人 等成家立業時贈與金錢或其他動產等等，依最高法院85年度 台上字第389號判例舉重明輕，應認雖系爭Ａ建物未辦理保存 登記，但被上訴人係基於受贈人占有Ａ建物，應屬有權占有 。另查系爭Ａ建物未保存登記，上訴人等於60年至76年間因 成家立業陸續遷出Ａ建物，期間逢年過節，上訴人等亦有返 家探親，對被上訴人占有系爭Ａ屋均未表示意見，故自76年 起時效開始起算，被上訴人取得時效已完成，以取得地上權 為由占有系爭Ａ建物。縱上訴人等認被上訴人為惡意，依民 法第769條取得時效期間為20年，被上訴人亦已完成時效， 故被上訴人並非無權占有系爭Ａ屋。
⑶查本件自兩造先父柯耀卿死亡後，被上訴人與母親共同居住 於系爭Ａ房屋內，兩造之母親死亡後，被上訴人又繼續以營 業為目的使用系爭Ａ建物，並按年繳納地價稅多達1,636,94 2元，且Ａ建物屋齡老舊，被上訴人數次自費翻修，足見被 上訴人均係以所有之意思而占有。又被上訴人已占有該房屋
長達20年以上，在上訴人等起訴之前，縱被上訴人未向地政 機關請求登記為該不動產之所有權人，仍得主張對系爭Ａ建 物有所有權。退萬步言，上訴人等對被上訴人長年占有系爭 Ａ建物均未表示意見，應係以使用借貸系爭Ａ建物予被上訴 人之默示意思表示。
⑷上訴人雖主張被上訴人因無權占有使用Ａ建物受有相當於租 金之利益，致上訴人等受有無法使用收益系爭建物之損害， 而請求被上訴人應給付不當得利等情，惟Ａ建物係上訴人柯 敏雄、柯敏毓、柯敏吉、柯敏達與被上訴人公同共有，各共 有人並無應有部分，充其量僅是「潛在的應有部分」，各公 同共有人之權利，及於公同共有物之全部。且被上訴人使用 Ａ建物，並非無法律上原因受有利益，顯不符不當得利之要 件。
三、原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，上訴人及被上訴 人分別就敗訴部分不服提起上訴，
㈠上訴人部分：
⑴上訴聲明：
①原判決不利於上訴人部分廢棄。
②原判決主文第1項附圖所示Ａ建物除應返還柯敏雄、柯敏 毓、柯敏吉、柯敏達及被上訴人柯敏彥外，尚應返還上訴 人李敏益。
③被上訴人應將坐落台中市○○區○○段127及126-3地號土 地上如附圖所示Ｂ建物拆除，並將其基地返還共有人即兩 造，
④被上訴人應各給付上訴人柯敏雄、柯敏毓、李敏益、柯敏 吉、柯敏達每人633,480元及自98年1月13日起至清償日止 ，按年息百分之五計算之利息。另自98年1月13日起至返 還如附圖所示Ａ建物及返還如附圖Ｂ建物所占有基地之日 止，各按年給付上訴人柯敏雄、柯敏毓、李敏益、柯敏吉 、柯敏達每人126,696元。
⑵答辯聲明：上訴駁回。
㈡被上訴人部分：
⑴上訴聲明：
①原判決不利於被上訴人部分廢棄。
②上開廢棄部分，上訴人於第一審之訴應予駁回。 ⑵答辯聲明：上訴駁回。
貳、反訴部分
一、被上訴人反訴主張：
被上訴人反訴之主張內容與本訴中所為之答辯同其意旨。並 聲明：⑴確認李敏益就被繼承人柯耀卿生前所有系爭土地及
如附圖所示Ａ建物之繼承關係不存在。⑵李敏益應將系爭土 地應有部分6分之1所有權登記塗銷，並將應有部分移轉登記 予柯敏彥、柯敏雄、柯敏毓、柯敏達、柯敏吉等5人各5分之 1分別共有。⑶確認柯敏彥就系爭土地有地上權存在，柯敏 雄、柯敏毓、柯敏達、柯敏吉、李敏益應協同柯敏彥向地政 機關為地上權之登記。⑷確認柯敏彥就如附圖所示Ａ建物所 有權存在。
二、上訴人答辯則以：
上訴人答辯內容與前揭本訴陳述內容同其意旨。三、原審就柯敏彥前揭反訴之聲明⑶、⑷部分為柯敏彥敗訴判決 ，經本院行使闡明權後，柯敏彥具體表明僅就反訴聲明⑶、 ⑷部分提起上訴，並聲明；⑴確認柯敏彥就系爭土地有地上 權存在，柯敏雄、柯敏毓、柯敏達、柯敏吉、李敏益應協同 柯敏彥向地政機關為地上權之登記。⑵確認柯敏彥就如附圖 所示Ａ建物所有權存在。上訴人則答辯聲明：上訴駁回。參、兩造經本院整理及簡化爭點，並告知爭點整理協議與爭點整 理結果效力之不同後，同意成立爭點整理協議如下： ㈠兩造不爭之事項：
⑴坐落台中市○○區○○段127、127-1、127-2、126-3地號土 地依土地登記簿謄本所示，現登記為兩造所分別共有，應有 部分各1/6。
⑵坐落系爭127、126-3地號上之Ｂ建物係被上訴人於69年間所 出資興建，並於70年10月15日保存登記為被上訴人所有。 ⑶如附圖所示Ａ建物係由兩造之父柯耀卿所興建而原始取得， 現由被上訴人占有使用中。柯耀卿於49年4月27日死亡後， Ａ建物由被繼承人柯耀卿之全體繼承人因繼承而公同共有。 ⑷Ｂ建物於69年申請建築執照時，依台中縣政府建造執照審查 表之記載「土地使用權利同意書齊全」。惟該同意書經台中 縣政府函覆因年代久遠檔案部分散失故檔內並無土地使用同 意書。
⑸上訴人李敏益於47年2月11日經李神嶽收養為養子。 ⑹兩造合意如被上訴人應給付上訴人不當得利，其計算標準如 下：
①被上訴人占有使用系爭Ａ建物部分，僅以系爭Ａ建物占有 使用如附圖所示系爭127-1、127-2、127地號土地，面積 分別為17、73、8平方公尺，並以系爭127-1、127-2、127 地號土地之89至96年之最低申報地價亦即57,559、57,559 、21,528元為計算標準。
②被上訴人占有使用系爭Ｂ建物所在基地，亦即如附圖所示 系爭127、126-3地號土地，面積分別為71、29平方公尺，
並以系爭127、126-3地號土地之89至96年之最低申報地價 亦即21,528元、19,656元為計算標準。 ㈡兩造爭執之事項：
本訴部分：
⑴上訴人李敏益是否為系爭127、127-1、127-2、126-3地號土 地之分別共有人？是否為Ａ建物之公同共有人？ ⑵被上訴人主張基於兩造之母之贈與或時效取得所有權，Ａ建 物為其所有，故有權占有使用系爭Ａ建物，是否有理由？ ⑶若被上訴人無權占有使用Ａ建物，上訴人是否得請求不當得 利？金額為何？
⑷被上訴人主張Ｂ建物基於系爭127、126-3地號土地所有權人 同意而有正當占有權源，是否有理由？
反訴部分
⑴被上訴人請求確認就Ａ建物有所有權，是否有理由？ ⑵被上訴人請求確認就Ｂ建物所在基地有地上權，並請求上訴 人辦理地上權登記，是否有理由？
㈢兩造不再提出其他爭點。
肆、本院得心證之理由：
一、【本訴部分】：
㈠上訴人李敏益為系爭土地之所有權人，然非Ａ建物之公同共 有人：
⑴兩造主張：系爭土地現登記為兩造所分別共有，應有部分各 1/6，而上訴人李敏益雖為被繼承人柯耀卿之子，然於47年2 月11日經李神嶽收養為養子等情，業為兩造所不爭，故應堪 採信，故被繼承人柯耀卿死亡時，上訴人李敏益應非合法繼 承人，應堪認定。
⑵按繼承權被侵害者，被害人或其法定代理人得請求回復之。 前項回復請求權，自知悉被侵害之時起，二年間不行使而消 滅；自繼承開始時起逾十年者亦同，民法第1146條定有明文 。本件被繼承人柯耀卿於於49年4月27日死亡時，上訴人李 敏益已出養予他人，原非繼承人，然上訴人李敏益連同柯敏 雄、柯敏毓、柯敏達、柯敏吉、柯敏彥，均於49年6月7日即 以「繼承」為原因，登記為系爭土地之分別共有人等情，業 有上訴人於原審提出之土地登記簿謄本附卷可稽（見原審卷 第6至13頁），又被繼承人柯耀卿之長子柯敏雄為29年10月1 2日出生、李敏益為43年1月31日出生，亦有委任狀及戶籍謄 本在卷足參（見原審卷第23、172頁），本院審酌兩造辦理 系爭土地前揭繼承登記時，均未成年，且李敏益斯時僅為6 歲，而被繼承人柯耀卿死亡未滿2個月，即以兩造為繼承人 名義辦理系爭土地前揭繼承登記，顯見李敏益確實以柯耀卿
之繼承人身分繼承系爭土地之所有權，成為系爭土地之分別 共有人，因而侵害柯耀卿繼承人之繼承權甚明。被上訴人主 張李敏益非以繼承人身分侵害柯敏彥等人之繼承權云云，不 足採信。
⑶被上訴人於本院言詞辯論期日到庭雖陳稱：其並不知李敏益 辦理系爭土地繼承登記一節，直至最近才知悉云云，惟本院 審酌被上訴人於本件既已主張其於69年間出資興建Ｂ建物時 ，曾得到系爭土地分別共有人同意，衡情，被上訴人最遲於 69年間應已知悉李敏益前揭繼承登記之事實，而被上訴人於 本件訴訟之前，從未向李敏益行使繼承回復請求權一節，亦 為被上訴人於本院所自承，故本院認被上訴人於本件主張李 敏益並非系爭土地之所有權人云云，顯已罹於民法第1146條 第2項之時效，上訴人李敏益為時效抗辯，為有理由，從而 上訴人李敏益主張其為系爭土地之分別共有人，應可採信， 被上訴人主張上訴人李敏益前揭繼承登記無效云云，自不足 採信。
⑷另如附圖所示Ａ建物係未保存登記建物，於被繼承人柯耀卿 死亡時，應為柯耀卿之繼承人基於繼承而取得所有權等情， 業為兩造所不爭，而本件上訴人李敏益既非被繼承人柯耀卿 之繼承人，故其主張為Ａ建物之公同共有人，顯不足採信， 從而上訴人李敏益就Ａ建物行使民法第767條之權限，即屬 無據，不應准許。
㈡被上訴人就Ａ建物並無所有權或合法占有權源： ⑴被上訴人主張：被繼承人柯耀卿死亡後，兩造之母由被上訴 人照顧，被上訴人與其母共同居住於Ａ建物，且兩造之母親 及姊妹均拋棄繼承權等情，業為兩造所不爭，應堪採信，故 未保存登記之Ａ建物應由上訴人柯敏雄、柯敏毓、柯敏達、 柯敏吉及被上訴人柯敏彥基於繼承而公同共有。 ⑵被上訴人雖主張其母已將Ａ建物贈與被上訴人等情，然為上 訴人所否認，本院審酌Ａ建物為上訴人柯敏雄、柯敏毓、柯 敏達、柯敏吉及被上訴人柯敏彥基於繼承而公同共有，兩造 之母並無處分權限，且被上訴人並未能舉證證明上訴人曾將 Ａ建物贈與被上訴人之事實，故被上訴人主張基於贈與而取 得Ａ建物全部所有權，即不足採信。
⑶又被上訴人主張上訴人柯敏雄、柯敏毓、柯敏達、柯敏吉， 同意被上訴人與兩造之母共同居住於Ａ建物等情，雖為上訴 人柯敏雄等人所否認，然本院審酌上訴人柯敏雄等人明知Ａ 建物係基於繼承而公同共有，而兩造之母與被上訴人共同居 住於Ａ建物之事實，其間上訴人柯敏雄等人均未表示異議， 顯見渠等基於被上訴人與母親居住之需，確實曾同意被上訴
人使用Ａ建物甚明，上訴人柯敏雄等人否認曾同意被上訴人 使用Ａ建物，顯不足採信。又被上訴人明知Ａ建物係公同共 有物，且被上訴人公同共有人之一，則被上訴人使用Ａ建物 ，衡情係基於公同共有人身分而非單獨所有人身分，故被上 訴人主張基於時效取得Ａ建物單獨所有權云云，顯不足採信 。
⑷按公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外 ，應得公同共有人全體之同意，98年1月23日修正前（下稱 修正前）民法第828條第2項定有明文。本件被上訴人僅主張 其基於「贈與」及「時效取得所有權」而取得Ａ建物單獨所 有權，因而合法占有Ａ建物等情，均不足採信，已如前述； 又被上訴人於原審雖未主張基於「使用借貸關係」或公同共 有人同意之合法占有權源，惟經本院行使闡明權後，被上訴 人亦主張上訴人同意被上訴人使用Ａ建物，故兩造間亦有使 用借貸關係存在等情，本院審酌：①兩造就Ａ建物若果有使 用借貸關係存在，亦屬未定期限之使用借貸關係，依民法第 470條第2項，上訴人亦得終止使用借貸關係，請求被上訴人 返還Ａ建物，而本件上訴人於原審99年4月15日已當庭表明 終止使用借貸關係之意思表示（見原審卷第218頁背面）； ②又依修正前民法第828條第2項規定，公同共有人之一經全