臺灣高等法院臺中分院民事判決 99年度上國易字第5號
上訴人即附
帶被上訴人 臺灣省彰化農田水利會
法定代理人 呂炉山
訴訟代理人 賴再壽
陳東華
吳莉鴦律師
被上訴人即
附帶上訴人 梁凱富
訴訟代理人 蕭慶鈴律師
梁楊瑞香
上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國99年3月
30日臺灣彰化地方法院98年度國字第9號第一審判決提起上訴，
被上訴人提起附帶上訴，本院於民國100年4月26日辯論終結，判
決如下：
主 文
上訴駁回。
原判決關於駁回附帶上訴人後開第三項之訴部分，及訴訟費用之裁判（確定部分除外）廢棄。
附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新臺幣肆拾玖萬柒仟壹佰零貳元，及自民國九十八年十二月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘附帶上訴駁回。
第一審訴訟費用（確定部分除外），由附帶被上訴人負擔五分之三，餘由附帶上訴人負擔，第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由附帶被上訴人負擔五分之二，餘由附帶上訴人負擔。第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、上訴人即附帶被上訴人（以下簡稱上訴人）之法定代理人已 於民國（下同）99年5月18日變更為呂炉山，此有彰化農田 水利會公告、當選證書各1件附卷可稽，其於同年6月18日聲 明承受訴訟（見本院卷56至58頁），核無不合，應予准許。二、按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機 關請求之；賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾 30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時 ，請求權人得提起損害賠償之訴，此觀諸國家賠償法第10條 第1項及第11條第1項前段之規定自明。查被上訴人即附帶上 訴人（下稱被上訴人）認上訴人應負國家賠償責任，曾向上 訴人請求國家賠償，經該會以其非賠償義務機關，而拒絕賠
償，此有法務部開會通知單所附「梁凱富君請求國家賠償案 確定賠償義務機關」會議資料一份附卷可憑（見原審卷第41 頁），是被上訴人提起本件國家賠償訴訟，程序上自無不合 ，先予敘明。
三、上訴人雖抗辯被上訴人對上訴人提起本件訴訟為當事人不適 格云云。惟按在給付之訴，只須原告主張對被告有給付請求 權者，其為被告之當事人適格即無欠缺。查被上訴人係起訴 請求上訴人負國家賠償責任，請求其給付賠償之金額，是上 訴人之當事人適格並無欠缺，至於上訴人應否負本件國家賠 償責任，係屬本件起訴有無理由之問題，上訴人所為當事人 不適格之抗辯，並無可採，併此敘明。
四、次按訴訟之結果，於第三人有法律上利害關係者，法院得於 第一審或第二審言詞辯論終結前相當時期，將訴訟事件及進 行程度以書面通知該第三人，民事訴訟法第67條之1第1項定 有明文。上訴人抗辯系爭發生事故地點之路段應屬彰化縣政 府管理之鄉道，如屬實在，則本件訴訟之結果，與彰化縣政 府有法律上利害關係，爰依職權將本件訴訟通知彰化縣政府 。
乙、實體方面：
一、被上訴人主張：
(一)被上訴人之長女即訴外人梁惠茹於民國（下同）97年9月6日 下午不詳時間騎乘JSQ-016車號機車，途經門牌號碼彰化縣 秀水鄉○○村○○街16號房屋（下稱系爭民生街16號房屋） 旁之道路路段（下稱系爭路段）時，因系爭路段之路肩兩旁 雜草叢生、路面有多處坑洞、凹陷、龜裂，無設置任何警告 標示，且該道路旁為寬3.8公尺，深1.35公尺之八堡一圳西 圳支線水溝（下稱系爭圳溝），該路肩臨系爭圳溝處應有安 全防護設施，惟未加以設置，致梁惠茹騎機車行經上開地點 時不慎失控，連人帶車跌入系爭圳溝內，落水溺斃身亡，同 日下午23時30分始尋獲。因系爭路段之設置及管理機關有爭 議，業經行政院確定本件賠償義務機關應為上訴人。本件肇 事路段係供水利地之堤岸使用，堤岸係農田水利建造物，上 訴人為系爭路段之設置及管理機關，就系爭道路之設置及管 理有欠缺，上訴人依國家賠償法第3條第1項、第9條第2項規 定，應負本件國家賠償責任。
(二)被上訴人因本件事故，受有以下損失：①殯葬費：支出必要 費用新臺幣（下同）270,650元。②扶養費：被上訴人為49 年（應為47年）8月17日出生，於本件事故發生時尚有平均 餘命25.59年，以退休年齡65歲起不能維生計算，其至65歲 尚有15年，依彰化縣政府主計處公布之96年度平均每人每年
之消費支出為172,371元計算，按霍夫曼計算方法，被上訴 人得請求之扶養費用為922,622元，因被上訴人有子女2人、 配偶1人，梁惠茹之法定扶養義務為3分之1，因梁惠茹死亡 ，故被上訴人自65歲起至平均餘命為止可請求賠償之扶養費 金額為307,541元。③精神慰撫金：被上訴人痛失愛女，爰 請求非財產上損害賠償150萬元，以上共計2,078,191元。並 否認梁惠茹就本件事故之發生與有過失。
(三)爰依國家賠償法第3條第1項、第5條、第9條第2項、民法第 184條第1項、第192條第1項、第2項及第194條規定，提起本 訴。並聲明：上訴人應給付被上訴人2,078,191元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算 之利息。（被上訴人於原審就逾上開範圍之請求部分，業經 原審判決駁回，未據被上訴人聲明不服，業已確定）。二、上訴人則以：
(一)系爭民生街16號房屋旁之道路係屬公路編號「彰51」之鄉道 ，管理機關應為彰化縣政府。倘認彰化縣政府非系爭道路管 理機關，因該民生街道路係位於60年間彰化縣政府辦理之「 曾厝農地土地重劃」重劃區內，為重劃之農路，管理機關應 為秀水鄉公所。另有與本件相同之案例（訴外人鄭源、李素 梅因其2人之子鄭政修騎機車失控撞及電線桿跌入水溝死亡 事故請求確定國家賠償義務機關），行政院認為重劃之農路 由鄉公所管理，認定賠償義務機關為彰化縣秀水鄉公所，與 本案認定相左。上訴人已函請行政院更正賠償義務機關，上 訴人既非賠償義務機關，被上訴人對其請求國家賠償，當事 人為不適格。
(二)退步言之，縱上訴人業經確定為賠償義務機關，惟指定或確 定之機關是否負國家賠償責任，仍應視國家賠償請求權之實 體要件是否具備為斷，並應審究上訴人就本件公有公共設施 之設置或管理有無欠缺？
⒈系爭圳溝固為上訴人設置及管理，惟上訴人就系爭溝渠之設 置並無缺失。另依水利法第49條第1項、46條規定課予水利 事業興辦人辦理養護安全義務之標的係水利建造物，系爭道 路並非水利建造物，故上訴人就系爭道路是否平整？有無坑 洞或龜裂，有無設置護欄，並無設置及管理之義務。 ⒉又依據行政院農業委員會訂定之「農田水利會灌溉排水管理 要點」第51條規定：「凡在農田水利會設施興建之公共設施 ，其設施物產權歸屬興建單位，並負責維護管理。但輸水管 理由水利會負責。」是公路主管機關在農田水利會所有土地 上興建道路，道路之管理維護機關為興建單位，農田水利會 僅負責輸水管理，故就系爭道路之管理維護及設置護欄等安
全設施，上訴人並無設置及管理義務。
⒊系爭道路屬鄉道，時速限制50公里，路寬5.5公尺，道路旁 之溝渠僅3.5公尺寬，均非交通工程手冊第8章交通安全防護 設施規範之對象，又河川、海岸或區域排水堤岸是以防洪、 禦潮及排水為設計功能所建造，其興建目的在於防護堤內土 地及人民生命財產之安全，並不提供作為民眾公共之使用， 故並無施設護欄之必要，因此未於堤岸邊設置護欄，或護欄 被竊取後未再及時修補，亦無設置有欠缺情事。 ⒋系爭民生街道路頗長，然並非整段道路之路面均有坑洞、凹 陷、龜裂，且有坑洞處離梁惠茹落入水溝處之橋面附近有段 距離，衡情無落入該水溝之可能。至路面固有龜裂或坑洞， 但面積極小，約是柏油路面脫落之深度，未影響人車通行， 客觀觀察通常不致發生損害。梁惠茹之外婆住於彰化縣大村 鄉○○路20之5號，梁惠茹每隔一星期的週六均會到外婆家 住，系爭事故地點距梁惠茹之外婆家約1公里，為梁惠茹經 常行車路段，梁惠茹對該路段之行車狀況、車道變化、地形 地物，當知之甚詳，竟在該地點發生事故，應是其個人行車 不慎或因不明原因偏右行使所致，與是否設置護欄或事發地 點道路狀況無關，兩者間顯無因果關係存在。
(三)縱認上訴人應負賠償責任，惟本件事故發生地點為梁惠茹熟 悉之道路，意外發生時值夜間23時30分左右，據稱當晚雨勢 頗大，梁惠茹深夜騎機車外出，本即應特別注意安全，卻未 充分注意路面狀況，或不慎騎太靠近溝渠位置，致跌落溝渠 內發生意外，以本事故現場機車遺留位置，及梁惠茹對事故 路段路況之瞭解，與事故地點溝渠建造迄今50餘年，從未發 生任何與本件相類似之事故等一切情狀，梁惠茹就本件事故 之發生，與有過失，且疏失情節重大，爰依民法第217條第1 項規定，主張過失相抵。
(四)被上訴人主張之損害賠償範圍，其中：①殯葬費：對原審判 決之金額不爭執；②扶養費：被上訴人名下有不動產，應該 沒有不能維生的情形，如認其請求扶養費，對其自年滿65歲 開始計算無意見。③精神慰撫金：被上訴人請求150萬元精 神慰撫金顯然過高等語，以資抗辯。
三、原審以被上訴人對上訴人之請求，於殯葬費用270,650元、 扶養費用210,439元，及精神慰撫金40萬元範圍內為有理由 ，逾此範圍之請求則屬無據，判決：上訴人應給付被上訴人 881,089元，及自98年12月2月起至清償日止，按週年利率百 分之5計算之利息；被上訴人其餘之訴駁回。上訴人就其敗 訴部分全部聲明不服，上訴聲明：①原判決不利上訴人部分 廢棄。②上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回；並聲
明駁回被上訴人之附帶上訴。被上訴人答辯聲明：駁回上訴 人之上訴；並提起附帶上訴，聲明：①原判決駁回後項之訴 部分廢棄（被上訴人聲明誤為原判決不利於被上訴人部分廢 棄，應予更正。）②上開廢棄部分，上訴人應再給付被上訴 人1,197, 102元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按週年利率百分之5計算之利息（被上訴人就原審駁回逾附 帶上訴範圍之訴部分，未據其聲明不服，已判決確定）。四、本院得心證之理由：
(一)查被上訴人主張其長女梁惠茹於97年9月6日下午騎乘JSQ-01 6車號機車，途經系爭路段時，不慎失控連人帶車跌入該處 無護欄（護欄被竊）之上訴人管理之寬3.8公尺，深1.35公 尺之八堡一圳西圳支線水溝內，落水溺斃身亡，當日下午23 時30分許尋獲之事實，為上訴人所不爭執，堪信屬實。(二)被上訴人主張梁惠茹行經上開路段時，因系爭路段路肩兩旁 雜草叢生、路面有多處坑洞、凹陷、龜裂，且無設置任何警 告標示，路肩圳溝旁本應有安全防護設施，惟未加以設置， 致梁惠茹騎車不慎失控，跌入該圳溝內死亡，上訴人係系爭 肇事路段之設置及管理機關，其設置或管理有欠缺，應依國 家賠償法第3條第1項規定負賠償之責等語，上訴人則否認其 為系爭肇事路段之設置及管理機關，並以前詞置辯。經查： ⒈按公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命、身體或 財產受損害者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第3條 第1項定有明文。又依第3條第1項請求損害賠償者，以該公 共設施之設置或管理機關為賠償義務機關。不能依前三項確 定賠償義務機關，或於賠償義務機關有爭議時，得請求其上 級機關確定之。其上級機關自被請求之日起逾20日不為確定 者，得逕以該上級機關為賠償義務機關，同法第9條第2、4 項分別定有明文。查被上訴人前後向彰化縣政府、上訴人請 求國家賠償，均遭以非賠償義務機關拒絕賠償，因而請求其 上級機關行政院確定賠償義務機關，嗣行政院於98年8月3日 以院臺農議字第0980051060號交議案件通知單請法務部邀集 有關機關開會研商，該部於98年8月31日開會研商後，以98 年10月1日法律字第0980700662號函報行政院，再由行政院 於98年10月6日以院臺農字第0980063763號函復確定本件賠 償義務機關為上訴人，此有前揭行政院函、法務部函等件附 卷可稽（見原審卷35-43頁）。雖上訴人主張已聲請行政院 更正確定之賠償義務機關，惟查行政院並未函復更正，且經 本院函詢行政院是否變更確定之賠償義務機關，經該院函復 應由本院審酌相關事證，依法判決，此有行政院祕書長100 年2月10日院臺農字1000005850號函附卷可稽，是行政院並
未變更已確定之賠償義務機關，合先敘明。
⒉次查，梁惠茹跌落地點為如原審卷附彰化縣彰化地政事務所 （下稱彰化地政事務所）99年2月10日複丈成果圖（下稱附 圖）所示之「指示勘測點」，系爭圳溝緊鄰系爭道路，秀水 鄉○○段39-2地號土地分別各有一部分為系爭圳溝及系爭道 路占用，系爭道路尚占用同段201地號土地，系爭圳溝則另 使用同段403-2地號土地，而同段39-2地號土地地目道、使 用分區為特定農業區、使用地類別為交通用地，同段201地 號土地地目水、使用分區為特定農業區、使用地類別為水利 用地等情，此有系爭土地登記謄本附卷可按（見原審卷第13 4、135頁），並經原審會同彰化地政事務所派員至現場測量 勘驗屬實，製有勘驗筆錄及附圖在卷足憑。又梁惠茹墜落之 系爭八堡一圳西圳溝渠係屬彰化縣農田水利會管轄，而該圳 溝所在之同段39之2地號土地，雖為交通用地，但一部分已 為圳溝所占用，而圳溝旁之系爭道路使用之同地段201地號 土地亦為水利用地，該處又非農地重劃時所規劃開闢之農路 ，故事故地點之圳溝及溝旁道路既均使用水利用地，故該肇 事地點應可認為係灌溉溝渠之堤岸，屬於上訴人灌溉排水管 理要點第3點所稱之農田水利建造物，由上訴人管理，為巡 視維護灌溉溝渠之用，嗣一般民眾為求便利往來通行於堤岸 之上，而逐漸成為公眾通行之「道路」，然該圳溝之堤岸， 因本身巡視維護灌溉溝渠之功能，並未變更或被取代，且仍 由上訴人管理中，應以上訴人為賠償義務機關。查本件經法 務部會同行政院農業委員會、財政部國有財產局、彰化縣政 府、彰化縣秀水鄉公所、上訴人等機關開會研商，法務部研 析意見亦同此認定，此有法務部98年10月1日法律字第09807 00662號函附卷可稽，且行政院亦以98年10月6日院臺農字第 0980063763號函覆確定本件賠償義務機關應為上訴人等情， 亦有前揭行政院98年10月6日函附卷可稽，是本件事故地點 之路段，其管理機關為上訴人，自堪認定。又被上訴人於本 院主張本件事發後，系爭路段附近有崩塌，上訴人有修繕， 可見該道路由其管理等語，上訴人於本院陳稱：堤岸那邊被 水沖毀，會影響灌溉，為了不影響灌溉，所以把堤岸做好等 語（見本院卷89-90頁），益證系爭路段屬堤岸道路，應由 上訴人管理。
⒊上訴人雖抗辯系爭路段應為彰化縣政府管理之「彰51」鄉道 云云。惟查，彰化縣秀水鄉○○村○○街於72年12月公路編 號為「彰51」，為臺灣省鄉道，起迄點分別為聯絡埔姜崙及 下崙，秀水鄉○○街○道路久遠由來已不可考，該道路位於 曾厝農地重劃區內，係農地重劃前村莊主要聯絡道路，非重
劃時規劃開闢之農路，此固有彰化縣政府99年1月28日府水 管字第0990025262號函及所附下崙路線全線略圖及概況表、 行政區域位置圖等件附卷可稽（見原審卷99-119頁）。然依 72年12月公路編號彰51鄉道僅至下崙為止，本件前揭附圖所 示之指示勘測點處（即系爭民生街16號房屋旁）之道路，非 屬鄉道彰51線之範圍，此有交通部公路總局第二區養護工程 處99年12月23日二工養字第0991013579號函、彰化縣政府10 0年3月18日府工程字第1000071116號函及所附臺灣省鄉道彰 51線公路路線全線略圖影本附卷可稽（見本院卷第173、213 、216頁）。上訴人於本院審理中主張依其由網路列印之地 圖（見本院卷223頁），亦不足證明系爭路段屬彰51線之鄉 道。是系爭肇事路段不能證明屬彰化縣政府管理之鄉道。上 訴人上開抗辯，即屬無據。
⒋上訴人雖又抗辯系爭肇事路段位於60年間彰化縣政府辦理之 「曾厝農地土地重劃」重劃區○○○○道路為重劃之農路， 據臺灣省政府51年8月18日（51）府民地戊字第10918號令略 以：「重劃後農路由鄉鎮公所管理，水路由當地農田水利會 管理。」等語，依前揭函令，管理機關應為秀水鄉公所云云 。惟查，彰化縣秀水鄉公所亦函稱該所並非系爭路段之管理 維護機關，此有秀水鄉公所99年1月15日彰秀鄉建字第09900 00758號函附卷可稽（見原審卷第94頁），且秀水鄉○○街 道路係農地重劃前村莊主要聯絡道路，非重劃時所規劃開闢 之農路，此已有前揭彰化縣政府99年1月28日府水管字第099 0025262號函附卷可考（見原審卷第99頁）上訴人逕指秀水 鄉○○○○○道路之管理機關，尚乏證據證明屬實。 ⒌上訴人另以有與本件相同之案例（訴外人鄭源、李素梅因其 2人之子鄭政修騎機車失控撞及電線桿跌入水溝死亡事故， 請求確定國家賠償義務機關案），經行政院認為重劃之農路 由鄉公所管理，確定賠償義務機關為彰化縣秀水鄉公所，與 本案認定相左等語，並提出行政院98年11月4日院臺農字第0 980071662號函及所附資料為據（見原審卷第66-68頁）。惟 依前揭資料可知，前述案件之被害人係駕駛機車行經彰化縣 秀水鄉下崙村崙豐巷南港幹48電線桿對面，失控撞擊路邊電 線桿跌落路旁未加之水溝溺斃，該道路坐落地號為秀水鄉○ ○段916地號土地，而其旁之給水溝位於同段917地號土地等 情，而該崙豐巷道路與本件系爭民生街16號房屋旁之道路位 於不同之道路，此觀之前揭彰化縣政府99年1月28日函附行 政區域位置圖自明（崙豐巷道路係在圖面東側，民生街係在 圖面近中央處，見原審卷105頁）。是該另案事件與本件發 生地點之道路並不相同，行政院就上開另案確定賠償義務機
關為秀水鄉公所，尚與本件無涉。是上訴人據以主張本件系 爭道路亦應由彰化縣秀水鄉公所管理，尚屬無據。 ⒍綜上所述，系爭肇事路段之管理機關應為上訴人。(三)綜上所述，系爭路段係屬上訴人管理之堤岸，雖同時供往來 民眾做為道路通行，惟仍不影響其屬農田水利建造物之性質 ，上訴人為管理機關，自負有管理維護之責。被上訴人主張 系爭事故路段兩旁雜草叢生、路面有多處坑洞、凹陷、龜裂 且無設置任何警告標示，致梁惠茹騎車行經時不慎失控，連 人帶車跌入系爭圳溝內溺斃等情，業據提出現場照片、現場 圖、相驗屍體證明書為證（見原審卷第15-26頁），且經本 院調取臺灣彰化地方法院檢察署97年度相字第644號卷宗查 明屬實，再依現場照片所示，可證上訴人就該路段之管理確 有欠缺，且導致梁惠茹跌入圳溝死亡之結果，其管理之欠缺 與被害人之死亡間自有相當因果關係，上訴人應負本件國家 賠償之責。
(四)茲就被上訴人主張之各項損害有無理由，分述如下： ⒈殯葬費：被上訴人主張其為梁惠茹支出必要之殯葬費270,65 0元，已為上訴人所不爭執，此部分主張，為有理由（被上 訴人於原審就此項請求逾上開金額部分，業經原審駁回，未 據上訴，業已確定）。
⒉扶養費用：
⑴被上訴人主張其為梁惠茹之父，而子女對直系血親尊親屬依 民法第1116條第1項規定本負有扶養義務，惟依民法第1117 條第1項規定，受扶養權利者，以不能維持生活而無謀生能 力者為限，而同條第2項僅規定，前項無謀生能力之限制， 於直系血親尊親屬不適用之，並非規定前項不能維持生活之 限制，於直系血親尊親屬屬不適用之。是直系血親尊親屬， 如能以自己財產維持生活者，自無受扶養之權利（最高法院 72年度台上字第4792號判決要旨參照）。查被上訴人49年8 月17日生，其擁有土地7筆、汽車1輛，且每月有勞保投保薪 資收入24,000元等情，此有99年3月29日稅務電子閘門財產 所得調件明細表及勞保投保資料附卷可稽。再按勞動基準法 第54條第1款規定，勞工年滿65歲者，雇主不得強制其退休 ，是勞工於年滿65歲前，雇主並不得強制其退休，被上訴人 自得工作至年滿65歲，再審酌其上開財產，約足供其於65歲 前維持生活，是堪認其於年滿65歲前，並無不能維持生活之 情形，自不得請求扶養費。是其得自65歲起請求扶養費之損 害賠償。
⑵查被上訴人為47年8月17日出生，此有本院依職權查詢之其 個人戶籍資料查詢結果附卷可稽，其於梁惠茹死亡時即97年
9月6日年滿50歲，距離其退休年齡65歲尚有15年，依內政部 公佈之97年臺灣省簡易生命表（男性）平均餘命尚有28.62 歲，故其得請求扶養之年齡為65歲至78.62歲間，且因其第 一順位扶養義務人包含被害人在內，共有配偶1名及子女2名 ，共3人，故上開期間被上訴人得請求之扶養費用應為3分之 1。再按扶養之程度，應按受扶養權利者之需要，與負扶養 義務者之經濟能力及身分定之，民法第1119條定有明文。又 關於計算標準，被上訴人主張應依彰化縣政府主計處公布之 96年度平均每人每年之消費支出為172,371元計算，有其提 出之彰化縣96年家庭收支調查平均每月（人）消費支出摘要 表附卷可稽，應與彰化地區目前消費水準接近，較為客觀可 採，被上訴人主張應依上開標準計算，核屬相當。依年別5% 複式霍夫曼計算法（第一年不扣除中間利息）計算，被上訴 人一次得請求之扶養費為356,516元【計算式為：[(172,371 元28年係數17.0000000）+（172,371元0.62（29年係 數18.0000000-00年係數17.0000000）－(172,371元15年 係數11.0000000）]除以3（受扶養人數）＝382,285元，小 數點以下四捨五入，下同）】；被上訴人在上開得請求之範 圍內，主張其扶養費損害為307,541元，即有理由。（被上 訴人於原審就此項目之請求逾上開金額部分，業經原審駁回 ，未據上訴，業已確定）。
⒊非財產上損害部分：本院斟酌被害人梁惠茹為被上訴人之女 ，年僅26歲即喪失生命，被上訴人承受喪女之痛，其精神上 之痛苦程度匪淺，另其為務農，有土地7筆、汽車1輛，此有 稅務電子閘門財產所得調件明細表可稽，及上訴人之地位及 經濟狀況與本件發生意外之情形等情，認被上訴人得請求之 非財產上賠償以80萬元為適當，原審僅判准40萬元，尚嫌過 低，其請求精神慰撫金80萬元應予准許。被上訴人逾此部分 之請求，即無理由，不能准許。
⒋綜上所述，被上訴人所受之損害合計為1,378,191元（270,6 50+307,541+ 800,000 =1,378,191）。(五)末按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠 償金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文。查被上訴 人警詢及偵查中均陳稱梁惠茹係於97年9月5日17時許，從臺 中市○○區○○路3段403巷6弄46號住處，要到彰化縣大村 鄉大崙村外公家，梁惠茹常走該路段等語（見臺灣彰化地方 法院檢察署97年相字第644號相驗卷宗7、18頁），次查，兩 造均不爭執梁惠茹係於同日23時30分許被尋獲，則梁惠茹應 係於同日下午17時許自烏日區騎機車出發前往其外公家途中 發生本件意外。上訴人雖主張被上訴人自承梁惠茹常行經該
路段，對該路況應很熟悉，而主張其與有過失云云。惟查， 被上訴人於檢察官相驗時陳稱：梁惠茹出門時，據伊舅子稱 肇事路段當時雨下很大等語（見同上卷第18頁），且尋獲梁 惠茹時報案之林俊淩於警詢中陳稱：之前18時左右雨下很大 等語（同上卷第4頁），此為上訴人所不爭執，則梁惠茹在 行經該路段時，因大雨視線不佳，對路面上坑洞，實難期待 其於駕駛機車之際仍能注意到而予閃避，是其行經坑洞而失 控致跌落溝渠發生意外，尚難認梁惠茹有何過失可言，是被 上訴人主張梁惠茹就本件事故之發生與有過失云云，即不可 採。
(六)從而，被上訴人依國家賠償法第3條第1項及民法侵權行為之 規定，請求上訴人給付2,078,191元，及自起訴狀繕本送達 翌日即98年12月2日起至清償日止按年利率百分之5計算之利 息，關於其中請求給付1,378,191元本息部分，為有理由， 應予准許，逾此部分之請求則無理由，應予駁回。原審判決 上訴人應給付被上訴人881,089元本息，而駁回被上訴人其 餘之訴。關於原審判命上訴人給付部分，核無不當，上訴意 旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁 回其上訴。又被上訴人所為附帶上訴，請求上訴人再給付 497,102元本息部分（1,378,191－881,089＝497,102），為 有理由，應予准許，已如上述，原判決就此部分為被上訴 人敗訴之判決，自有未洽。被上訴人就此部分附帶上訴意旨 ，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將 原判決此部分予以廢棄改判如主文第三項所示。至於被上訴 人就逾上開應准許部分所為附帶上訴，為無理由，原審就該 部分為被上訴人敗訴之判決，並無違誤，此部分附帶上訴， 為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，核與判決結 果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為一部有理由，一 部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78 條 、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 10 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 李平勳
法 官 張瑞蘭
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 康孝慈
中 華 民 國 100 年 5 月 11 日
Ｓ